Conclusie
11/01650
mr. J. Spier
Zitting 27 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder] is op 30 mei 2005 in dienst getreden bij [eiseres] in de functie van schilder tegen een salaris van - laatstelijk - € 14,85 bruto per uur exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de van kracht zijnde CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (hierna de CAO) van toepassing verklaard.
1.2 Tot 1 november 2005 is [verweerder] op eigen gelegenheid vanaf zijn huisadres te [woonplaats] naar het vestigingsadres van [eiseres] gereisd, waarna van daaruit door [eiseres] verzorgd vervoer plaatsvond naar de diverse projecten.
1.3 Vanaf 1 november 2005 reisde [verweerder] met een door [eiseres] ter beschikking gestelde bedrijfsbus vanaf zijn huisadres naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden verrichtte. Op 21 november 2006 kreeg [verweerder] - buiten werktijd - met de bedrijfsbus een ongeval, waardoor hij arbeidsongeschikt raakte.
1.4 Vanaf 9 januari 2007 was [verweerder] op arbeidstherapeutische basis werkzaam. Op 3 februari 2007 is [verweerder] arbeidsgeschikt verklaard en heeft hij zijn werkzaamheden hervat. Tot 1 december 2008 maakte hij gebruik van eigen vervoer vanaf zijn huisadres naar de vestigingsplek van [eiseres], van waar dan weer door [eiseres] georganiseerd vervoer plaats vond naar de diverse projecten.
1.5 Van december 2008 tot maart 2009 is [verweerder] wederom arbeidsongeschikt geweest. Sinds 1 maart 2009 werkt hij drie halve dagen per week. Hij reist op eigen gelegenheid naar [eiseres] en van daaraf met een bedrijfsbus naar de plek waar hij zijn werkzaamheden verricht.
2. Procesverloop
2.1 Op 14 juli 2008 heeft [verweerder] [eiseres] in rechte betrokken; hij heeft - voor zover thans nog van belang - gevorderd (op grond van de CAO):
I. een verklaring voor recht dat hij vanaf 9 januari 2007 totdat vervangend vervoer ter beschikking wordt gesteld, dan wel de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, aanspraak heeft op een reiskostenvergoeding zoals opgenomen in de CAO;
II. veroordeling van [eiseres] tot betaling van:
a. € 1.884,92 netto;
b. vergoeding van reiskosten vanaf 1 januari 2008.
2.2 In haar vonnis van 13 november 2008 heeft de Rechtbank 's Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven, de onder 2.1 genoemde vorderingen afgewezen.
2.3 [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en na vermeerdering van eis gevorderd (voor zover in cassatie nog van belang):(2)
I. te verklaren voor recht dat hij recht heeft op reiskosten op grond van art. 39 CAO Pro, waaronder kilometervergoeding en chauffeurstoeslag en/of reisuren op grond van art. 40 CAO Pro;
II. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 8.612,38 netto aan kilometervergoeding ex art. 39 lid 2 tabel Pro 1 CAO over de periode van 30 mei 2005 tot 1 juli 2009, althans/dan wel tevens ten dele een vergoeding op basis van het openbaar vervoer, althans een ander door het Hof in goede justitie vast te stellen bedrag aan kilometervergoeding;
III. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 2.361,92 netto aan chauffeursvergoeding ex art. 39 lid 2 tabel Pro 2 CAO over de periode 30 mei 2005 tot 1 juli 2009, althans/dan wel tevens ten dele een vergoeding op basis van het openbaar vervoer, althans een ander door het Hof in goede justitie vast te stellen bedrag aan chauffeursvergoeding;
IV. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 15.977,64 bruto aan reisurenvergoeding ex art. 40 lid 1 en Pro 2 CAO over de periode 30 mei 2005 tot 1 juli 2009, althans/dan wel tevens ten dele een vergoeding op basis van het openbaar vervoer, althans een ander door het Hof in goede justitie vast te stellen bedrag aan reisurenvergoeding.
2.4 In zijn arrest van 28 december 2010 heeft het Hof de vorderingen onder I (gedeeltelijk), II, III (gedeeltelijk) en IV toegewezen. Het Hof overwoog hiertoe (voor zover van belang):
"Het gaat in deze zaak om de uitleg van bepalingen in een cao. Daarvoor zijn in beginsel de bewoordingen van de cao, gelezen in het licht van de gehele tekst en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de cao voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer worden gelet op de elders in de cao gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
Met inachtneming hiervan overweegt het hof als volgt. In dit geval is geen schriftelijke toelichting gegeven op de reiskostenvergoedingsbepaling in de cao. In de desbetreffende bepaling valt voorts niet te lezen wat dient te worden verstaan onder "van en naar het werk". Ook (de redactie van) de bepaling in de cao die handelt over de vergoeding van reisuren (artikel 40 van Pro de cao 2006-2009/artikel 42 van Pro de cao 2005-2006), waarin met betrekking tot de 'duur van een reis' wordt gesproken over het tijdsverloop tussen het vertrek van het vervoermiddel naar het werk en de aankomst op het werk, alsmede het tijdsverloop terug van het werk naar de plaats van vertrek, brengt in dit verband geen uitkomst. [Verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op bijlage 3 van de cao 2006-2009. Volgens [verweerder] maakt deze bijlage duidelijk kenbaar dat artikel 39 van Pro die cao doelt op de reisafstand tussen de woonplaats van de werknemer en de plaats waar het werk wordt uitgevoerd, zijnde hetzij de vestiging van de werkgever, hetzij de vestiging van de opdrachtgever.
In genoemde bijlage 3, die een specifieke regeling voor buitenlandse werknemers bevat, die - zonder vaste woon- of verblijfplaats - tijdelijk in Nederland werkzaam zijn, is vermeld welke artikelen van de cao op buitenlandse werknemers van toepassing zijn. Eén van die artikelen is artikel 39, ten aanzien waarvan in bijlage 3 nog wordt vermeld: "met dien verstande dat voor de afstandsbepaling gekeken wordt van de tijdelijke verblijfplaats in Nederland naar de plek waar het werk wordt uitgevoerd". Indien de door [eiseres] voorgestane uitleg van artikel 39 juist Pro zou zijn, zou voormelde toevoeging overbodig, althans zinloos zijn. Immers, indien artikel 39 aldus Pro moet worden uitgelegd dat alleen de reiskosten vanaf de vestiging van de werkgever naar de locatie waar de werkzaamheden worden verricht (en terug) voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, dan maakt het niet uit wat als tijdelijke verblijfplaats van een buitenlandse werknemer moet worden beschouwd. Deze werknemer krijgt immers in de visie van [eiseres], net zomin als de binnenlandse werknemer, een vergoeding voor woon-werkverkeer. In dit verband is van belang dat [eiseres] niet heeft gesteld noch anderszins is gebleken dat op dit punt tussen de "binnenlandse" en de "buitenlandse" werknemer een relevant verschil bestaat. Beiden zullen immers vanuit hun woonplaats, althans tijdelijke verblijfplaats, naar het verzamelpunt moeten reizen. Het hof is dan ook van oordeel dat met de zinsnede "van en naar het werk" in artikel 39 van Pro de cao 2006-2009, gelet op bijlage 3 bij die cao, wordt bedoeld de afstand tussen de woonplaats (tijdelijke verblijfplaats in geval van een buitenlandse werknemer) van de werknemer en de plaats waar hij zijn werkzaamheden verricht (en terug). De cao 2005-2006 bevat in artikel 41 een Pro aan artikel 39 van Pro de cao 2006-2009 gelijke bepaling en kent eveneens als bijlage 3 een regeling voor buitenlandse werknemers die identiek is aan bijlage 3 van de cao 2006-2009. Dit geldt ook voor de inmiddels van kracht zijnde cao 2009-2011. De stelling van [eiseres] dat als het de bedoeling was geweest van de contractspartijen van de cao om de werkgever te laten betalen voor het woon-werkverkeer, men dan daaraan een artikel had moeten wijden, vindt - gelet op het vorengaande - geen steun in de cao. De kenbare bedoeling van de reiskostenvergoeding is zoals hiervoor is overwogen en daaraan doet niet af dat hieraan geen expliciete bepaling is gewijd. Dat geldt evenzeer voor de stelling dat, juist omdat het gaat om werknemers die zich in de regel verzamelen op een bepaald punt en van daaruit worden vervoerd of zich zelf vervoeren naar de plaats waar het werk moet worden uitgevoerd, het van belang is dat (slechts) met die kilometers rekening wordt gehouden en niet met de kilometers die moeten worden gemaakt om bij het verzamelpunt te komen, waarmee [eiseres] kennelijk wijst op de ratio van artikel 39.
De hiervoor gegeven uitleg van de reiskosten-vergoedingsbepaling in de cao leidt tot de slotsom dat [eiseres] met betrekking tot de reiskosten in strijd heeft gehandeld met de cao door daarvoor geen vergoeding aan [verweerder] te voldoen."
2.5 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het cassatieberoep bevat één middel dat het Hof verwijt de litigieuze CAO-bepalingen in strijd met het recht te hebben uitgelegd. Volgens het middel is met de in de CAO opgenomen strofe "naar en van het werk" bedoeld de afstand van de vestigingsplaats (hoofdkantoor/filiaal) van de werkgever (dan wel een ander verzamelpunt) naar de plaats waar het werk wordt uitgevoerd (en terug) en dus niet de reis van huis naar de vestigingsplaats. Hiertoe voert het middel aan dat "anders, in afwijking van wat gebruikelijk is, woon-werkverkeer ten laste van de werkgever komt".
3.2.1 De hier relevante CAO-bepalingen luiden als volgt:
* Art 39 CAO Pro:(3)
"1. Indien een werknemer naar het oordeel van de werkgever, bij het zich naar en van het werk begeven gebruik moet maken van een eigen vervoermiddel en/of daarvan tijdens en ten behoeve van de werkzaamheden gebruik maakt, zal hem een vervoermiddelenvergoeding worden betaald."
* Art. 40 CAO Pro:(4)
"1. a. De duur van de reis bij het zich naar en van het werk begeven, welke wordt gemaakt met een openbaar vervoermiddel, een door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel, of een eigen vervoermiddel zal door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende grondslaguurloon, behoudens de eerste 60 minuten per dag, welke niet door de werkgever wordt vergoed.
b. Indien een werknemer als bestuurder van een auto me inzittenden optreedt zal hem evenwel ook de eerste 60 minuten reistijd worden vergoed."
3.3 Mr Duk wijst er in zijn s.t. onder 7 terecht op dat het hier gaat om een algemeen verbindend verklaarde cao.
3.4 Het middel bestrijdt - terecht - niet 's Hofs maatstaf voor de uitleg van de CAO. Nu het in casu gaat om een algemeen verbindend verklaarde CAO, is sprake van recht in de zin van art. 79 RO Pro en kan de CAO door de Hoge Raad als zodanig worden getoetst.
3.5.1 Het middel behelst geen klachten tegen de door het Hof genoemde redengevende feiten en omstandigheden waarop zijn uitleg is gebaseerd. In zoverre moet van de juistheid van 's Hofs oordeel worden uitgegaan. Het enige argument dat tegen 's Hofs oordeel wordt ingebracht, is dat 's Hofs uitleg "niet redelijk" is. Die onredelijkheid zou daarin zijn gelegen dat 's Hofs uitleg afwijkt van "wat gebruikelijk is". De s.t. zegt het nog wat fermer: het zou uiterst ongebruikelijk zijn om de tijd die een werknemer nodig heeft voor het woonwerkverkeer te vergoeden.
3.5.2 De s.t. van mr Duk werkt het ongebruikelijke karakter nog wat nader uit (onder 1). Nog daargelaten dat het middel daaromtrent niets behelst, het gaat om nieuwe feitelijke stellingen die niet met vrucht voor het eerst in cassatie kunnen worden geëtaleerd.
3.6 De onder 3.5.1 genoemde stelling is een feitelijk novum, waarvoor in cassatie geen plaats is. In feitelijke aanleg is door [eiseres] veeleer een tegengesteld standpunt betrokken; zie de mva blz. (ongenummerd) 6 bovenaan. Ook de s.t. van mr Duk wijst veeleer in tegengestelde richting. Daaruit blijkt immers dat de gebruiken op dit punt helemaal niet zo eenduidig zijn als het middel aanvoert (s.t. onder 2-4). Zoals hierna zal blijken, slaat mr Duk daarbij de spijker op de kop.
3.7 Ook wanneer in het kader van de uitleg van een bepaling als bedoeld in art. 79 RO Pro feitelijke elementen - die een onderzoek van feitelijke aard vergen - een rol spelen, kan de cassatierechter daarmee niets bij gebreke van een inhoudelijk debat daarover in feitelijke aanleg. Daarop wordt evenwel geen beroep gedaan, allicht omdat het niet is gevoerd. Voor zover dat in dit stadium van de rechtsstrijd al mogelijk zou zijn geweest - wat, als gezegd, niet het geval is - kan aan de in genen dele uitgewerkte stelling geen betekenis worden toegekend. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om de stelling te concretiseren.
3.8 Een benadering die afwijkt van die vermeld onder 3.7 zou niet alleen op gespannen voet staan met art. 6 EVRM Pro (de wederpartij heeft immers niet de gelegenheid gehad erop in te gaan, terwijl in cassatie geen plaats is voor onderzoek van feitelijke aard), zij zou ook kunnen leiden tot onbeoogde en mogelijk ook heel onwenselijke consequenties voor andere gevallen; mogelijk ook voor andere CAO's.
3.9.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het standpunt van [eiseres] inhoudelijk niet - in elk geval niet in algemene zin - juist is. Ter illustratie zij gewezen op de CAO voor de Bouwnijverheid.
3.9.2 Daarin is met betrekking tot reiskosten- en reisurenvergoedingen het volgende bepaald. Art. 41a zegt over de 'reiskostenvergoeding bouwplaatswerknemers':
"1. De werknemer die zowel binnen als buiten zijn woongemeente werkzaam is en dagelijks in totaal meer dan 15 kilometer moet reizen om van zijn woning naar het werk en weer terug te komen, heeft recht op vergoeding van de reiskosten. (...)."
3.9.3 Art. 42 dat Pro ziet op de reisurenvergoeding bouwplaatswerknemers bepaalt:
"1. Onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van dit artikel in acht te worden genomen.
2. De duur van de reis (reistijd) welke wordt gemaakt met een:
openbaar middel van vervoer;
door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;
eigen vervoermiddel;
zal - met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag - door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon. (...).
(...).
5. Voor de berekening van de in de tabel in lid 4 opgenomen afstanden in kilometers geldt het aantal kilometers die de werknemer moet afleggen om via de snelste route van zijn woning naar het werk te reizen."
3.9.4 Art. 43 "chauffeurstoeslag bouwplaatswerknemers" zegt:
"De chauffeur, die door de werkgever als zodanig is aangewezen of gedurende ten minste twee kalenderweken feitelijk als zodanig optreedt, heeft voor elke dag dat hij/zij het vervoer van één of meer meerijder(s) naar en van het werk verzorgt recht op een toeslag volgens onderstaande tabel, tenzij het vervoer plaatsvindt met een door de werkgever ter beschikking gestelde auto."
3.10 Maar zelfs als het feitelijke uitgangspunt dat de enige onderbouwing is van de klacht juist zou zijn, is daarmee nog niet gezegd dat het argument de doorslag moet geven wanneer de bepalingen van de CAO in andere richting wijzen, waarvan het Hof ten deze - ampel gemotiveerd en in cassatie niet bestreden - is uitgegaan. Het gewicht dat aan een argument zoals aangedragen door het middel toekomt, zal onder meer afhangen van de aannemelijkheid dat de door de feitenrechter gegeven uitleg strookt met de bedoelingen van de CAO-partijen.(5) Ook daarover zwijgt het middel evenwel stil. [Eiseres] geeft geen enkele uitleg waarom het enige door haar genoemde argument tot een andere uitkomst zou moeten leiden dan waartoe het Hof is gekomen. Daarbij valt te bedenken dat de aannemelijkheid van de gevolgen in de door het Hof gehanteerde maatstaf slechts één van de relevante factoren is.
3.11 Bij deze stand van zaken blijft de rest van het middel buiten beeld. Het vervolg van de klacht, ingeluid met "Daaraan doet niet af", veronderstelt immers dat hetgeen daaraan vooraf gaat juist is. Op de hiervoor genoemde gronden is dat niet het geval.
3.12 De klacht gericht tegen de achtste alinea van rov. 3.6 bouwt voort op het voorafgaande en mist dus zelfstandige betekenis.
3.13 Mogelijk probeert de s.t. onder 8, 9 en 11 nog één of meer nieuwe klachten te postuleren. Als dat zo is, moet eraan voorbij worden gegaan omdat zij in het middel niet is (zijn) te vinden.
3.14 Kort en goed: de klacht faalt. Daarmee is niet gezegd dat 's Hofs uitleg juist is. Die vraag behoef ik evenwel niet te beantwoorden omdat het enige argument dat in stelling wordt gebracht een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. In zekere zin is die uitkomst voor [eiseres] (en andere werkgevers die onder de litigieuze CAO vallen) in de gegeven omstandigheden de minst slechte. Aldus blijft de mogelijkheid open dat in andere procedures met kracht van onderbouwde argumenten een andere uitkomst wordt bereikt.
3.15 De belangen die bij (algemeen verbindende) CAO's op het spel staan, zijn te groot om over (op zijn best) één nacht ijs te gaan. Werkgevers en werknemers hebben er recht op en belang bij dat de uitleg geschiedt op basis van een voldragen debat. Dat is evenwel achterwege gebleven; het middel kon er dan ook geen beroep op doen.
3.16 Wanneer Uw Raad de hiervoor ontvouwde benadering zou onderschrijven, kan de zaak worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 28 december 2010 onder 3.1 eerste alinea.
2 Zie de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis onder "EIS", p. 18.
3 Art 39 CAO Pro 2006-2009 ("vergoeding reiskosten") bevat dezelfde tekst als art 41 CAO Pro 2005-2006 en art. 40 CAO Pro 2009-2011.
4 Art. 40 CAO Pro 2006-2009 ("reisuren") bevat dezelfde tekst als art. 42 CAO Pro 2005-2006 en art. 41 CAO Pro 2009-2011.
5 In vergelijkbare zin de s.t. onder 6.