Conclusie
11/02367
mr. J. Spier
Zitting 17 februari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1], en
2. [Verweerder 2]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 Op 13 november 2007 hebben Grandcafe 1850 B.V. i.o. en [eiseres] een overeenkomst gesloten tot het met ingang van 1 december 2007 incidenteel op afroep verrichten van arbeid. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat indien [eiseres] gehoor zou geven aan een oproep, tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang, zou worden gesloten.
1.3 [Verweerder] c.s. waren bestuurder van Grandcafe 1850 B.V. i.o. (en, zo voeg ik toe, daarmee, in 's Hofs in cassatie niet bestreden visie, kennelijk werkgever).(2)
1.4 In de maanden januari tot en met juni 2008 heeft [eiseres] fulltime gewerkt tegen een bruto maandsalaris van € 3.506,45, exclusief 8% vakantietoeslag (38 uren per week).
1.5 Op 6 juli 2008 is [eiseres] voor drie weken op vakantie gegaan. Na haar vakantie heeft zij zich op 29 juli 2008 telefonisch en schriftelijk ziek gemeld.
1.6 [Eiseres] is bij brief van 11 augustus 2008 op staande voet ontslagen.
1.7 In cassatie staat vast dat het ontslag op staande voet niet tijdig is verleend (rov. 12 van het tussenarrest).
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft [verweerder] c.s. op 13 oktober 2008 gedagvaard voor de Kantonrechter Rotterdam. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is, alsmede doorbetaling van loon van € 3.506,45 per maand vanaf 14 juli 2008 tot aan de dag dat de dienstbetrekking op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met vakantietoeslag, de maximale wettelijke verhoging van 50% en nog enkele andere nevenvorderingen.
2.2 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 25 februari 2009 de vordering toegewezen omdat [verweerder] c.s. niet tijdig hebben geconcludeerd voor antwoord, zij het dat (onder meer) de wettelijke verhoging werd beperkt.
2.3 In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. - voor zover thans nog van belang - aangevoerd dat er niet, zoals [eiseres] stelt, sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 september 2008 (zie rov. 13 tussenarrest). [Verweerder] c.s. hebben in dat verband gewezen op de overeenkomst die zij bij memorie van grieven als productie in het geding hebben gebracht. Volgens [verweerder] c.s. is de eerste bladzijde van de overeenkomst die [eiseres] bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd, vals (zie rov. 13 tussenarrest).
2.4 In zijn arrest van 26 oktober 2010 heeft het Hof in het midden gelaten of uitgegaan moet worden van het document dat door [eiseres] in het geding is gebracht, of van het document dat door [verweerder] c.s. is geproduceerd. Immers blijkt uit de passages van de documenten die inhoudelijk gelijk zijn (met name uit art. 6) dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst (rov. 14 tussenarrest en rov. 3 eindarrest). Het gaat daarbij om een overeenkomst waarin geregeld is onder welke voorwaarden partijen één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan (rov. 14 tussenarrest). Het Hof heeft een comparitie gelast teneinde inlichtingen als vermeld in rov. 14 te verkrijgen.
2.5.1 In zijn arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof geoordeeld dat op [eiseres] de bewijslast rust dat de gesloten arbeidsovereenkomst een overeenkomst is voor onbepaalde tijd en niet voor bepaalde tijd. Volgens het Hof heeft [eiseres] haar stelling dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onvoldoende onderbouwd, evenals haar betwisting van de door [verweerder] c.s. gestelde einddatum van 1 september 2008. Het Hof gaat er daarom van uit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 september 2008 geëindigd is (rov. 5).
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd ten aanzien van de toewijzing van de loonvordering en [verweerder] c.s. veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van loon (als nader gespecificeerd in het dictum) over de periode tot 1 september 2008. Het bestreden vonnis is voor het overige bekrachtigd.
2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Inleiding
3.1 Ik heb zelden een procesdossier onder ogen gehad waarin de feitelijke stellingen van partijen zó haaks op elkaar staan als in deze zaak. [Verweerder] c.s. betichten [eiseres] van een reeks (zeer) laakbare gedragingen die zij alle ontkent. Partijen beschuldigen de ander ervan een vals stuk in geding te hebben gebracht.
3.2 Met betrekking tot dit "valse stuk" is zoveel duidelijk: één van de twee in geding gebrachte stukken is inderdaad vals (wat, als ik het goed zie, ook een strafrechtelijk vergrijp is). Het Hof heeft in het midden gelaten welk van de twee juist is. Tussen de in prima en bij mvg in geding gebrachte versies zit een reeks verschillen (veel meer dan partijen lijken te hebben onderkend). Ik weersta de verleiding een eigen oordeel uit te spreken over de vraag welk stuk "echt" is (denkbaar is ook dat ze beide vals zijn). Mij viel het volgende op:
a. in de versie van [verweerder] c.s. zijn de letters op het eerste blad aanmerkelijk zwarter dan op de tweede pagina en ook dan op de versie van [eiseres];
b. de naam [verweerder] is fout gespeld in hun versie;
c. in art. 1 van Pro de versie van [eiseres] is in regel 2 na "Bedrijfsleidster" zonder spatie te lezen: ",per 1 januari 2008 zal werknemer voor 38 uur per week werkzaam zijn". Voor taalkundig enigszins onderlegde personen valt het verschil tussen "bedrijfsleidster" (vrouwelijk) en "werknemer" (mannelijk) op. In de andere versie wordt niet gerept van "bedrijfsleidster" maar van "bedrijfsleider" waarna de zin (zonder punt) ophoudt;
d. het kopje van de overeenkomst luidt in de versie van [eiseres] "Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd" en in die van [verweerder] c.s. "Nulurencontract".
3.3 De vraag naar de feitelijke gang van zaken is m.i. niet zonder belang. Wanneer de stellingen van [verweerder] c.s. over de handelwijze van [eiseres] in essentie juist zouden zijn, dan zou dat matiging van de loonvordering kunnen schragen, hoewel (ook) daarop geen beroep is gedaan. 's Hofs arrest zou dan in stand kunnen blijven omdat [eiseres] belang mist bij vernietiging. Ook op dit punt heeft het Hof evenwel geen feiten uitgezocht zodat deze weg van afdoening niet open staat. Eens te minder omdat er geen concrete aanwijzingen zijn die steun bieden voor de juistheid van de belastende beweringen van [verweerder] c.s.
3.4 Het is denkbaar dat zich ter comparitie ten Hove iets heeft afgespeeld wat het Hof heeft gebracht tot de in het eindarrest bereikte uitkomst; mogelijk iets in de trant bedoeld onder 3.3. Als dat zo zou zijn, ware nuttig geweest dat aan het papier toe te vertrouwen. In voorkomende gevallen kunnen onvolkomenheden in het bestreden arrest in zo'n situatie worden weggestreken. Het is evenwel veel te speculatief om zonder enig (concreet) aanknopingspunt aan te nemen dat 's Hofs oordeel in feite wordt gedragen door bevindingen van de raadsheer-commissaris die noch in het proces-verbaal noch ook in het arrest zijn terug te vinden.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 De cassatiedagvaarding is onderverdeeld in een inleiding (onderdelen 2 t/m 11), een aantal klachten (onderdelen 12 t/m 23) en een toelichting op deze klachten (onderdelen 24 t/m 41). De klachten richten zich tegen rov. 13 en 14 van het tussenarrest en tegen rov. 2 t/m 6 en het dictum van het eindarrest (zie onderdeel 1).
4.2 Uit proces-economische overwegingen bespreek ik eerst de onderdelen 12, 13 en 21. Indien de arresten op die grond vernietigd moeten worden, behoeven de overige klachten geen behandeling.
4.3.1 De onderdelen 12, 13 en 21 richten zich tegen 's Hofs oordeel over de uitleg van de schriftelijke overeenkomst die door partijen in het geding is gebracht (zij het in verschillende versies). In rov. 13 en 14 van het tussenarrest wordt over de uitleg van deze overeenkomst overwogen:
"13. Met betrekking tot de overige vorderingen van [eiseres] is het allereerst van belang om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of voor bepaalde tijd. [Verweerder] c.s. stelt zich op het standpunt dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 september 2008, is overeengekomen. Hij verwijst daarvoor naar de artikelen 6, 7, 8, 11 en 12 van de overgelegde overeenkomst. Hij voert aan dat de eerste bladzijde van de overeenkomst zoals door [eiseres] bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, niet het juiste blad is. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en verwijst daarvoor naar de titel die vermeld is bovenaan op het eerste blad van de door haar overgelegde overeenkomst. Voorts wijst zij op de bepaling in artikel 1 op Pro dat eerste blad dat zij per 1 januari 2008 voor minimaal 38 uur per week werkzaam zal zijn.
14. Het hof is van oordeel dat de titel die aan de overeenkomst is gegeven, niet beslissend is voor de vraag naar de aard en strekking van de overeenkomst. Ook het feit dat [eiseres] per 1 januari 2008 fulltime werkzaam is geweest, dwingt niet tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof acht in de onderhavige zaak de tekst van de bepalingen beslissend, waarbij wordt opgemerkt dat afgezien van de titel en de zinsnede in artikel 1 waarop Pro [eiseres] zich beroept, de beide door partijen overgelegde versies van de overeenkomst inhoudelijk gelijk zijn. Uit de tekst van de overeenkomst en met name uit artikel 6 blijkt Pro dat er sprake is van een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst waarin is geregeld onder welke voorwaarden partijen een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan. Volgens dit artikel immers zal er indien de oproepkracht gehoor geeft aan een oproep van de werkgever tussen partijen een arbeidsovereenkomst worden gesloten voor bepaalde tijd voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang. Uit de stellingen van partijen kan echter niet de duur van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst worden afgeleid. [...]"
4.3.2 In het eindarrest houdt het Hof vast aan zijn eerdere beslissing op dit punt, waarbij ten overvloede nog wordt overwogen dat de voorovereenkomst (waarvan het Hof uitgaat) blijkens art. 6 de Pro basis vormt voor een tweede overeenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
4.4.1 Volgens onderdeel 12 heeft het Hof miskend dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens beslissende betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Onderdeel 13 klaagt dat het Hof miskend heeft dat de uitleg van een schriftelijk contract niet alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract. Bij de uitleg van een schriftelijk contract moet mede worden onderzocht wat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis is die de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
4.4.2 Onderdeel 21 acht 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, "waar het Hof geoordeeld heeft dat de door [eiseres] als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde arbeidsovereenkomst niet een arbeidsovereenkomst is resp. kan zijn (bij het beoordelen van de relevantie van het door [eiseres] gedane gespecificeerde bewijsaanbod) [...]". De reden dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, is - aldus het middel - dat die arbeidsovereenkomst bepaalt dat vanaf 1 januari 2008 de werknemer voor minimaal 38 uren per week werkzaam zal zijn.
4.5.1 In de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting wordt nog aangevoerd dat de uitleg van overeenkomsten die schriftelijk zijn vastgelegd, dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-norm. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat, wordt niet beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat schriftelijke contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De tekst van de overeenkomst is niet doorslaggevend, maar wel belangrijk. Het middel stelt, onder verwijzing naar HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493, rov. 4.2 - 4.5 (DSM/Fox), dat het daarbij gaat om de tekst van de overeenkomst als geheel (onderdelen 24 en 25).
4.5.2 Voorts wordt te berde gebracht dat het Hof, "waarschijnlijk in een poging te trachten zich te onttrekken aan een lastige discussie welk document wel of niet vals zou zijn", de bovengenoemde rechtsnorm ten onrechte niet heeft toegepast (onderdeel 26). Het Hof heeft geoordeeld dat de aanhef (titel) van het contract en de (in rov. 13 en 14 tussenarrest aangeduide) passage "Bedrijfsleidster, per 1 januari 2008 zal werknemer voor minimaal 38 uren per week werkzaam zijn" niet 'beslissend' zijn (vgl. rov. 14 tussenarrest). Daarmee zou naar het oordeel van het Hof geen nader onderzoek vereist zijn naar de vraag welke versie van de overeenkomst de juiste is. Aldus zou het Hof evenwel bij de uitleg van de overeenkomst een gedeelte van de overeenkomst buiten beschouwing hebben gelaten (onderdelen 27, 28, 30 en 31). Het bestreden oordeel betreffende de uitleg van de overeenkomst zou daarmee berusten op een onjuiste rechtsopvatting, of in ieder geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn (onderdelen 23, 26 en 30).
4.6.1 Het Hof heeft geoordeeld dat het overgelegde document geen arbeidsovereenkomst is maar een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst (rov. 14 tussenarrest en rov. 3 eindarrest). Daaraan doet naar zijn oordeel niet af dat het door [eiseres] overgelegde document als titel vermeldt "Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd" en dat art. 1 van Pro dat document luidt: "Oproepkracht verklaart zich bereid om met ingang van 1 december 2007 op afroep van de werkgever arbeid te verrichten in de functie van Bedrijfsleidster,per 1 januari 2008 zal werknemer voor minimaal 38 uren per week werkzaam zijn" (rov. 14 tussenarrest en productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat zelfs als wordt aangenomen dat de door [eiseres] overgelegde versie van de overeenkomst de juiste is, die overeenkomst niet (al dan niet tevens) kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst maar (enkel) als een oproepcontract in de vorm van een voorovereenkomst.
4.6.2 Het Hof heeft zijn onder 4.6.1 vermelde oordeel slechts gemotiveerd met de overweging dat volgens art. 6 van Pro de overeenkomst - welke in de beide versies gelijk luidt - er "indien de oproepkracht gehoor geeft aan een oproep van de werkgever tussen partijen een arbeidsovereenkomst [zal] worden gesloten voor bepaalde tijd voor een op dat moment vast te stellen tijdsduur en omvang" (rov. 14 tussenarrest).
4.7 Het Hof baseert zijn oordeel kennelijk alleen op art. 6 van Pro de overeenkomst. Erkend kan worden dat deze bepaling, indien op zich gelezen, 's Hofs oordeel lijkt te schragen.
4.8 In het licht van het partijdebat en met name ook de - niet steeds even heldere en redelijk summiere - stellingen van [eiseres] is onjuist én onbegrijpelijk dat het Hof zich beperkt tot art. 6. Of misschien is het alleen onjuist, want de reden is vermoedelijk wel te bevroeden: het Hof voelde zich niet geroepen om de feiten uit te zoeken (met name de vraag welk contract vals is), wat als feitenrechter wel zijn taak is wanneer die omstandigheid van belang is voor de uitkomst van het geding.
4.9 Welnu: het is rechtens niet juist om de uitleg van een overeenkomst louter te baseren op één artikel wanneer er andere bepalingen in dezelfde overeenkomst zijn die in andere richting wijzen. Zelfs dan is denkbaar dat, met toepassing van de rechtens juiste maatstaf, dat ene artikel de doorslag geeft, maar dat behoeft dan wel nadere uitleg. Zeker wanneer het partijdebat betrekking had op andere delen van de overeenkomst die niet wijzen in de door het Hof ingeslagen richting.
4.10.1 Heel in het bijzonder behoeft ten minste nadere toelichting waarom geen (relevante) betekenis wordt gehecht aan de kop van de overeenkomst in de door [eiseres] overgelegde versie ("Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd") en waarom geen gewicht in de schaal legt de passage in art. 1 van Pro die versie "met ingang van 1 december 2007 op afroep" en "per 1 januari 2008 (...) voor minimaal 38 uren per week". Mede omdat de overeenkomst (in beide overgelegde versies) geen einddatum bevat, behoeft nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, waarom dit een en ander er niet toe doet, zoals het Hof kennelijk tot uitdrukking wil brengen.
4.10.2 Men kan mij tegenwerpen dat het Hof en passant wél aandacht besteedt aan "de titel van de overeenkomst" (waarbij het Hof kennelijk doelt op de versie van [eiseres]). In de eerste volzin van rov. 14 van het tussenarrest doet het Hof deze af als "niet beslissend". Op zich is dat mogelijk niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Maar ongewis blijft waarom het Hof deze titel zonder relevante betekenis acht en waarom het Hof meent dat art. 6 wél doorslaggevend is. Waarom een en ander er niet toe doet, dringt zich in casu allerminst op. Alleen in dat laatste geval had het Hof een (nadere) toelichting wellicht achterwege mogen laten.
4.10.3 Rov. 14 lijkt te zinspelen op het betoog over (het ontbreken van) een einddatum in de overeenkomst (volgens [verweerder] c.s. 1 september 2008; volgens [eiseres] geen). Het Hof zegt daarover, op zich niet ten onrechte, dat de duur van de overeenkomst niet (bedoeld is kennelijk: met zoveel woorden) uit de overgelegde contracten blijkt. In de door [eiseres] overgelegde visie is er ten minste wél een serieus aanknopingspunt voor de gedachte dat deze voor onbepaalde tijd is aangegaan. Dat is immers te lezen in het kopje.
4.11 Hoe dit alles zij: partijen hebben zich niet op het standpunt gesteld dat het slechts ging om een voorovereenkomst. Integendeel: in visie van het Hof, was het standpunt van [verweerder] c.s. nu juist dat sprake was van een overeenkomst voor bepaalde tijd,(3) terwijl het in de visie van [eiseres] zou gaan om een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Ook daarom kan 's Hofs louter op het voorhanden zijn van een voorovereenkomst zijn oordeel niet (mede) dragen.
4.12 De klachten haken (in voldoende mate) in op de zojuist gesignaleerde onvolkomenheden in 's Hofs arrest in. Zij slagen.
4.13 Voor zover al juist zou zijn dat de onder 4.10 genoemde feiten en omstandigheden niet de door [eiseres] bepleite uitleg rechtvaardigen, zou zij ten minste toegelaten hebben moeten worden tot het leveren van bewijs van haar stellingen. Ook de daarop toegesneden klacht (onder meer onderdeel 22) slaagt. Immers kan, gelet op het voorafgaande, niet worden gezegd dat [eiseres] in haar stelplicht tekort is geschoten.
4.14 Bij deze stand van zaken kunnen de bestreden arresten niet in stand blijven. Na verwijzing zal de zaak opnieuw moeten worden beoordeeld met dien verstande
a) dat niet meer ter discussie staat dat het ontslag op staande voet niet tijdig is gegeven;
b) en dat hetgeen [eiseres] toekomt over de periode tot 1 september 2008 juist is berekend in rov. 6 van het eindarrest en het daarmee strokende dictum.
4.15 Hoewel er iets voor te zeggen zou zijn de zaak terug te verwijzen naar het Hof om alsnog de relevante feiten uit te gaan zoeken, is er m.i. onvoldoende klemmende grond af te wijken van het gebruik naar een ander Hof te verwijzen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter fine van (verdere) behandeling en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2 t/m 7 van het tussenarrest van het Hof van 26 oktober 2010.
2 Dat laatste oordeel strookt, waar het de uitkomst betreft, met de eigen stellingen van [verweerder] c.s. (mvg onder 8 en 10), zij het dan ook dat die stelling niet wordt onderbouwd.
3 Zie rov. 5 van het eindarrest.