Conclusie
Zaaknr. 11/00126
Mr. A. Hammerstein
Zitting 17 februari 2012
Conclusie inzake
Coöperatieve Rabobank Schiedam-Vlaardingen U.A.
eiseres tot cassatie
adv.: mr. R.A.A. Duk,
behandelend adv.: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en R.L.M.M. Tan
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en M.M. van Asperen
In deze zaak heeft de verzekeraar aan de verzekerde dekking geweigerd voor de schade die de verzekerde als gevolg van een brand in de door haar verzekerde loods heeft geleden, omdat de verzekerde niet aan alle preventieafspraken in de polis had voldaan. De verzekerde spreekt hierop haar assurantietussenpersoon aan, omdat deze door een onjuiste, althans onvolledige, brief bij haar de indruk heeft doen ontstaan dat het niet tijdig installeren van het voorgeschreven alarmsysteem geen invloed zou hebben op de dekking van het brandrisico. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de assurantietussenpersoon door het schrijven van een onjuiste dan wel onvolledige brief in haar zorgplicht is tekortgeschoten en dat causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door de verzekerde geleden schade. Geklaagd wordt onder meer dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1 Verweerster in cassatie [verweerster] drijft te [vestigingsplaats] een detailhandel in meubels en beschikt daarnaast over een meubelmakerij/productielocatie, die is gevestigd in een door [verweerster] gehuurde loods in een gebouw aan de [a-straat 1-6] te [plaats]. Op 23 augustus 2003 heeft een brand gewoed in dat gebouw, waardoor de loods, inclusief inventaris en in de loods opgeslagen voorraad, geheel verloren is gegaan.
1.1.2 Door bemiddeling van eiseres tot cassatie Coöperatieve Rabobank Schiedam-Vlaardingen U.A. (hierna: de bank) had [verweerster] in december 2002 onder andere haar huurdersbelang en inventaris en voorraad van de meubelmakerij onder een "Bedrijven Compact Polis" verzekerd bij N.V. Interpolis Schade (hierna: "Interpolis"). Door Interpolis werd voorlopige dekking verleend met ingang van 10 althans 12 december 2002. De eerste versie van de polis, ingaande op 1 januari 2003, is door Interpolis afgegeven op 24 maart 2003. Op 23 april 2003 heeft Interpolis [verweerster] een nieuwe polis toegezonden.
1.1.3 Op 22 januari 2003 heeft [betrokkene 1] van de bank de loods bezocht. Bij die gelegenheid heeft hij met [betrokkene 2], directeur van [verweerster], een aantal aandachtspunten voor de brandveiligheid besproken. Tevens heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] laten weten dat, alvorens het risico definitief door Interpolis zou worden geaccepteerd, Interpolis een inspectie zou laten uitvoeren. Dat laatste is ook geschied. Naar aanleiding van de inspectie hebben Interpolis en [verweerster] een aantal "preventieafspraken" gemaakt, welke in de hierna te noemen polisclausule op papier zijn gezet. De preventieafspraken heeft [verweerster] op 8 april 2003 ontvangen en voor gezien getekend.
1.1.4 Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing (onder andere) de navolgende clausules, die op enig moment 90 respectievelijk 1116 zijn genummerd:
"90 Preventieafspraken
Deze clausule geldt voor de gehele polis
Verwijzend naar de preventie-afsprakenclausule vermelden wij onderstaand de preventiemaatregelen waarvan wij uitvoering nodig achten op uiterlijk 15 april 2003: (...) 5- Het alarmsysteem dient door een NCP/Borg erkend installateur op niveau Es te worden aangepast. Op minimaal drie plaatsen (...) moet het alarmsysteem worden uitgebreid met rookmelding."
Clausule 1116 luidt als volgt:
"1116 Preventieafspraken
Deze clausule geldt voor object(en): 103 huurdersbelang bedrijf
204 inventaris
205 voorraad
Met betrekking tot de gedekte gevaren zijn tussen de maatschappij en de verzekerde preventie-afspraken gemaakt, welke de verzekerde dient na te komen. De verzekerde verplicht zich de reeds bestaande als ook de gerealiseerde voorgeschreven preventiemaatregelen in behoorlijke werkzame toestand te houden.
Indien in geval van schade blijkt dat de verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, verliest hij alle recht op schadevergoeding, tenzij hij aantoont dat daardoor de schade niet is veroorzaakt of daarmee geen verband houdt."
1.1.5 Op verzoek van [verweerster] heeft Interpolis de in clausule 90 genoemde datum van 15 april 2003 gewijzigd in 1 juni 2003.
1.1.6 Op 23 april 2003 heeft [betrokkene 1] de loods nogmaals bezocht. Diezelfde dag heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] een brief geschreven, waarin stond:
"Hiermede bericht ik u dat de preventieafspraken (zie clausule 90 Preventieafspraken van de polis) gerealiseerd dienen te zijn voor 1 juni 2003. De genoemde datum in de polis van 15 april 2003 komt hiermede te vervallen. Voor wat betreft het inbraakrisico deel ik u nog mede dat het voor de dekking noodzakelijk is dat er een alarmsysteem niveau ES aanwezig en in werking is. Zolang er geen alarmsysteem is, is er geen dekking voor het inbraak/vandalismerisico."
1.1.7 Op 23 augustus 2003 had [verweerster] het voorgeschreven alarmsysteem met rookmelders nog niet laten aanbrengen. Om die reden heeft Interpolis, met een beroep op de eerdergenoemde clausules, [verweerster] dekking ontzegd voor de schade die zij ten gevolge van de brand van die datum heeft geleden.
1.1.8 In het kader van een door [verweerster] geëntameerd voorlopig deskundigenbericht heeft de door de rechtbank Breda benoemde deskundige, P.J.J.M. Verhallen, verbonden aan het Nederlands Instituut voor Brandweer en Rampenbestrijding, op 6 juli 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. Daarin heeft deze deskundige het volgende geconcludeerd:
"(...) dat de afwezigheid van een alarm-brandmeldinstallatie, zoals beschreven in de polisvoorwaarden, mogelijk verband houdt met de ontstane brandschade, maar dat dit verband niet waarschijnlijk en zeker niet aantoonbaar is."
1.1.9 Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport heeft [verweerster] berust in de weigering van Interpolis om dekking te verlenen voor de door [verweerster] geleden schade.
1.2 [Verweerster] heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de bank te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 355.365,20, met rente en kosten(2). [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de bank is tekortgeschoten in de op haar als tussenpersoon jegens [verweerster] rustende zorgplicht. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat de bank, door in de brief van 23 april 2003 te schrijven dat het niet installeren van de alarminstallatie betekende dat het inbraakrisico niet gedekt was, bij [verweerster] de indruk heeft gewekt dat wat betreft de dekking van het - voor [verweerster] belangrijke - brandrisico geen probleem bestond. De bank heeft nagelaten deze onjuiste indruk weg te nemen. Voor de schade die [verweerster] lijdt, omdat Interpolis haar dekking voor de brandschade heeft ontzegd, is de bank gelet op het voorgaande jegens [verweerster] aansprakelijk. De bank heeft verweer gevoerd.
1.3 Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen.
Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank overwogen als volgt:
"5.1 Bij de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van de Rabobank voor de schade van [verweerster] dient de vraag te worden beantwoord of de Rabobank tegenover [verweerster] de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat het de taak is van een assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.
5.2 Naar het oordeel van de rechtbank moet de onder 2.6(3) geciteerde passage uit de brief van de Rabobank van 23 april 2003 als onjuist althans onvolledig worden aangemerkt. Ten onrechte wordt in die brief alleen melding gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico (en dus niet van de
gevolgen voor de dekking van het brandrisico). De vraag rijst dan of dit met zich brengt dat de Rabobank in de nakoming van de op haar jegens [verweerster] rustende zorgplicht is tekortgeschoten.
5.3 Door [verweerster] is niet betwist dat zij kennis heeft genomen van de preventiemaatregelen die Interpolis voorschreef. Evenmin heeft [verweerster] betwist dat [betrokkene 1] de betreffende voorschriften tijdens een bespreking d.d. 8 april 2008 één voor één met [verweerster] heeft doorgenomen. [Verweerster] moet dan ook duidelijk zijn geweest dat zij aan de betreffende voorschriften diende te voldoen wilde zij dekking onder de polis hebben. Dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds blijkt niet uit de tekst van de clausules 90 en 1116. Integendeel wordt in clausule 1116 gesproken van het verlies van "alle recht op schadevergoeding". Verder duidt de inhoud van clausule 90 sub 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, erop dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico.
Een onderscheid tussen de consequenties voor inbraak- en brandrisico is (los van genoemde brief van 23 april 2003, op de betekenis waarvan in het hiernavolgende zal worden ingegaan) ook nimmer door de Rabobank gemaakt. [Verweerster] heeft dat laatste niet betwist. Wel heeft zij gesteld dat zij door ontvangst van de brief van de Rabobank van 23 april 2003 een andere indruk kreeg, namelijk dat het ontbreken van de voorgeschreven alarminstallatie geen consequenties had voor de dekking van het brandrisico, en dat zij ook op die indruk mocht afgaan.
5.4 Bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de (blijkens het voorgaande niet geheel juiste althans onvolledige) brief van de Rabobank van 23 april 2003 gaat het erom hoe [verweerster] de inhoud van de betreffende brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.
5.5 In de brief van 23 april 2003 valt niet te lezen dat het niet treffen van de voorgeschreven preventiemaatregelen geen consequenties heeft voor de dekking van het brandrisico. De vraag is of [verweerster] dat wel - a contrario redenerend - had mogen afleiden uit het feit dat slechts melding wordt gemaakt van het inbraakrisico. Mede gelet op de inhoud van de clausules 90 en 1116 en hetgeen daarover eerder door [verweerster] en de Rabobank was besproken, beantwoordt de rechtbank die vraag ontkennend.
5.6 [Verweerster] had de toepasselijke polisvoorwaarden ontvangen en was van de inhoud daarvan op de hoogte (de voorgeschreven preventiemaatregelen heeft zij zelfs expliciet voor gezien getekend). Verder heeft de Rabobank onbetwist gesteld dat [betrokkene 1] [verweerster] (in ieder geval op 8 april 2003) heeft gewezen op haar verplichting om (ook) een alarminstallatie aan te brengen wilde zij aanspraak kunnen maken op dekking onder de verzekeringspolis. Dat daarbij een onderscheid is gemaakt tussen inbraakrisico enerzijds en brandrisico anderzijds is niet gesteld of gebleken.
5.7 Onder genoemde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat [verweerster] redelijkerwijs uit de brief van de Rabobank van 23 april 2003 mocht begrijpen dat voor dekking van het brandrisico niet (langer) vereist was dat er een alarminstallatie werd aangebracht. Een en ander zou in strijd zijn geweest met de inhoud van de polisvoorwaarden en wat de Rabobank (in de persoon van [betrokkene 1]) [verweerster] daarover eerder had laten weten. Zo het al zo was dat [verweerster] uit de brief van 23 april 2003 heeft geconcludeerd dat het aanleggen van een alarminstallatie niet (meer) nodig was voor dekking van het brandrisico, had het tenminste op haar weg gelegen om die conclusie ter bevestiging aan de Rabobank voor te leggen. Het door [verweerster] gestelde gebrek aan deskundigheid als het gaat om verzekeringen doet daar niet aan af. Dit geldt eens temeer wanneer zij, zoals zij zelf heeft gesteld, op dat moment al offertes voor een alarmsysteem had opgevraagd en ontvangen.
Niet gesteld of gebleken is echter dat zij de Rabobank om genoemde bevestiging heeft gevraagd, laat staan dat de Rabobank [verweerster] daarop een dergelijke bevestiging heeft verstrekt.
5.8 Het enkele feit dat in de brief van 23 april 2003 een onjuistheid althans onvolledigheid voorkomt brengt, alle in het hiervoorgaande genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, dus niet met zich dat moet worden geoordeeld dat de Rabobank niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt. Voorts valt niet in te zien dat [betrokkene 1] uit de contacten die hij na verzending van genoemde brief met [verweerster] heeft gehad, had moeten afleiden dat [verweerster] er blijkbaar van uitging dat het aanleggen van de alarminstallatie niet meer vereist was voor dekking van het brandrisico. [verweerster] heeft in dat verband onvoldoende gesteld. Om die reden kan [betrokkene 1] - en daarmee de Rabobank - er geen verwijt van worden gemaakt dat hij een dergelijke indruk bij [verweerster], zo die op dat moment aanwezig zou zijn geweest, niet heeft weggenomen.
5.9 Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [verweerster], die zijn gebaseerd op de stelling dat de Rabobank in haar zorgplicht jegens [verweerster] is tekortgeschoten, dienen te worden afgewezen en dat de overige stellingen van partijen geen bespreking behoeven."
1.4 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 14 september 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de bank veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 397.181,99, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.5 De bank heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 september 2010. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De eerste twee onderdelen richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 12 van het bestreden arrest. Het hof overweegt:
"Het hof is voorts van oordeel dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico. Door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief is Rabobank jegens [verweerster] tekort geschoten in haar zorgplicht. Indien en voorzover [verweerster] door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 "op het verkeerde been is gezet", komt dit voor risico van Rabobank, en zal Rabobank de door [verweerster] als gevolg hiervan geleden schade moeten vergoeden. Niet gesteld noch gebleken is dat in de brief van 23 april 2003 sprake is van een evidente verschrijving, zodat [verweerster] reeds uit de brief zelf had moeten begrijpen dat de bewuste mededeling in de brief van 23 april 2003 onjuist was."
2.2 Blijkens rov. 8 van het bestreden arrest is de kernvraag of de bank heeft gehandeld
zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon betaamt. Een assurantietussenpersoon dient bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.(5) De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon.(6) De assurantietussenpersoon behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking.(7) Hier staat tegenover dat in de literatuur wordt benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent.(8)
2.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de bank door het schrijven van de onjuiste, althans onvolledige brief van 23 april 2003 is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster], getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of de bank haar zorgplicht geschonden heeft, beantwoord moet worden op grond van alle relevante omstandigheden van het geval, inclusief de door de bank gestelde omstandigheden zoals het hof deze in rov. 16 heeft samengevat. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of de bank door het schrijven van de brief van 23 april 2003 is tekortgeschoten in haar zorgplicht, uitsluitend acht geslagen op die brief zelf, terwijl de bank aangevoerd heeft dat [verweerster] die brief niet op de door haar gestelde wijze heeft begrepen althans in redelijkheid niet aldus heeft mogen begrijpen, omdat [verweerster] sinds de ontvangst van de polis wist, althans behoorde te weten dat, indien zij niet tijdig zou voldoen aan de door Interpolis geëiste preventiemaatregelen, zij alle recht op vergoeding zou verliezen. De bank heeft er in dat kader op gewezen (i) dat [verweerster] de preventieafspraken op 8 april 2003 voor gezien heeft ondertekend; (ii) dat de preventieafspraken die dag door de [betrokkene 1] - stuk voor stuk - met [verweerster] zijn besproken(9); (iii) dat de preventieafspraken en de preventievoorwaarden, waarin de gevolgen van het niet tijdig voldoen aan de preventieafspraken beschreven werden, opgenomen waren in de polis die door Interpolis aan [verweerster] is verstrekt op 4 maart 2003, zoals gewijzigd op 23 april 2003 onder verwijzing naar de "preventie-afsprakenclausule", waardoor [verweerster] volledig bekend was met de gevolgen voor de dekking; (iv) dat de brief van 23 april 2003 verwees naar de preventieafspraken; (v) dat uit de tekst van de clausules 90 en 1116 niet blijkt dat er wat de voorgeschreven maatregelen betreft een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het inbraakrisico enerzijds en het brandrisico anderzijds; (vi) dat de inhoud van clausule 90 sub 5, waar melding wordt gemaakt van uitbreiding van de alarminstallatie met rookmelders, erop duidt dat de voorgeschreven alarminstallatie niet alleen betrekking heeft op het inbraakrisico maar ook op het brandrisico; en (vii) dat door Rabobank nimmer een onderscheid tussen de consequenties voor het inbraak- en brandrisico is gemaakt (los van de brief van 23 april 2003). Op deze stellingen heeft het hof volgens het onderdeel onvoldoende gerespondeerd, om welke reden zijn oordeel niet toereikend is gemotiveerd.
2.4.1 Het hof stelt in rov. 9 terecht voorop(10) dat het de taak van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon is om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, alsmede dat in beginsel ook tot deze taak behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Voorts stelt het hof, onder verwijzing naar clausule 1116 van de toepasselijke polisvoorwaarden(11), in rov. 10 vast dat het voldoen aan door de verzekeraar gestelde preventiemaatregelen essentieel is voor het al dan niet hebben van polisdekking. Het hof oordeelt in rov. 10 dat onder deze omstandigheden op de bank, die heeft te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, de verplichting rustte om [verweerster] op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (binnen de geldende termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen. Het hof verenigt zich vervolgens in rov. 11 met het oordeel van de rechtbank(12) dat de passage uit de brief van 23 april 2003, waarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico (en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico), als onjuist althans onvolledig moet worden aangemerkt. Daarna lopen de oordelen van de rechtbank en het hof uiteen. De rechtbank overweegt immers (in haar rov. 5.2) uitdrukkelijk dat de vraag moet worden beantwoord of het onjuist dan wel onvolledig zijn van de brief met zich brengt dat de bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof is evenwel van oordeel dat deze onjuistheid althans onvolledigheid bij de gemiddelde lezer de (onjuiste) indruk kan doen ontstaan dat het door Interpolis geëiste alarm geen invloed heeft op de dekking van het brandrisico en concludeert op grond daarvan reeds dat de bank door het schrijven van een dergelijke onjuiste, althans onvolledige brief jegens [verweerster] is tekortgeschoten in haar zorgplicht. De overige omstandigheden komen bij het hof pas aan de orde bij de beoordeling van het causaal verband. Het hof beschouwt de brief zonder meer als een schending van de zorgplicht van de bank, dus ongeacht hoe [verweerster] de inhoud van deze brief heeft mogen opvatten.
2.4.2 Door aldus te oordelen is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Indien het hof bij de beoordeling van de vraag of de bank aan haar zorgplicht heeft voldaan (welke zorgplicht inhoudt, zoals het hof in rov. 10 (in cassatie onbestreden) oordeelt, dat zij [verweerster] op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de gevolgen van het niet (tijdig) voldoen aan de preventiemaatregelen) slechts de (passage uit de) brief van 23 april 2003 in aanmerking heeft genomen en de (onjuiste) indruk die bij de gemiddelde lezer op basis van de onvolledigheid in de brief kan ontstaan) heeft het hof miskend dat het, zoals de rechtbank wel had gedaan, alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel diende te betrekken. Indien het hof dit niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de enkele onjuistheid althans onvolledigheid in de brief (ongeacht de overige omstandigheden van het geval) met zich brengt dat de bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De op de bank rustende verplichting had immers ook volgens de door het hof gebruikte maatstaf betrekking op [verweerster] Het oordeel van het hof dat de bank niet aan deze zorgplicht jegens [verweerster] voldaan heeft, is gegrond op de onjuiste althans onvolledige passage in de brief, waarin alleen melding wordt gemaakt van de consequenties van het ontbreken van het voorgeschreven alarm voor de dekking van het inbraakrisico en dus niet van de gevolgen voor de dekking van het brandrisico, en op de omstandigheid dat de gemiddelde lezer deze onjuistheid althans onvolledigheid op een onjuiste manier heeft kunnen begrijpen. Aangezien het hier gaat om de vraag of de bank [verweerster] op duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare wijze gewaarschuwd heeft voor de gevolgen van het niet (binnen de gestelde termijn) voldoen aan alle preventiemaatregelen en niet om de vraag hoe de gemiddelde lezer de (passage in de) brief heeft mogen opvatten, had het hof in zijn motivering aandacht dienen te besteden aan de vraag hoe [verweerster] de brief heeft begrepen en heeft mogen begrijpen en of de brief derhalve voor haar voor tweeërlei uitleg vatbaar was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof dat de bank door de onjuistheid althans onvolledigheid in de brief haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden onbegrijpelijk.
2.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 12 en 17 de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. In rov. 12 heeft het hof overwogen:
"Indien en voorzover [verweerster] door de onjuistheid, althans onvolledigheid van de brief van 23 april 2003 "op het verkeerde been is gezet", komt dit voor risico van Rabobank, en zal Rabobank de door [verweerster] als gevolg hiervan geleden schade moeten vergoeden."
En in rov. 17 heeft het hof overwogen:
"(..) dat in dit geval niet doorslaggevend is of [verweerster], als hij voldoende oplettend was geweest, redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat de informatie in de brief van 23 april 2003 onjuist en onvolledig was. Ook als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, komt het feit dat [verweerster] zich in dit geval de onjuistheid en onvolledigheid niet heeft gerealiseerd voor risico van Rabobank die de onjuiste brief van 23 april 2003 heeft geschreven."
Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden, aangezien [verweerster] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 van haar vonnis dat het er bij de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de brief van 23 april 2003 om gaat hoe [verweerster] de inhoud van die brief heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 12 en 17 van zijn bestreden arrest een louter subjectieve toets aangelegd, in plaats van de door de rechtbank aanvaarde geobjectiveerde toets. Het hof had niet alleen moeten toetsen aan hoe [verweerster] de inhoud van de brief heeft begrepen, maar ook hoe [verweerster] die brief redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.
2.6 Naar mijn mening treft de klacht doel. [verweerster] heeft in hoger beroep grief II gericht tegen de "overwegingen 5.3 en 5.5 tot en met 5.8".(13) Deze grief was dus uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 van haar vonnis(14), waarin de rechtbank juist haar oordeel over schending van de zorgplicht liet afhangen van de vraag hoe [verweerster] de brief van 23 april 2003 heeft begrepen en hoe zij die redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 al is uiteengezet, heeft het hof daaraan geen aandacht besteed. Nu rov. 5.4 in hoger beroep uitgangspunt was en in het debat van partijen niet ter discussie stond, had het hof daarvoor niet zijn andersluidende oordeel in de plaats mogen stellen. In rov. 17 oordeelt het hof op basis van zijn oordeel over de schending van de zorgplicht dat het niet van belang is hoe [verweerster] de brief heeft mogen opvatten, omdat dit voor risico van de bank komt. Die overweging is weliswaar gegeven in het kader van het causaal verband, maar zij volgt uit het onjuiste oordeel in rov. 12 en kan derhalve evenmin in stand blijven.
2.7 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20. Het hof overweegt:
"20. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [verweerster], zoals Rabobank stelt, op 23 juni 2003 aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat aan alle preventie-maatregelen was voldaan. Gelet op de omstandigheid dat sprake was van specifieke preventie-maatregelen, waaronder de plaatsing van een alarminstallatie met een drietal rookmelders en de uit de polisvoorwaarden voortvloeiende gevolgen indien niet aan alle gestelde preventie-maatregelen zou worden voldaan, had Rabobank niet zonder meer op de juistheid van een dergelijke vage mededeling van [verweerster] mogen afgaan. Onder deze omstandigheden lag het op haar weg om de door [verweerster] gedane mededeling op juistheid te controleren, zoals zij dit - naar [verweerster] onbetwist heeft gesteld - ook heeft gedaan met betrekking tot de alarmsystemen van andere panden die onder de verzekeringsdekking vielen."
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat de bank als assurantiepersoon in het algemeen mag afgaan op de juistheid van een mededeling van haar opdrachtgever omtrent het hebben voldaan aan de uit de polis voortvloeiende verplichtingen tot het nemen van preventiemaatregelen en dat de zorgplicht van de bank ten opzichte van haar opdrachtgever in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver reikt dat zij dient te controleren of die mededeling van haar opdrachtgever juist is. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien welke bijzondere omstandigheid in dit geval maakte dat de bank niet mocht afgaan op de juistheid van de mededeling van [verweerster] aan [betrokkene 1] dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan. 's Hofs oordeel dat deze overweging vaag was vormt geen toereikende motivering. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen wat er "vaag" is aan de mededeling en waarom de bank niet op de juistheid van die mededeling mocht afgaan.
2.8 De klachten van het onderdeel acht ik gegrond. In beginsel mag de assurantietussenpersoon afgaan op een mededeling van de verzekerde, in elk geval als het een feitelijke mededeling als de onderhavige betreft. De bank heeft gesteld dat [verweerster] heeft meegedeeld dat aan alle preventiemaatregelen was voldaan. Uit die mededeling kan slechts de conclusie worden getrokken dat het risico van het ontbreken van dekking wegens het niet-voldoen aan de polisvoorwaarden was weggenomen. De zorgplicht van de tussenpersoon gaat niet zo ver dat de juistheid van een dergelijke mededeling altijd moet worden onderzocht. De mededeling is bovendien allerminst vaag, want volgens de bank wist [verweerster] nauwkeurig welke specifieke maatregelen (zoals vermeld in de polis op basis van met [verweerster] gemaakte afspraken) moesten worden genomen en is de mededeling dus een bevestiging van het hebben genomen van al die maatregelen. Het is denkbaar dat de zorgplicht van een tussenpersoon meebrengt dat bij twijfel in verband met het grote risico van het ontbreken van dekking wel onderzoek moet worden ingesteld naar de juistheid van de mededeling, doch het hof heeft het bestaan van twijfel aan de juistheid daarvan niet in zijn motivering betrokken. De bewijsaanbiedingen van de bank over dit onderwerp waren dus terzake dienend en het hof is daaraan ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgegaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd. A-G
1 Ontleend aan rov. 3a-k van het in cassatie bestreden arrest.
2 Waaronder de kosten van het voorlopig deskundigenbericht van € 9.579,50.
3 Zie deze conclusie onder 1.1.6.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 december 2010.
5 Zie HR 22 november 1996, LJN ZC2205, NJ 1997, 718 m.nt. MMM.
6 Zie de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 september 2011, LJN BQ7062, RvdW 2011/1052 (in welke zaak de Hoge Raad het cassatiemiddel met art. 81 RO Pro heeft verworpen) onder 2.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Mok voor HR 9 januari 1998, LJN ZC2537, NJ 1998/586 m.nt. MMM onder 3.2.4, de conclusie A-G Wuisman voor HR 1 december 2006, LJN AY9225, NJ 2006/657 onder 20.1 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 januari 2003, LJN AF0122, NJ 2003, 375 m.nt. MMM onder 9.
7 HR 9 januari 1998, LJN ZC2537, NJ 1998/586 m.nt. MMM; HR 10 januari 2003, LJN AF0122, NJ 2003, 375 m.nt. MMM en HR 29 januari 1999, LJN ZC2837, NJ 1999, 651, m.nt. P. Clausing.
8 Zie W.J. Hengeveld & B.M. Jonk-van Wijk, 'De zorgplicht van de assurantietussenpersoon', in: P.J.A. Drion e.a., Tussen persoon en recht (Kamphuisen-bundel) 2004, p. 107 e.v.; R. van den Berg, 'De zorgplicht van de assurantietussenpersoon', VRA 2011/5, p. 138; Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 september 2011, LJN BQ7062, RvdW 2011/1052 onder 2.2.
9 Deze stelling is door [verweerster] betwist. De rechtbank heeft in rov. 2.4 laatste zin vastgesteld dat [betrokkene 1] op 8 april 2003 de te treffen maatregelen stuk voor stuk heeft besproken. [Verweerster] is hier met grief 1 tegenop gekomen, zie mvg nr. 23. Het hof heeft vervolgens niet als vaststaand aangenomen dat [betrokkene 1] op 8 april 2003 de te treffen maatregelen stuk voor stuk heeft besproken. Hiervan moet in cassatie evenwel veronderstellenderwijs worden uitgegaan.
10 Evenals de rechtbank in rov. 5.1.
11 Zie deze conclusie onder 1.1.4.
12 Rov. 5.2.
13 Zie memorie van grieven nr. 32.
14 Zie ook memorie van grieven nr. 44: "Het gaat daarbij om toepassing van de Haviltex-uitspraak (..). Dit heeft de rechtbank ook met juistheid tot norm genomen in rov. 5.4. (..)"