Conclusie
Zaaknr. 11/01936
Mr. Huydecoper
Zitting van 3 februari 2012
Conclusie inzake
[Verzoekster](1)
verzoekster tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(2) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om een verzoek tot nadere vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud - alimentatie - die de verweerder in cassatie, [verweerder], aan de verzoekster tot cassatie, [verzoekster] moet betalen voor de minderjarige dochter [de dochter], die in juni 1998 is geboren uit een relatie die de partijen toen met elkaar hadden.
2. Zoals uit de in cassatie bestreden beschikking blijkt, waren er al verschillende procedures terzake van de vaststelling van deze alimentatie tussen partijen gevoerd. In de thans in cassatie bestreden appèlbeschikking werd die alimentatie vastgesteld op € 150,- per maand, nadat de rechter in eerste aanleg die had bepaald op € 600,- per maand. Het verschil is vooral daaruit te verklaren, dat de rechter in eerste aanleg uitging van een "verdiencapaciteit" van [verweerder] die de in die instantie vastgestelde alimentatie rechtvaardigde, terwijl in hoger beroep werd aangenomen dat niet van die "verdiencapaciteit" mocht worden uitgegaan.
3. Namens [verzoekster] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is een verweerschrift ingediend.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4. In het namens [verweerder] ingediende verweerschrift wordt gesteld dat [verzoekster] zou hebben ingestemd met een bij de mondelinge behandeling in hoger beroep van [verweerder]s kant gedaan aanbod voor een alimentatie ter hoogte van het vervolgens door het hof vastgestelde bedrag. Dat zou ook blijken uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
Dat proces-verbaal houdt inderdaad passages in die men in de namens [verweerder] verdedigde zin zou kunnen verstaan. Uit de beschikking van het hof blijkt echter, dat dat er niet van uit is gegaan dat partijen ter zitting (of anderszins) overeenstemming over de te betalen alimentatie hadden bereikt. Ik zie dan ook geen voldoende basis voor de in dit verband namens [verweerder] betrokken stelling. Het argument dat op die stelling wordt gebaseerd, staat daarom niet aan de ontvankelijkheid van [verzoekster]s cassatieberoep in de weg.
Bespreking van de cassatieklachten
5. Ik lees in het cassatierekest twee klachten.
De eerste daarvan strekt ertoe dat het hof met miskenning van het geldende recht, dan wel op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat, anders dan namens [verzoekster] in appel was verdedigd, bij de beoordeling van [verweerder]s draagkracht niet van een over een aantal voorafgaande jaren berekend (of benaderd) gemiddeld draagkrachtig inkomen mocht worden uitgegaan, maar dat zijn daadwerkelijke draagkracht ten tijde van het verzoek om nadere vaststelling (en daarna), met inbegrip van middelen die [verweerder] zich toen redelijkerwijs kon verwerven, tot richtsnoer moest worden genomen.
6. Het argument van de kant van [verzoekster] moet, naar uit het cassatierekest blijkt, zo worden begrepen dat een alimentatieplichtige met een variabel inkomen het erop zou moeten inrichten dat tekorten aan draagkracht in de jaren waarin minder inkomen beschikbaar is, worden bestreden uit overschotten die in "betere jaren" beschikbaar komen.
Het dringt zich enigszins op dat dit argument is geïnspireerd op het feit dat het inkomen van [verweerder], volgens diens door het hof als overtuigend beoordeelde stellingen, in de jaren waarover in deze zaak alimentatie wordt verzocht - te weten: met ingang van januari 2010 - sterk was teruggelopen ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren. Dat kwam, naar van de kant van [verweerder] werd aangevoerd, door de economische teruggang die zich in deze periode heeft doen voelen.
6. Ik denk dat deze klacht niet behoort te worden aanvaard.
De draagkracht van een alimentatieplichtige, het gegeven waar het hier om gaat, wordt wel aangeduid als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij de beschikking heeft (met inbegrip van middelen waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen), gelden ten behoeve van de alimentatiegerechtigde af te staan(4).
Zowel inkomen als verder vermogen kunnen tot de actuele draagkracht bijdragen. Inkomen of vermogen die in het verleden beschikbaar waren maar dat inmiddels niet (meer) zijn, kunnen dat echter niet.
7. Er is overigens rekening mee te houden dat draagkracht niet alleen door reëel beschikbaar inkomen en vermogen wordt bepaald. Zo kan draagkracht ook worden beïnvloed door het feit dat de alimentatieplichtige over krediet kan beschikken of door het feit dat op verbetering van het inkomen of van het beschikbare vermogen op afzienbare termijn mag worden gerekend(5), en door het feit dat de alimentatieplichtige door zijn relatie met een ander "deel heeft aan diens welstand"(6).
Misschien zou, met het oog op bijzonderheden zoals ik die zojuist aanstipte, de namens [verzoekster] verdedigde leer kunnen worden gevolgd in het - overigens praktisch niet zo makkelijk voorstelbare - geval, dat voldoende zou vaststaan dat de alimentatieplichtige voor de toekomst over fluctuerende middelen zal beschikken, en dat die de ruimte zullen bieden om de fluctuaties "omlaag" op te vangen uit overschotten ten tijde van de fluctuaties "omhoog". Dat is hier echter niet aan de orde: [verzoekster] wil aanvaard zien dat inkomen dat in het verleden beschikbaar was, maar dat inmiddels niet meer beschikbaar is (ook niet in de vorm van "overgespaard vermogen"), zou mogen worden meebeoordeeld bij het bepalen van de thans bestaande draagkracht. Dat valt buiten het kader, zoals dat kader wordt getrokken in de omschrijving die ik in alinea 6 heb aangehaald.
8. De onderhavige klacht wordt nog toegelicht met argumenten die ertoe strekken dat [verweerder] in de jaren waarin zijn middelen meer ruimte lieten, nalatig zou zijn gebleven in het uit eigen beweging aanbieden of betalen van een passende alimentatie, en dat [verweerder] de (negatieve) indruk op zich zou hebben geladen dat hij zich aan zijn alimentatieverplichting wilde onttrekken (p. 3, alinea 5 van het cassatierekest).
Voor de hier geformuleerde verwijten ontbreekt feitelijke grondslag. Het rekest vermeldt dan ook niet, waar voor deze stellingen steun in de stukken zou zijn te vinden. Ik wil intussen beklemtonen dat ook wanneer deze stellingen wél gegrond zouden zijn, die er niet toe kunnen bijdragen dat actueel bestaande draagkracht wordt aangenomen aan de hand van in het verleden beschikbare middelen die niet meer beschikbaar zijn op het moment dat de alimentatie moet worden vastgesteld(7).
9. In het licht van mijn voorafgaande opmerkingen zal duidelijk zijn dat ook klachten die ertoe strekken dat het hof zijn onderhavige oordeel niet naar behoren zou hebben gemotiveerd, geen succes kunnen hebben.
10. De tweede klacht strekt ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat de draagkracht van [verweerder] over de relevante periode zo beperkt is, als van diens kant was aangevoerd. Volgens de klacht had van [verweerder] mogen, en moeten worden verlangd dat er méér documentaire steun voor dit betoog werd aangevoerd, en ook betrouwbaarder documentaire steun (volgens de klacht heeft het hof zijn oordeel gebaseerd op van [verweerder] zelf afkomstige gegevens, terwijl dat door anderen gecontroleerde gegevens hadden moeten zijn).
11. De draagkracht waarover een alimentatieplichtige daadwerkelijk beschikt is, "par excellence", een feitelijk gegeven dat aan (her)beoordeling in cassatie is onttrokken. Het is ook "typisch" aan rechters in feitelijke aanleg voorbehouden, om na te gaan of de hun voorgehouden gegevens als overtuigend c.q. betrouwbaar moeten worden gewaardeerd. De waardering waartoe een "feitelijke" rechter in dat verband komt, kan in cassatie niet worden getoetst.
In dit geval heeft het hof de van de kant van [verweerder] ingebrachte gegevens(8) aldus beoordeeld, dat die het van zijn kant omtrent zijn draagkracht gestelde voldoende aannemelijk maakten. Anders dan het middel aanvoert, geeft dat oordeel (dus) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.
12. Het middel doet in dit verband nog een beroep op voorschriften uit het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven; maar die voorschriften beletten niet dat de rechter, ook wanneer aan die voorschriften niet zou zijn voldaan, het beschikbare materiaal onderzoekt en waardeert zoals hij, de rechter, dat in het desbetreffende geval als aangewezen beoordeelt.
13. Ik vind de namens [verzoekster] aangevoerde klachten daarom ongegrond. Het cassatieberoep verdient dus te worden verworpen. Van de kant van [verweerder] is aangedrongen op een kostenveroordeling; maar dit geval biedt volgens mij geen aanknopingspunten om af te wijken van de in gevallen als deze gebruikelijke compensatie van de kosten.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In het cassatierekest wordt als tweede voornaam "[...]" vermeld. Vermoedelijk is "[...]", zoals de naam wordt geschreven in de in cassatie bestreden beschikking, de juiste spelling. Die wordt ook in andere "officiële" stukken in het dossier aangehouden.
2 Ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking, pag. 1 onderaan en pag. 2 bovenaan.
3 De in cassatie bestreden beschikking is van 26 januari 2011. Het cassatierekest werd op 22 april 2011 ingediend.
4 T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Koens, 2011, art. 1:397, aant. 1 (onder "Draagkracht"); Asser/De Boer 1* 2010, nrs. 624 en 625.
5 Een opmerkelijke illustratie levert HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266; zie ook Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 397, aant. 3; Asser/De Boer 1* 2010, nr. 625 (p. 513).
6 HR 19 maart 1982, NJ 1982, 334 m.nt. EAAL, rov. 3.1 en 3.2; zie ook HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152, rov. 3.3.
7 Het is wèl denkbaar dat de rechter een verzoek om over een in het verleden gelegen periode een alimentatie vast te stellen, beoordeelt aan de hand van de draagkracht waarover de aangesprokene in die voorbijgegane periode beschikte. Geheel theoretisch is deze mogelijkheid niet: ik denk bijvoorbeeld aan een geval waarin de alimentatieplicht intussen is geëindigd, terwijl de aangesprokene over voldoende middelen beschikt om te voldoen aan de voor een in het verleden liggende periode vast te stellen alimentatieplicht (en terwijl ook vaststaat dat de alimentatiegerechtigde een nog altijd actuele behoefte aan onderhoud over die periode heeft).
Bij de beoordeling van zogenaamd "bijstandsverhaal" komen trouwens alleszins vergelijkbare problemen naar voren.
Een dergelijk geval is echter in deze zaak niet aan de orde, zodat ik aan deze mogelijkheid verder kan voorbijgaan.
8 Jaarrekeningen van [verweerder]s onderneming over de jaren 2007 - 2009, en belastingaangiften voor 2007 en 2008 die daarop aansloten.