Conclusie
Zaaknr. 10/05572
Mr. Huydecoper
Zitting van 17 februari 2012
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], maakt in dit cassatiegeding (evenals zij deed in de appelfase), alleen aanspraak op zogenaamde "buitengerechtelijke kosten" als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW, en op proceskosten die volgens haar in de eerste aanleg ten onrechte niet geheel zouden zijn toegewezen (maar zijn "gecompenseerd"). Dat gebeurt tegen de volgende achtergrond:
2. Tussen [eiseres] en de verweerster in cassatie, [verweerster], is in april 2008 een koopovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst moest [verweerster] een laatste termijn van de koopprijs ad € 124.900,- betalen, dadelijk na 20 november 2008.
[verweerster] heeft ondanks betalingsherinneringen in november 2008, niet betaald. Aansluitend hebben de partijen een betalingsregeling getroffen, die inhield dat [verweerster] vóór de kerst € 42.000,- zou betalen, en het saldo medio januari 2009.
3. Toen de termijn van € 42.000,- op 29 december 2008 niet was betaald, heeft [eiseres] een advocaat ingeschakeld. Die heeft op 5 januari 2009 een sommatie verzonden(2). [Verweerster] heeft de resterende bedragen op 5 januari 2009 en op 16 januari 2009 voldaan.
4. Zoals al even ter sprake kwam, vorderde [eiseres] in deze zaak kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c. BW, in verband met de stappen die zij had moeten ondernemen om betaling van [verweerster] te krijgen. Aanvankelijk werd een bedrag van € 4.647,55 gevorderd. Dat bedrag zou voortvloeien uit het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Daarnaast werd in de eerste aanleg de handelsrente op de voet van art. 6:119a BW gevorderd; maar die vordering speelt in cassatie geen rol meer.
5. In de eerste aanleg, waarin [verweerster] is verschenen en verweer heeft gevoerd, werd de vordering terzake van de handelsrente toegewezen, en de vordering terzake van buitengerechtelijke kosten afgewezen. De rechtbank compenseerde de proceskosten.
In hoger beroep, ingesteld namens [eiseres], is [verweerster] niet verschenen. [Eiseres] vorderde alsnog toewijzing van de ook in de eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke kosten(3), en vorderde tevens dat [verweerster] in alle kosten van de eerste aanleg zou worden veroordeeld (en, uiteraard, ook in de kosten van het hoger beroep).
6. Het hof oordeelde de gevorderde buitengerechtelijke kosten echter niet toewijsbaar, en het verwierp ook [eiseres]s op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg gerichte bezwaar. Het bekrachtigde dus het vonnis van de eerste aanleg, en veroordeelde [eiseres] in de (op nihil begrote) kosten van het hoger beroep.
7. Namens [eiseres] is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is (ook) in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
8. Er worden twee klachten aangevoerd, onder de noemers "Onderdeel 1" en "Onderdeel 2". In het voorafgaande deel van de cassatiedagvaarding treft men een inleiding aan.
De als Onderdeel 1 aangeduide klacht bevat uitvoerige citaten uit de Memorie van Grieven, uit Parlementaire gedachtewisselingen en uit een door mij in 2003 genomen conclusie; als ik het goed zie treft men pas klachten aan in de alinea's 13 - 19 van dit onderdeel.
9. De in alinea 13 opgenomen klacht begrijp ik zo, dat het hof ten onrechte zou hebben nagelaten een forfaitaire waardering van de verschuldigde buitengerechtelijke kosten naar de maatstaf van aanbeveling II uit het zogenaamde rapport Voor-werk II toe te passen.
10. Het stuk waarnaar deze klacht verwijst(5) is een door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) opgesteld - en verschillende malen aangepast - rapport(6) dat aanbevelingen inhoudt voor de vaststelling van buitengerechtelijke kosten, zowel voor gevallen waarin die kosten contractueel zijn bedongen als voor gevallen zoals het onderhavige, waarin geen kostenbeding tussen partijen is overeengekomen.
Aanbeveling II (par. 9.4) uit dit rapport strekt ertoe dat niet-bedongen buitengerechtelijke kosten, als eenmaal vaststaat dat zulke kosten zijn gemaakt, worden begroot naar tenminste twee "punten" uit het in overleg tussen vertegenwoordigers van de rechterlijke macht en de Nederlandse Orde van Advocaten vastgestelde Liquidatietarief voor kosten in procedures bij Rechtbanken en Gerechtshoven(7).
11. De beide genoemde regelingen - het rapport Voor-werk II en het Liquidatietarief - vormen geen "recht" in de zin van art. 79 RO Pro. Het zijn aanbevelingen die de rechter bij zijn oordeelsvorming kan gebruiken (en die in de praktijk ook veel worden gebruikt); maar het zijn geen bindende regels die de rechter moet volgen, en waarvan de toepassing in cassatie kan worden getoetst(8).
12. Het hof heeft, blijkens rov. 4.7 e.v., zich tot taak gesteld te toetsen of de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten de redelijkheidstoets doorstaat.
Dát niet-bedongen buitengerechtelijke kosten (slechts) verschuldigd zijn voor zover zowel het maken van kosten redelijk was alsook de omvang van de gemaakte kosten aan de redelijkheid beantwoordt(9) - wat wel genoemd wordt: de dubbele redelijkheidstoets -, wordt algemeen aangenomen(10). Het middel bevat ook geen klachten die een ander uitgangspunt verdedigen.
13. Het hof heeft vervolgens, in rov. 4.9, geoordeeld dat [eiseres] de gemaakte kosten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) heeft gespecificeerd - wat verderop in dezelfde rechtsoverweging nader wordt uitgewerkt. Ook dit oordeel wordt in het middel niet specifiek bestreden(11).
Aansluitend oordeelt het hof in rov. 4.10 dat de omvang van de gevorderde kosten onvoldoende is onderbouwd, en dat de kosten (zowel in de primair als in de subsidiair opgevoerde omvang) in geen verhouding staan tot de gebleken werkzaamheden van [eiseres]s advocaat.
14. Met een en ander heeft het hof duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd waarom, naar zijn oordeel, niet kon worden aangenomen dat aan de tweede "poot" van de dubbele redelijkheidstoets was voldaan.
15. Alinea 13 van Onderdeel 1 strekt er, zoals ik al even aangaf, toe dat hier forfaitaire waardering van de buitengerechtelijke kosten naar de maatstaf van het rapport Voor-werk II aangewezen was; en alinea 20 van dit middelonderdeel betoogt volgens mij - praktisch gesproken - hetzelfde.
Zoals ik al opmerkte, bevat het rapport Voor-werk II niet een rechtsregel, maar gaat het om een aanwijzing die de rechter tot steun kan zijn. Ook als men tot uitgangspunt neemt dat wat aan deze aanwijzing beantwoordt in het algemeen ook aan de redelijkheidstoets zal beantwoorden - zie ook alinea's 17 - 19 hierna -, valt dan moeilijk vol te houden dat de rechter onder geen omstandigheden anders zou kunnen of mogen oordelen. Dan zou de aanwijzing "harde" regel zijn (geworden); en dat is die nu juist niet.
16. Volgens mij - zie alinea 14 hiervóór - heeft het hof duidelijk aangegeven waarom het, bij gebreke van betere onderbouwing van de kosten die daadwerkelijk voor rekening van [eiseres] waren gekomen, niet kon oordelen dat kosten in de gevorderde omvang aan de redelijkheidstoets voldeden. Het hof heeft daarmee ook naar behoren aangegeven, waarom er onvoldoende grond was om het uitgangspunt dat men in de aanwijzingen van het rapport Voor-werk II zou kunnen onderkennen, hier tot richtsnoer te nemen.
De hierop gerichte klachten van alinea's 13 en 20 van Onderdeel 1 beoordeel ik daarom als ongegrond.
17. Ik wil nog een onderwerp "terzijde" aan de orde stellen, namelijk dit: in het in juni 2010 ingediende wetsontwerp 32 418, inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangig(12), wordt, evenals het geval is bij de aanbevelingen uit het rapport Voor-werk II, een forfaitair vergoedingsysteem voor buitengerechtelijke kosten voorgesteld. Het wetsvoorstel ziet echter slechts op vorderingen tot maximaal € 25.000,-. De daarin voorgestelde regels zouden dus toepassing missen voor de aanmerkelijk hogere vordering van [eiseres] waar het in deze zaak om gaat.
18. Bij wege van gedachtenexperiment heb ik niettemin het tarief zoals blijkend uit een in de eerdere behandelfase van dit wetsontwerp gepubliceerde ontwerp-AMvB(13), "doorgerekend" voor de vordering van [eiseres]. Dat zou dan een bedrag aan forfaitair verschuldigde buitengerechtelijke kosten opleveren van € 2.024,-(14). Dat is beduidend minder dan het subsidiair door [eiseres] gevorderde bedrag, maar toch een niet onaanzienlijk totaalbedrag.
Ik merk daarbij op dat de regeling van het wetsontwerp ertoe strekt dat buitengerechtelijke kosten verschuldigd zullen zijn, ongeacht de omvang van de werkelijk gemaakte kosten - en dus ook als de werkelijk gemaakte kosten verwaarloosbaar zijn.
19. De in deze ontwerp-regeling gekozen benadering kán er volgens mij wel toe bijdragen dat men vorderingen voor buitengerechtelijke kosten in de omvang zoals [eiseres] - althans subsidiair - die geldend maakte, beoordeelt als (niet on-)redelijk. De vraag is echter of de hier gekozen benadering daartoe dwingt; en dat is volgens mij niet het geval. Het betreft hier immers een regeling die ten tijde van het conflict van partijen in 2008 - 2009 géén geldend recht was (trouwens, die nog steeds geen geldend recht is); en die, ook als die wél geldend recht wordt, niet van toepassing zal zijn op vorderingen met een omvang als de onderhavige.
20. Ook deze ontwerp-regeling leidt daarom volgens mij er niet toe dat het hof de door [eiseres] gevorderde kosten, ik herhaal: bij gebreke van door het hof als deugdelijk aangemerkte onderbouwing, niet kon beoordelen als buiten proportie, gelet op de werkzaamheden waarvan aan het hof was gebleken.
Ook deze omweg levert dus niet op dat er voldoende steun is voor het in alinea's 13 en 20 van Onderdeel 1 betoogde.
21. Alinea's 14 - 18 van Onderdeel 1 zoeken steun bij citaten uit Parlementaire stukken en bij de Europese Richtlijn 2000/35/EG(15). In beide (groepen van) bronnen kan ik echter slechts steun aantreffen voor de gedachte dat een crediteur aanspraak kan maken op een "redelijke vergoeding" of een "redelijke schadeloosstelling" voor gemaakte incassokosten (invorderingskosten, zoals die in de Richtlijn worden genoemd).
22. Met deze bronnen lijkt mij daarom alleszins verenigbaar, dat de rechter onderzoekt of datgene waarop een crediteur onder de titel van "invorderingskosten" aanspraak maakt, als redelijke vergoeding is aan te merken. Ik zie dan ook geen houvast voor de door het middel geponeerde stelling dat Nederland op dit punt niet aan de uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou voldoen. Voor de door het hof aan het geldende recht gegeven toepassing, geldt dan wat mij betreft hetzelfde.
23. Namens [eiseres] wordt in de schriftelijke toelichting, in alinea 7, gezegd dat de huidige Nederlandse regels in het bijzonder tekort zouden schieten als het gaat om "transparantie" met betrekking tot de aanspraak op invorderingskosten(16).
Maar wat valt er op aan te merken, wanneer de rechter nagaat in hoeverre invorderingskosten waarop in rechte aanspraak wordt gemaakt, inderdaad ten laste van de eiser zijn gekomen (en in voorkomend geval: of de ten laste van de eiser gekomen kosten als "redelijke vergoeding" kunnen gelden)? Het valt niet in te zien - en van de kant van [eiseres] wordt ook niet opgehelderd - waarom het onderzoeken van deze gegevens aan een eis van "transparantie" tekort zou doen. Ik meen dan (ook) buiten beschouwing te kunnen laten of de Richtlijn inderdaad de eis van "transparantie" in zich bergt, en wat die eis dan zou inhouden.
24. Dat het zo is als ik hiervóór heb verdedigd lijkt mij - ik zeg het met gepaste voorzichtigheid - in die mate duidelijk, dat het niet in aanmerking komt om vragen van uitleg betreffende de strekking van de (oude) Richtlijn aan het HvJ voor te leggen.
25. Alinea 19 van Onderdeel 1 betoogt dat het hof, eenmaal aangenomen dat er incassowerkzaamheden waren verricht, de vergoeding die met het oog daarop als wél redelijk mocht worden aangemerkt, had moeten onderzoeken en vaststellen.
Ook deze klacht lijkt mij ondeugdelijk. Het hof heeft kennelijk geen aanwijzingen in het dossier gezien die het mogelijk maakten, een verantwoorde vaststelling te doen van wat er in dit geval aan buitengerechtelijke kosten in overeenstemming met de redelijkheidstoets kon worden gevorderd; en van de kant van [eiseres] was ook aan het hof niet gevraagd om de exercitie uit te voeren, die deze alinea uit Onderdeel 1 het hof wil opleggen. Om beide redenen was het hof daar dan niet toe gehouden.
26. Onderdeel 2 bestrijdt de afwijzing, door het hof, van de namens [eiseres] gevorderde veroordeling van [verweerster] in alle kosten van de eerste aanleg.
De rechter is vrij de proceskosten tussen de partijen te verdelen wanneer zij - de partijen - over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk worden gesteld. Bij het gebruik maken van deze bevoegdheid geniet de rechter van de feitelijke instanties een grote mate van vrijheid; de afwegingen die deze in dit verband maakt gelden als (in overwegende mate) feitelijk, en aan de motivering van de in het verlengde hiervan gegeven oordelen worden bescheiden eisen gesteld(17).
27. De beslissing in deze zaak uit de eerste aanleg inzake de kostencompensatie, beantwoordt geheel aan het voorschrift van art. 237 lid 1 Rv Pro.: de partijen waren over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De rechter kon dus besluiten tot kostencompensatie (en de appelrechter kon zich bij die beslissing aansluiten). De argumenten uit Onderdeel 2 van het middel gaan aan deze gegevens voorbij, of zij bestrijden die op ondeugdelijke gronden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Blijkens rov. 4.5 van het in cassatie bestreden arrest is nog een tweede brief verstuurd. Het dossier bevat inderdaad kopieën van twee nadere brieven van [eiseres]s advocaat, gedateerd 12 januari 2009 en 22 januari 2009.
3 Met dien verstande dat in appel een subsidiaire vordering tot een bedrag van € 2.842,- werd toegevoegd. Deze vordering berustte op de aanbevelingen uit het hierna te bespreken rapport Voor-werk II.
4 Het arrest van het hof is van 14 september 2010. De cassatiedagvaarding is op 10 december 2010 uitgebracht.
5 De klacht verwijst ook naar een eerder rapport, wel aangeduid als Voor-werk I; maar het is mij niet duidelijk geworden wat de inhoud daarvan voor de klacht, of overigens voor deze zaak, zou (kunnen) betekenen.
6 Het rapport kan onder meer worden geraadpleegd via de website van de NVvR ("aan te klikken" onder de rubriek "Publicaties" op de homepage van deze site).
7 Onder andere te raadplegen via de website van de Rechtspraak, via de verwijzingen: Procedures, Landelijke Regelingen en tenslotte Sector Civiel Recht.
8 Asser, Civiele Cassatie, 2011, p. 41.
9 Dan wel: niet onredelijk is - een maatstaf die intussen wezenlijk andere uitkomsten kan opleveren dan de in de tekst door mij genoemde.
10 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196, rov. 3.5; HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 m.nt. CJHB, rov. 3.2; Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Deurvorst, art. 96, aant. 189 (met verdere bronvermeldingen).
11 Ik heb mij afgevraagd of in alinea 7 van de Memorie van Grieven (opgenomen in de appeldagvaarding), gelezen in verband met de bijlage die daarbij werd geproduceerd, niet een onderbouwing/specificatie van de ten laste van [eiseres] komende kosten zou moeten worden gelezen. Het hof heeft echter deze tekst kennelijk niet zo gelezen, en het middel houdt geen klacht op dit punt in. In het licht van alinea 8 van de Memorie van Grieven beoordeel ik de uitleg die het hof - kennelijk - aan het namens [eiseres] verdedigde standpunt heeft gegeven overigens niet als onbegrijpelijk.
12 De Nadere Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2011 - 2012, 32 418 nr. E, werd op 9 februari jl. ingediend.
13 De Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 418 nr. 3, verwijst naar dit concept, en geeft de inhoud ervan ook weer.
14 De berekening is als volgt: (15% van 2500 = 375; + 10% van 2500 = 250; + 5% van 5000 = 250; + 1% van 114900 = 1149) = 2.024,-.
15 Intussen is een Richtlijn ter vervanging van de aangehaalde Richtlijn vastgesteld. Dat is Richtlijn 2011/7/EU, Pb 2011 L 48/1. Deze Richtlijn zal op 16 maart 2013 geïmplementeerd moeten zijn. Die voorziet er in dat de Lid-Staten mogen beslissen dat de daarin gegeven regels ook op overeenkomsten van vóór die datum van toepassing zullen zijn (zie art. 12 lid Pro 4). Ik acht het echter volstrekt onaannemelijk dat de implementatie ertoe zou kunnen strekken dat de nieuwe Richtlijn (althans: de daarvoor in te voeren implementatiewetgeving) ook zal gelden voor in 2008 gesloten en inmiddels al lang afgewikkelde overeenkomsten, zoals de overeenkomst die in deze zaak aan de orde is.
De nieuwe Richtlijn voegt overigens inhoudelijk, in art. 6, slechts dit aan de al onder de "oude" Richtlijn geldende regels toe, dat ten titel van incassokosten tenminste € 40,- verschuldigd zal zijn - een voor de onderhavige zaak nauwelijks relevant gegeven.
16 Een forfaitair systeem van kostenbegroting zou, zo begrijp ik het, als enige wél "transparant" mogen worden genoemd. De Richtlijn maakt echter met geen woord melding van een dergelijk systeem. Daarmee is de stelling dat zo'n systeem een noodzakelijk element van "transparante" vergoeding van invorderingskosten zou zijn, al veroordeeld.
17 HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415, rov. 9.2; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 237, aant. 8; zie ook HR 21 december 2007, NJ 2008, 242 m.nt. Alkema, rov. 5.2.