Conclusie
Nr. 11/00578
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 4 januari 2011 voor: Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. H.O. den Otter, advocaat te Almere, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de vaststelling van het hof dat alle bloedvlekken/sporen zijn aangetroffen in ruimten die niet voor het publiek toegankelijk zijn niet berust op een toereikende feitelijke basis.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat:
"hij op 8 januari 2009 te Bunschoten, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen EURO 166.180-, geheel of ten dele toebehorende aan ABN Amro Bank NV, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen medewerkers van die ABN Amro, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en/of zijn mededader
- tegen voornoemde medewerkers heeft/hebben geroepen "Dit is een overval" en
- met een (voor)hamer/moker een kluisdeur en een toegangsdeur en een ruit heeft/hebben vernield".
3.3. In zijn arrest heeft het hof nog het volgende overwogen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daartoe in het bijzonder het volgende.
Na de op 8 januari 2009 te Bunschoten gepleegde overval op de ABN Amrobank is door de technische recherche uitvoerig sporenonderzoek verricht in en om het bankgebouw. Daarbij werd een bij de overval gebruikte en achtergebleven voorhamer/moker aangetroffen met daarop bloedvlekken/sporen en werden bloedvlekken/sporen aangetroffen op de toegangs- en vluchtroute van de overvallers, zoals op de tussendeur naar het containerhok, op de binnenzijde van de achterdeur, alsmede op de buitenzijde van het ingeslagen raam. Al deze sporen werden aangetroffen in het niet-publieke deel van het bankgebouw, kortom op plaatsen waar een klant normaliter niet kan komen.
Uit NFI-onderzoek is gebleken dat de sporen die zijn aangetroffen op de containerdeur (5381) en de binnenzijde van de achterdeur (5382) zeer vermoedelijk van dezelfde donor afkomstig zijn. Het daaruit verkregen DNA-profiel blijkt overeen te komen (met een frequentie van minder dan één op één miljard) met dat van [medeverdachte], zijnde de medeverdachte van verdachte. Hetzelfde geldt voor het DNA-profiel dat werd verkregen uit het spoor aan de buitenzijde van het ingeslagen raam (5385). Het DNA-profiel dat werd verkregen van de sporen op de steel van de voorhamer/moker (5380) en de binnenzijde van de achterdeur (5384) blijkt overeen te komen (met een frequentie van minder dan één op één miljard) met dat van verdachte.
Het gaat in dit geval dus om een combinatie van bloedsporen die op verschillende plaatsen werden aangetroffen en waarvan het DNA-profiel matcht met dat van verdachte, respectievelijk zijn medeverdachte. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij nimmer gereedschap heeft uitgeleend. Daarmee kan een scenario waarbij verdachte de bij de bankoverval gebruikte voorhamer/moker eerder heeft gehanteerd en waardoor zijn DNA op de steel van die voorhamer/moker is gekomen en achtergebleven, worden uitgesloten.
Het andere -hiervoor al genoemde- spoor (5384) met verdachtes DNA-profiel werd eveneens aangetroffen in een niet publiek gedeelte van het bankgebouw. Verdachte heeft iedere betrokkenheid bij de overval ontkend, maar kan geen verklaring geven voor de aanwezigheid van de bloedsporen met zijn DNA op de plaats delict.
De raadsman heeft - kort gezegd - vraagtekens gezet bij de bevindingen en conclusies in de deskundigenrapporten van het NFI. Om die reden kan daaraan naar het oordeel van de raadsman niet de betekenis en bewijskracht worden toegekend als de rechtbank heeft gedaan. Omdat overigens uit het uitvoerige opsporingsonderzoek niet blijkt van enige betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde feit, dient hij daarvan te worden vrijgesproken.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd met betrekking tot de bewijskracht van genoemde deskundigenrapporten, berust op een verkeerde interpretatie daarvan. Uit het NFI-rapport van 25 februari 2009 kan - los van de bevindingen zoals hiervoor aangegeven - worden geconcludeerd dat medeverdachte [medeverdachte] één van de donoren kan zijn van het bloed/celmateriaal dat werd aangetroffen op de steel van de voorhamer/moker (blz. 4 en 5). Daarmee is naar het oordeel van het hof het aantreffen van een DNA-mengprofiel op de steel van de voorhamer afdoende verklaard.
Het aanvullend NFI-rapport van 5 oktober 2010 geeft naar het oordeel van het hof - anders dan de raadsman stelt - voldoende antwoord op de door hem gestelde vragen. Het NFI heeft niet duidelijker of stelliger bevindingen of antwoorden op die vragen kunnen relateren. Het is aan het hof om een en ander juridisch te duiden. Het NFI stelt dat de matchende DNA-profielen extreem zeldzaam zijn, maar dat desondanks niet met absolute zekerheid kan worden geconcludeerd dat het spoor van de desbetreffende persoon afkomstig is. Deze marge brengt het hof niet tot een ander oordeel dan dat op basis van de bevindingen en conclusies in de NFI-deskundigenrapporten buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat het verdachte zelf is geweest die zijn (DNA-)sporen in het bankgebouw en op de voorhamer ter plaatse heeft achtergelaten."
3.4. Bewijsmiddel 1 houdt in als relaas van een verbalisant dat op 8 januari 2009 onderzoek werd gedaan in de ABN Amro bank waar diverse biologische sporen (waaronder bloed) is aangetroffen. Deze sporen werden onder andere aangetroffen op de plaats waar de bank werd betreden (op het kozijn waar het raam werd ingeslagen) door de daders en op de plaats waar de bank werd verlaten (op de binnenzijde van de achterdeur en op de tussendeur van het containerhok). Voorts heeft het hof het bewijs onder meer doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"10. een proces-verbaal aanvraag DNA-onderzoek sporen met bijlage, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie, gesloten op 8 januari 2009 (map 9, blz. 2717 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 8 januari 2009 omstreeks 09.00 uur vond een overval plaats op de ABN AMRO bank te Bunschoten. De dubbele gelaagde ruit aan de achterkant van het gebouw werd met een grote voorhamer ingeslagen. Tijdens het onderzoek zag ik dat er bloedvegen op de steel van de voorhamer zaten. Deze hamer trof ik aan op de vloer in de grote ruimte voor in de bank. Op de route die men gevlucht was, zag ik op de tussendeur naar het containerhok een bloedveeg op de deur en ook op de binnenkant van de achterdeur zag ik enkele bloedvegen. Deze sporen en nog enkele andere sporen werden door mij veiliggesteld. Kennelijk heeft een van de daders, waarschijnlijk degene die de voorhamer heeft gehanteerd, zich verwond bij het inslaan van de gelaagde ruit. Het bloed is kennelijk op de steel van de voorhamer en op de deuren op de vluchtroute terechtgekomen. Derhalve bestaat de verdenking dat de biologische sporen, vermelde op de sporenbijlage, gerelateerd kunnen worden aan het misdrijf. Van dit celmateriaal dient een DNA-profiel te worden vastgesteld.
Sporenbijlage:
- Biologische sporen, bloed, vindplaats steelvoorhamer, DNA-zegelnummer AAAI5380NL
- Biologische sporen, bloed, vindplaats tussendeur containerhok, DNA-zegelnummer AAAI5381NL
- Biologische sporen, bloed, vindplaats binnenzijde a-deur, DNA-zegelnummer AAAI5382NL;
11. als schriftelijk bescheid, een deskundigenrapport met bijlagen van het Nederlands Forensisch Instituut, genummerd 2009.01.15.019, opgemaakt door ing. F. van Gennip, gedateerd 25 februari 2009 (map 9, blz. 2752 ev), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Van het DNA in de bemonsteringen met bloed AAAI5381NL (tussendeur containerhok) en AAAI5382NL (binnenzijde a-deur) zijn DNA-profielen verkregen van een man. Deze DNA-profielen matchen met elkaar. Dat betekent dat het bloed in de bemonsteringen afkomstig kan zijn van dezelfde onbekende man (onbekende man A).
Van het DNA in de bemonstering met bloed AAAI5380NL (steel voorhamer) is een DNA-mengprofiel verkregen dat DNA-kenmerken bevat van minimaal twee personen, waarvan ten minste één man. Uit dit DNA-mengprofiel is een onvolledig DNA-hoofdprofiel van een prominent aanwezige mannelijke celdonor afgeleid en is een onvolledig DNA-nevenprofiel afgeleid van de ander minder prominent aanwezige celdonor. Het DNA-profiel van onbekende man A matcht met deze DNA-nevenkenmerken en matcht niet met het afgeleide DNA-hoofdprofiel. Dit betekent dat de bemonstering AAAI5380 bloed/celmateriaal bevat dat afkomstig kan zijn van een onbekende man, onbekende man B en vermengd is met een geringe hoeveelheid bloed/celmateriaal dat afkomstig kan zijn van onbekende man A.
Het DNA-profiel van het bloed in de bemonstering AAAI5381NL (onbekende man A) is op 11 februari 2009 opgenomen in de Nederlandse DNA-databank.
Dit DNA-profiel matcht met de DNA-profielen in DNA profielcluster 6998. Het DNA-profiel van [medeverdachte] maakt deel uit van dit DNA-profielcluster. Dit betekent dat het bloed in de bemonstering AAAI5381NL afkomstig kan zijn van [medeverdachte]. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met deze DNA-profielen is kleiner dan één op één miljard. Tevens betekent dit dat [medeverdachte] één van de donoren kan zijn van het bloed/celmateriaal in de bemonstering AAAI5380NL.
Het afgeleide DNA-hoofdprofiel van het bloed/celmateriaal in de bemonstering AAAI5380NL (onbekende man B) is op 11 februari 2009 opgenomen in de Nederlandse DNA-databank. Dit afgeleide DNA-hoofdprofiel matcht met daarin aanwezige DNA-profielen in DNA-profielcluster 846. Het DNA-profiel van [verdachte] maakt deel uit van dit DNA-clusterprofiel. Dit betekent dat [verdachte] één van de donoren kan zijn van het bloed/celmateriaal in de bemonstering AAAI5380NL. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard.
B.
Als schriftelijk bescheid, een briefrapport van het NFI, opgesteld op 5 oktober 2010 te Den Haag door ing. F. van Gennip, NFI-deskundige, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven (als antwoord op vraag 7):
Het afgeleide DNA-hoofdprofiel van het bloed/celmateriaal in de bemonstering AAAI5380NL#1 matcht met het DNA-profiel van [verdachte]. De berekende frequentie van dit afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard."
3.5. Uit de context is wel duidelijk dat het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat de bloedvlekken en sporen die zijn aangetroffen aan het interieur van het bankgebouw zelf, zich bevonden in het niet-publieke deel van dat gebouw. Zo'n uitleg lijkt mij ook logisch. Dat de moker gebruikt is door de overvallers en dat de overvallers die moker ook in de bank hebben achtergelaten is een conclusie die ik wel voor mijn rekening durf te nemen. Mijn voorstel is om de overweging van het hof te lezen in de hiervoor aanbevolen zin, waarbij ik nog opmerk dat ik niet kan inzien welk belang van verdachte is gediend met cassatie op dit punt.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof een bewijsmiddel heeft gebezigd terwijl de inhoud daarvan niet redengevend is voor de bewezenverklaring. Het gaat om bewijsmiddel C dat de volgende inhoud heeft:
"C.
Uit de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van de politie Utrecht, bovenregionale recherche Midden Nederland, genummerd PL0981/09-008690 (documentnummer 0911271013.AMB), opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, gesloten op 22 december 2009:
als relaas van verbalisant, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 8 december 2009 verklaarde de getuige [getuige 1] dat hij had gehoord van een persoon die de bijnaam [bijnaam betrokkene 1] zou dragen, had gehoord dat hij de overval te Bunschoten gepleegd zou hebben. Deze [bijnaam betrokkene 1] zou net als [getuige 1] op de [A] school hebben gezeten. Uit navraag bij genoemde school bleek dat de bijnaam [bijnaam betrokkene 1] werd gebruikt voor een leerling genaamd: [betrokkene 1]. Uit het aanwezigheidsoverzicht van genoemde school bleek dat genoemde [betrokkene 1] op 8 januari 2009 van 8.30 uur tot en met 14.45 uur aanwezig was in zijn klas op de [A] school te Amersfoort. Door de directeur werd medegedeeld dat het aanwezigheidsoverzicht zeer accuraat wordt bijgehouden en dat kan worden gesteld dat de aangeleverde gegevens kloppen. Derhalve lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat [betrokkene 1] op 8 januari 2009 omstreeks 8.55 uur de overval op de ABN AMRO bank te Bunschoten-Spakenburg gepleegd zou hebben.
[Betrokkene 1] werd gehoord en verklaarde nog nooit in Spakenburg te zijn geweest en geen idee te hebben hoe het kon dat iemand had verklaard dat hij een overval in Spakenburg had gepleegd."
4.2. De pleitnota van hoger beroep bevat een aparte rubriek over de alternatieve dader, [bijnaam betrokkene 1]. Daarin wordt het scenario dat niet verdachte maar deze [bijnaam betrokkene 1] de overval heeft gepleegd, verdedigd. Dit alternatieve scenario, dat een bewezenverklaring van verdachtes daderschap uitsluit, mocht niet in het midden worden gelaten. Het hof heeft dat ook niet gedaan, doordat het in de bewijsoverwegingen nog heeft opgenomen:
"Met betrekking tot het verweer dat ene '[bijnaam betrokkene 1]' de overval gepleegd zou hebben, overweegt het hof dat hiernaar door de politie nader onderzoek is verricht. Diverse getuigen zijn gehoord maar dat heeft niets opgeleverd dat dit alternatieve scenario zou kunnen ondersteunen. Om die reden laat het hof dit scenario verder buiten beschouwing."
4.3. Wat als alternatief voor verdachtes daderschap is aangedragen is door het hof verstaan als een bewijsverweer, in de vorm van een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, maar die wel onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring. De Hoge Raad is van oordeel dat, als de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht. De rechter dient dan die gegevens met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overwegingen aan te duiden en het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(2) Het hof heeft zich beroepen op gegevens die zijn voortgekomen uit een nader onderzoek naar deze [bijnaam betrokkene 1] ter weerlegging van het scenario dat verdachte niet de dader van de overval is geweest, welke gegevens dus - gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad - redengevend voor de bewezenverklaring moeten worden geacht. Het hof had ermee kunnen volstaan te verwijzen naar de inhoud van bewijsmiddel C, maar niets staat eraan in de weg dat bewijsmiddel waarin de alternatieve route wordt afgesloten in zijn geheel in het arrest op te nemen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel wijst erop dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen over de inbeslaggenomen voorwerpen. De rechtbank heeft wel beslist dat de bij verdachte inbeslaggenomen pepperspray moet worden onttrokken aan het verkeer en dat sleutels, zwarte muts, twee zwarte bivakmutsen en een zwarte sjaal aan verdachte dienen te worden teruggegeven. Het arrest van het hof bevat geen beslissing over deze voorwerpen.
5.2. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft nagelaten op de voet van art. 353 Sv Pro een beslissing te nemen met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen.(3)
6.1. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 12 januari 2011, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 13 augustus 2011, meer dan zes maanden zijn verstreken.
6.2. Volgens de mij bekende gegevens is de eerstgenoemde datum correct, maar de tweede niet. De stukken zijn nog later dan de steller van het middel meent ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, te weten op 19 augustus 2011.
6.3. Sinds het instellen van het cassatieberoep is tot de dag van vandaag iets meer dan een jaar verlopen. Verdachte is in het kader van de onderhavige zaak gedetineerd en was dat ook ten tijde van het instellen van het cassatieberoep. Als de Hoge Raad arrest wijst voor 12 maart 2012 is er sprake van een voortvarende behandeling in cassatie, waardoor de schending van de redelijke termijn wordt gecompenseerd.
6.4. Op het moment van het schrijven van deze conclusie is alleszins sprake van zo'n voortvarende behandeling. Thans is er nog geen reden om te adviseren om aan de schending van de redelijke termijn consequenties te verbinden in de sfeer van de strafoplegging.
7. De middelen 1, 2 en 4 falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel is gegrond.
Ambtshalve wijs ik erop dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat er geweld is gepleegd tegen personen, niet wordt gedragen door enig bewijsmiddel. In cassatie wordt hierover niet geklaagd, zodat ik deze kwestie laat rusten.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover daarin geen beslissing is genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 11/00288 ([medeverdachte]), waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70 m.nt. Borgers.
3 Bijv. HR 12 oktober 2010, LJN BM6891; HR 1 november 2011, LJN BT1672.