Conclusie
Nr. 11/00079
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 16 juni 2010 wegens 22. "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels" veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien weken. Van de overige aan verdachte tenlastegelegde feiten heeft het hof hem vrijgesproken. Voorts heeft het hof tien benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering en de teruggave van inbeslaggenomen goederen aan verdachte gelast.
2. Mr. T.M.L. Wolters, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Beide middelen hebben betrekking op de beslissing van het hof om de uit het ANPR(2)-systeem verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten en op de daaruit voortvloeiende vrijspraak van de onder 1 tot en met 21 aan verdachte tenlastegelegde feiten.
Het oordeel van het hof dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, bestaande uit het onrechtmatig gebruiken van uit ANPR verkregen gegevens, wordt in cassatie niet bestreden.
3.2. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de onrechtmatig uit ANPR verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten, nu daardoor slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
3.3. Het tweede middel klaagt dat de wijze waarop het hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren ertoe leidt dat de beslissing om de uit ANPR verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten onbegrijpelijk is.
3.4. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.1. Onder 1 tot en met 21 is telkens autodiefstal tenlastegelegd. Het betreft, kort gezegd, diefstallen die verdachte in de periode van 4 mei 2008 tot en met 12 januari 2009 in verschillende Nederlandse gemeenten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, zou hebben gepleegd en waarbij hij en/of zijn mededader(s) telkens een gestolen autosleutel hebben gebruikt.
4.2. Het bestreden arrest bevat de volgende 'Bespreking verweren':
De verdediging heeft primair aangevoerd dat als gevolg van verzuimen het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft subsidiair gesteld dat van het bewijs dient te worden uitgesloten al hetgeen ten tijde van en na het gebruik van het ANPR-systeem tot en met mei 2008 is verkregen, zodat in de visie van de verdediging verdachte dient te worden vrijgesproken van de feiten waarin het ANPR-systeem tot bewijs heeft geleid.
De belangrijkste door het hof te beantwoorden rechtsvraag is die omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens die door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn verkregen. Het hof zal derhalve dit verweer als eerste bespreken.
Gebruik Automatic Number Plate Recognition (ANPR)
Blijkens het dossier, het projectplan 'Digitale Surveillance op (snel)wegen' (blz. 109 en verder in het dossier), wordt in het algemeen het ANPR-systeem -zakelijk weergegeven- als volgt ingezet.
In het kader van de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen maakt de politie steeds meer gebruik van technische hulpmiddelen die dit soort processen in de dagelijkse bedrijfsvoering ondersteunen. Eén van die technische hulpmiddelen is het gebruik en de inzet van A(utomatic) N(umber) P(late) R(ecognition), ofwel kentekenlezende camera's (verder ANPR). Het ANPR-systeem kan op verschillende manieren worden gebruikt, zowel mobiel - bijvoorbeeld tijdelijk langs de weg op een statief of in (politie)voertuigen, maar ook statisch door op vaste locaties langs (snel)wegen camera's te plaatsen. In beide gevallen worden kentekens van het systeem passerende voertuigen gescand, opgeslagen en vergeleken met kentekens in zogenaamde vergelijkingsbestanden. Deze vergelijkingsbestanden zijn een verzameling kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat bijvoorbeeld de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde 'hit'.
De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto's die voorbij komen en worden gefotografeerd en die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de 'no-hits' genoemd.
Werkwijze politiekorps IJsselland.
Door de Regiopolitie IJsselland is het ANPR-systeem ook in gebruik genomen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen, nr. 04BMC08002-AH-080, d.d. 1 maart 2010, dat is opgemaakt naar aanleiding van vragen van het hof, was de werkwijze bij de politie IJsselland als volgt:
'Het systeem werd in Zwolle op 1 mei 2008 officieel in gebruik genomen en is bedoeld om kentekens van passerende voertuigen over de A-28 te registreren. Hierbij werden kentekens van passerende voertuigen, aangebracht aan de achterzijde van die voertuigen, fotografisch vastgelegd. Aansluitend werden die kentekens van passerende voertuigen opgenomen in een database, een ANPR-database (...).
De in die ANPR-database opgenomen kentekens werden, conform de afspraken, 7 werkdagen bewaard voor verdere verwerking en/of bewerking. (...) Binnen de 7 werkdagen termijn werden vervolgens (kenteken)zoekopdrachten uitgevoerd in de ANPR-database. De kentekens van deze ambtshalve dan wel op verzoek te controleren voertuigen, het zogenaamde 'referentiebestand', werden vervolgens handmatig vergeleken met de kentekens opgenomen in de ANPR-database. (...)
Vorenstaande zoekopdrachten werden uitgevoerd binnen de gestelde termijn van 7 werkdagen. Eventuele treffers (hits)tussen kentekens uit het referentiebestand en kentekens uit de ANPR-database werden vervolgens vastgelegd en gemeld aan de verantwoordelijke ambtenaren en/of verzoekende instanties.'
Juridisch kader
Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
Op grond van de Wbp mogen gegevens (zoals die afkomstig uit het ANPR) worden gebruikt in het kader van de uitoefening van de politietaak. Artikel 1 onder Pro b Wpg verwijst voor de omschrijving van de politietaak naar de artikelen 2 en 6 Politiewet 1993. Hieronder valt ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de uitoefening van strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden een wettelijke basis dient te bestaan. Alleen voor zover het gaat om beperkte inbreuken op grond- of mensenrechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer kan de grondslag daarvoor worden gevonden in de uitoefening van de politietaak als omschreven in artikel 2 Politiewet Pro, zolang er nog geen sprake is van opsporing dan wel in de algemene opsporingstaak zoals die is neergelegd in artikelen 141 en 142 van het wetboek van Strafvordering.
Artikel 1 onder Pro a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'.
Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het bevragen van het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.
Artikel 8, eerste lid, Wpg omschrijft de uitvoering van de dagelijkse politietaak als doel.
Artikel 8, zesde lid, Wpg bepaalt onder meer dat de politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste lid worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak.
Oordeel hof
In de onderhavige zaak heeft de bevraging van het ANPR-systeem plaatsgevonden zonder dat de gegevens van de door verdachte(n) gebruikte voertuigen in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Met gebruikmaking van bewaarde gegevens - die op het moment van observatie geen hit opleverden - is achteraf een vergelijking gemaakt met nadien verstrekte of ingevoerde gegevens.
Een van de grenzen die de wetgever aan de verwerking van politiegegevens in dit kader heeft willen stellen is, de verwerking van grote hoeveelheden binnengehaalde gegevens met politiegegevens. In de wetsgeschiedenis van de Wet politiegegevens wordt bij de toelichting op artikel 8, eerste lid, Wpg het volgende opgemerkt:
'Het vergelijken van de op grond van dit artikel (het hof begrijpt: artikel 8 Wpg Pro) opgenomen politiegegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of andere externe bronnen, al dan niet door middel van het binnenhalen van deze gegevens, moet in het kader van dit artikel worden gezien als buitenproportioneel en in strijd met art. 3 (Wbp). Grootschalige vormen in combinatie met externe gegevens gaan de reikwijdte van dit artikel dan ook te boven.' (kamerstukken30327,nr.3).
Gegevens die een 'no hit' opleveren in het kader van de uitvoering van de dagelijkse politietaak dienen direct te worden vernietigd, omdat in een dergelijk geval het bewaren van deze gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie, gelet op het kennelijk ontbreken van het desbetreffende kenteken in het vergelijkingsbestand.
Het hof verwerpt hiermee het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt dat gegevens gedurende 24 uur bewaard mogen blijven.
Rechtsgevolg
Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Voor de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden heeft het hof acht geslagen op de factoren zoals vermeld in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
De geschonden voorschriften betreffen artikel 8, zesde lid jo artikel 3 eerste Pro en tweede lid Wpg, welke voorschriften dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstig verzuim verwijst het hof naast voornoemde schending van de wettelijke voorschriften, naar parlementaire stukken. Met betrekking tot dit onderwerp (zie het aanhangsel van de Handelingen d.d. 30 januari 2008, kamerstukken 1188, pag. 2540), antwoordt de minister op vragen van het kamerlid Teeven:
'De wettelijke basis voor verwerking van gegevens met behulp van ANPR door de politie, is thans nog niet in alle opzichten duidelijk. Ook het privacykader waarbinnen persoonsgegevens in de vorm van kentekens van willekeurig voorbijkomende voertuigen worden verzameld, bewaard en geanalyseerd, en vervolgens in combinatie met andere gegevens verder worden verwerkt, is thans nog onvoldoende in kaart gebracht. Dit betekent dat op dit moment nog geen uitsluitsel kan worden gegegeven over de rechtmatigheid van alle gebruikmogelijkheden die ANPR biedt.'
In het aanhangsel van de Handelingen d.d. 3 juli 2008, kamerstukken 2948, pag. 5984, antwoordt de minster op vragen van het kamerlid Anker:
'De maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het dossier cameratoezicht gaan snel. Op dit moment kan dan ook nog geen uitsluitsel worden gegeven over de rechtmatigheid van alle toekomstige gebruiksmogelijkheden die ANPR biedt. Diverse instanties buigen zich nu over de toepassing ervan'.
In de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, inzake de Evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens, kamerstukken 31051, nr. 6, blz. 2, d.d. 2 februari 2010, schrijven de ministers:
'Uit het oordeel van het Cbp over de toepassing van ANPR door de politiekorpsen leiden wij af dat het Cbp geen ruimte ziet om binnen het huidige wettelijke kader de no-hits te bewaren ten einde op een later tijdstip dan direct na de passage van het voertuig een vergelijking met het referentiebestand te maken.
Het advies van het Cbp zullen wij opvolgen. De politiekorpsen zullen hun praktijk aan de conclusies van het Cbp aanpassen. (...)
De uitspraak van het Cbp is voor ons aanleiding geweest om nu voorrang te geven aan het opstellen van een wettelijke regeling voor het gebruik strafrechtelijke handhaving.
Deze wettelijke regeling die de bewaring van de no-hits gedurende een beperkte tijd mogelijk moet maken zal worden toegesneden op de werkwijze zoals die door het regiokorps IJsselland werd toegepast'.
Het hof heeft vastgesteld dat het projectplan van de politie IJsselland in overleg met en met instemming van het Openbaar Ministerie tot stand is gekomen. Zoals door het hof is uiteengezet, ontbreekt hiervoor een wettelijke basis. Uit de hiervoor genoemde parlementaire stukken blijkt dat er bij de wetgever ook ten tijde van het ingestelde opsporingsonderzoek aarzelingen bestonden over de rechtmatigheid van een dergelijk gebruik van ANPR gegevens. Uit de laatst geciteerde kamerstukken blijkt zelfs dat de minister het standpunt van het CBP - van welk standpunt het hof kennis heeft genomen - deelt, dat voor de uitvoering van het projectplan onvoldoende wettelijke basis bestaat.
Niettemin is er toch overgegaan tot het gebruik van deze gegevens. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om zich er eerst van te vergewissen dat er voldoende wettelijke grondslag voor de uitvoering van het projectplan bestond.
Gezien het voorgaande concludeert het hof dat er in het onderhavige geval sprake is van een ernstig vormverzuim.
Het nadeel dat door het onrechtmatige gebruik van het ANPR voor verdachte is veroorzaakt, is dat deze gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.
Vorenstaande leidt tot het oordeel van het hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR gegevens van het bewijs dienen te worden uitgesloten hetgeen leidt tot vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 21. Dit geldt niet ten aanzien van het onder feit 22 ten laste gelegde, nu in die zaak geen gegevens zijn gebruikt uit het ANPR.
Het hof acht niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsman is bepleit, niet aan de orde, nu deze sanctie pas toegepast kan worden indien met opsporing ofvervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuken hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dergelijke feiten en omstandigheden is het hof niet gebleken.
De overige door de raadsman gevoerde verweren behoeven, gelet op het vorenstaande, geen bespreking."
4.3. Hoewel de schriftuur ervan uitgaat dat er sprake is van een vormverzuim door een onrechtmatig gebruik van de uit ANPR verkregen gegevens zijn hieromtrent bij mij toch vragen gerezen die ik niet verborgen wil houden. Met name is bij mij de vraag gerezen of het hof wel is uitgegaan van een juiste begrenzing van de mogelijkheid om gegevens te verwerken die aan ANPR zijn ontleend. Daarvoor is enige nadere aandacht nodig voor de Wpg.
4.4. De Wet politiegegevens (Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 300, inwerking getreden op 1 januari 2008) kent in art. 1 een Pro aantal definities:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. politiegegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt;
b. politietaak: de taken, bedoeld in de artikelen 2 en 6, eerste lid, van de Politiewet 1993;
c. verwerken van politiegegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot politiegegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, vergelijken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van politiegegevens;
(...)
l. gerelateerde gegevens: de politiegegevens die bij de vergelijking van gegevens, bedoeld in de artikelen 8, tweede lid, 11, eerste en tweede lid, 12, vierde lid en 24, eerste lid, overeenkomen en de erbij behorende gegevens alsmede de politiegegevens waarmee bij het in combinatie met elkaar verwerken van politiegegevens, bedoeld in de artikelen 8, derde lid en 11, vierde lid, verband blijkt te bestaan, voor zover verdere verwerking van de gegevens voor het betreffende doel noodzakelijk is."
Vervolgens geeft de wet voorschriften over de verwerking van gegevens:
"Artikel 3. (noodzakelijkheid, rechtmatigheid en doelbinding)
1. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.
2. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen en, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig zijn.
3. Politiegegevens worden uitsluitend voor een ander doel verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen voor zover deze wet daar uitdrukkelijk in voorziet.
4. Bij de verwerking van politiegegevens op grond van de artikelen 9, 10 en 12 worden de herkomst van de gegevens en de wijze van verkrijging vermeld."
"Artikel 4. (juistheid, volledigheid en beveiliging politiegegevens)
1. De verantwoordelijke treft de nodige maatregelen opdat politiegegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, juist en nauwkeurig zijn. Hij verbetert of vernietigt politiegegevens of vult deze aan indien hem blijkt dat deze onjuist of onvolledig zijn.
2. De verantwoordelijke treft de nodige maatregelen opdat politiegegevens worden verwijderd of vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor ze zijn verwerkt of dit door enige wettelijke bepaling wordt vereist.
(...)"
"Artikel 8. (uitvoering van de dagelijkse politietaak)
1. Politiegegevens kunnen worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak gedurende een periode van één jaar na de datum van de eerste verwerking.
2. Voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens ten aanzien waarvan de in het eerste lid genoemde termijn is verstreken geautomatiseerd worden vergeleken met politiegegevens die worden verwerkt op grond van het eerste lid teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de betreffende gegevens. De gerelateerde gegevens kunnen verder worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak.
3. Voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens ten aanzien waarvan de in het eerste lid genoemde termijn is verstreken in combinatie met elkaar worden verwerkt teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de betreffende gegevens. Indien zulke verbanden bestaan kunnen de gerelateerde gegevens verder worden verwerkt met het oog op de uitvoering van de politietaak.
4. Politiegegevens, die worden verwerkt op grond van het eerste, tweede en derde lid, kunnen ter beschikking worden gesteld voor verdere verwerking op grond van de artikelen 9, 10 en 12.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de categorieën van gegevens op basis waarvan politiegegevens vergeleken kunnen worden.
6. De politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste, tweede en derde lid, worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak en worden in ieder geval uiterlijk vijf jaar na de datum van eerste verwerking verwijderd."
"Artikel 9. (onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval)
1. Politiegegevens kunnen gericht worden verwerkt ten behoeve van een onderzoek met het oog op de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval.
2. Het doel van het onderzoek wordt binnen een week, nadat is begonnen met de verwerking, bedoeld in het eerste lid, schriftelijk vastgelegd.
3. Politiegegevens die worden verwerkt overeenkomstig het eerste lid, kunnen, na instemming van een daartoe bevoegde functionaris, ter beschikking worden gesteld voor verdere verwerking voor zover dat noodzakelijk is voor een ander onderzoek als bedoeld in het eerste lid, de verwerking, bedoeld in de artikelen 10 en 12, of de uitvoering van de dagelijkse politietaak, bedoeld in artikel 8.
4. De politiegegevens die zijn verwerkt op grond van het eerste lid en niet langer noodzakelijk zijn voor het doel van het onderzoek, worden verwijderd, of gedurende een periode van maximaal een half jaar verwerkt teneinde te bezien of zij aanleiding geven tot een nieuw onderzoek als bedoeld in het eerste lid of een nieuwe verwerking als bedoeld in artikel 10, en na verloop van deze termijn verwijderd."
Art. 10 Wpg Pro biedt de mogelijkheid voor een gerichte verwerking van politie gegevens met het oog op het verkrijgen van inzicht in de betrokkenheid van personen bij het beramen of plegen van nader aangeduide misdrijven, bij handelingen die kunnen wijzen op het beramen of plegen van bepaalde misdrijven die een ernstig gevaar voor de rechtsorde opleveren, of bij handelingen die gelet op in het artikel genoemde kenmerken een ernstige schending van de openbare orde vormen.
"Artikel 11. (geautomatiseerd vergelijken en in combinatie zoeken)
1. Voor zover dat noodzakelijk is voor een onderzoek als bedoeld in artikel 9, eerste lid, kunnen politiegegevens die voor dat onderzoek zijn verwerkt, geautomatiseerd worden vergeleken met andere politiegegevens die worden verwerkt op grond van artikel 8 of Pro 9 teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de betreffende gegevens. De gerelateerde gegevens kunnen, na instemming van een daartoe bevoegde functionaris, voor dat onderzoek verder worden verwerkt.
2. Voor zover dat noodzakelijk is voor een verwerking als bedoeld in artikel 10, eerste lid, kunnen politiegegevens die voor dat doel zijn verwerkt, geautomatiseerd worden vergeleken met andere politiegegevens die worden verwerkt op grond van de artikelen 8, 9 of 10 teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de betreffende gegevens. De gerelateerde gegevens kunnen, na instemming van een daartoe bevoegde functionaris, voor die verwerking verder worden verwerkt.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de uitvoering van de gegevensvergelijking. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de categorieën van gegevens op basis waarvan politiegegevens vergeleken kunnen worden;
b. het coderen van politiegegevens door deze te voorzien van een indicatie over betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid en de mogelijkheid deze verder te verwerken voor een onderzoek als bedoeld in artikel 9 of Pro een verwerking als bedoeld in artikel 10;
c. de wijze waarop de verbanden zichtbaar gemaakt worden.
4. Voor zover dat noodzakelijk is voor een onderzoek als bedoeld in artikel 9, eerste lid, of een verwerking als omschreven in artikel 10, eerste lid, kunnen in bijzondere gevallen in opdracht van het op grond van de Politiewet 1993 bevoegde gezag, politiegegevens die worden verwerkt op grond van artikel 8, 9 of 10 in combinatie met elkaar worden verwerkt teneinde vast te stellen of verbanden bestaan tussen de gegevens. Indien zulke verbanden bestaan kunnen de gerelateerde gegevens, na instemming van een daartoe bevoegde functionaris, voor dat onderzoek of die verwerking verder worden verwerkt.
5. Voor zover dat noodzakelijk is voor een onderzoek als bedoeld in artikel 9, eerste lid, of een verwerking als omschreven in artikel 10, eerste lid, kunnen politiegegevens die worden verwerkt op grond van artikel 8, 9 of 10 geautomatiseerd worden vergeleken met andere dan politiegegevens."
"Artikel 13. (ondersteunende taken)
1. Ten behoeve van de ondersteuning van de politietaak kunnen de politiegegevens die worden verwerkt overeenkomstig artikel 8, 9 en 10, verder worden verwerkt voor zover zij relevant zijn voor:
a. het vaststellen van eerdere verwerkingen ten aanzien van eenzelfde persoon of zaak, onder meer ter bepaling van eerdere betrokkenheid bij strafbare feiten;
b. het ophelderen van strafbare feiten die nog niet herleid konden worden tot een verdachte;
c. identificatie van personen of zaken;
(...)"
4.5. Ik kan niet bepaald zeggen dat de tekst van deze regelgeving mij bijzonder bekoort door de beknopte helderheid waarin de wetgever zijn bedoelingen heeft ontvouwd. Het taalgebruik is abstract, warrig en wollig en het ontrafelen ervan vergt enige ervaring als spoorzoeker. Deze ervaring leert dat de wetsgeschiedenis wel eens licht kan brengen in de duisternis waarin de wet zelf zich heeft gehuld.
4.6. De Minister begint de Memorie van toelichting met het postulaat dat een goede taakuitvoering door de politie niet kan zonder dat de daarvoor noodzakelijke gegevens kunnen worden vastgelegd en op een efficiënte manier kunnen worden verwerkt. Het wetsvoorstel wil meer ruimte bieden dan de vroegere wetgeving voor het verwerken van gegevens ten behoeve van de politietaken. Er wordt gekozen voor een verruiming van de wettelijke mogelijkheden tot opslag en gebruik van persoonsgegevens, anderzijds moet de burger kunnen rekenen op waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op zijn persoonlijke levenssfeer.(3) De informatisering van gegevens vergroot de mogelijkheden tot het leggen van verbanden ertussen. Het werk van de politie is ingewikkelder geworden en de politie heeft bij de uitoefening van haar taken met meerdere partners te maken, hetgeen weer tot een grotere gegevensuitwisseling leidt.
De mogelijkheid tot het verwerken van gegevens over personen die nog niet als verdachte zijn aangemerkt moet ook worden verruimd. Die verwerking kan noodzakelijk zijn om zicht te krijgen op maatschappelijke problemen die met criminaliteit samenhangen. In dat verband kan een meer permanente gegevensverwerking noodzakelijk zijn. Te denken is aan gegevens die inzicht kunnen verschaffen in terroristische activiteiten. De verwerkingstermijn van vier maanden van de Wet politieregisters is voorts te kort.
Een tekortkoming in de bestaande wetgeving is ook dat gegevens die de politie voor een bepaald doel heeft verzameld slechts beperkt mogen worden gebruikt voor anderen doeleinden. De behoefte bestaat om in bepaalde gevallen gegevens over verdachte personen in andere onderzoeken te kunnen gebruiken.(4) Voor een goede uitoefening van haar taken moet de politie gegevens die ten behoeve van verschillende taken zijn verzameld met elkaar in verband kunnen brengen. De wet moet dat mogelijk maken. Die gegevens kunnen betrekking hebben op een onbepaalde groep van personen.(5)
Een van de doeleinden om gegevens te verwerken is de dagelijkse politietaak. De verwerking van politiegegevens voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak moet gedurende een jaar mogelijk blijven.(6) Daarna blijven de gegevens nog gedurende vier jaar op beperktere schaal toegankelijk. Naast de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens gericht worden verwerkt, waarvan sprake is ingeval van verwerking van grote hoeveelheden gestructureerde persoonsgegevens, bijvoorbeeld gericht op bepaalde personen of op bepaalde delicten. Maar het doel voor gerichte verwerking moet tevoren zijn beschreven.
Een belangrijke waarborg voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is het vereiste van doelbinding, inhoudende dat gegevens alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn verzameld. Dat doel moet uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd zijn. Gebruik van de gegevens voor een ander doel dan waarvoor ze zijn verzameld is aanvaardbaar, als dat niet onverenigbaar is met het doel waarvoor ze zijn verzameld.(7) Afwijking van de doelbinding kan, als die afwijking noodzakelijk is in het belang van bijvoorbeeld de bestrijding van strafbare feiten. Daartoe strekt art. 11. Er mogen geen gegevens worden verzameld zonder een precies doel.
Politiegegevens mogen alleen worden verwerkt als dat nodig is voor een goede uitvoering van de politietaak. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de dagelijkse politietaak en de gerichte verwerking van politiegegevens. Voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak kunnen politiegegevens een jaar lang worden verwerkt. Daarna zijn zij nog beschikbaar voor vergelijking en analyse. Gerichte verwerking verlangt dat het doel vooraf nader is bepaald en vastgelegd.(8)
Het dagelijkse politiewerk bestaat uit de surveillance, advisering over preventie, eenvoudig recherchewerk, handhaven van wetten en regels. Het gaat bijvoorbeeld om het opnemen van aangiften. De politie moet haar ogen en oren goed de kost geven en gegevens die zij daarbij verzamelt verwerken en waar nodig met elkaar in verband brengen. Het zal hierbij vaak gaan om gegevens over personen jegens wie nog geen verdenking bestaat en om gegevens die niet zijn voortgekomen uit diepgaand onderzoek. Gelegde verbanden en opvallende feiten die uit de gegevens naar voren komen kunnen eventueel aanleiding geven tot verdieping en gerichte verwerking voor een bepaald doel. Een jaar na de eerste verwerking van gegevens vermindert het belang om verbanden te kunnen leggen. De Wet politieregisters staat de opslag van gegevens over verdachte personen slechts toe voor vier maanden. Dat is te kort. Dat wordt een jaar. Binnen dat jaar worden geen beperkingen gesteld aan de wijze waarop de gegevens met elkaar in verband worden gebracht. Daarna vallen zij onder een beperkter regime. Achteraf kunnen soms verbanden worden gelegd tussen feiten en gebeurtenissen die tevoren niet helder waren en die wel van groot belang kunnen zijn voor de taakuitvoering van de politie.(9)
Van een gerichte verwerking kan gesproken worden als de politie overgaat tot een gerichte en omvangrijke verwerking van persoonsgegevens om de rechtsorde te herstellen of een aantasting daarvan te voorkomen.(10) In ieder geval is van gerichte verwerking sprake zodra een recherche-onderzoek is aangemeld, een verkennend onderzoek wordt gestart en bijzondere opsporingsmethoden worden ingezet. Omdat de gevaren voor de persoonlijke levenssfeer van de burger groter zijn gelden hier meer beperkingen. Zo moet het specifieke doel tevoren vaststaan. De politie kan gericht gegevens over personen verwerken naar aanleiding van een bepaald geval, waaronder is te verstaan een naar tijd beperkte gebeurtenis of situatie dan wel een serie van gebeurtenissen, zoals verboden wapenbezit in een bepaald gebied, of een evenement waarbij verstoring van de openbare orde worden verwacht.(11) De aanpak kan dan bestaan uit de voorbereiding van opsporing en het treffen van strafrechtelijke maatregelen. Een andere vorm van gerichte verwerking bestaat erin dat de politie inzicht probeert te krijgen in de betrokkenheid van personen bij bepaalde ernstige bedreigingen van de rechtsorde. Het gaat dan om het opbouwen van een informatiepositie. Het moet mogelijk zijn om gegevens die voor het ene doel zijn verwerkt tevens voor een ander doel binnen de politietaak te verwerken. Voorkomen moet worden dat gegevens die wel beschikbaar zijn niet kunnen worden benut voor de opheldering van middelzware of zware vormen van criminaliteit. In die mogelijkheid voorziet art. 13 Wpg Pro.
Als algemene regel noemt de Minister dat gegevens worden verwijderd of vernietigd wanneer zij niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor ze zijn verwerkt.(12) Gegevens ten behoeve van de dagelijkse politietaak worden vernietigd zodra ze niet langer noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor ze worden verwerkt en anders uiterlijk vijf jaar na de eerste verwerking.
4.7. In de artikelsgewijze toelichting schrijft de Minister over art. 1 onderdeel Pro l dat de wet de mogelijkheid kent van het rechtstreeks zoeken. Dat kan in twee vormen gebeuren, te weten het op basis van hit/no hit vergelijken van politiegegevens, en het in combinatie met elkaar verwerken van politiegegevens.(13) Het eerste lid van art. 3 wordt Pro aldus toegelicht, dat het de politie niet is toegestaan persoonsgegevens te verwerken zonder dat dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens de Wpg geformuleerde doeleinden. Het derde lid van art. 3 heeft Pro de strekking om verdere verwerking van politiegegevens ten behoeve van andere doelen mogelijk te maken.(14)
De toelichting op art. 8 herhaalt Pro dat de surveillance, de afhandeling van de verkeersproblematiek, het eenvoudige recherchewerk en het verlenen van hulp en handhaven van wetten en regels het basispolitiewerk vormen. Onder eenvoudig recherchewerk wordt verstaan het onderzoek van diefstal en inbraken, het veiligstellen van sporen en het opnemen van aangiftes.(15)
De gerichte verwerking van art. 9 Wpg Pro valt niet onder de dagelijkse politietaak. Op basis van art. 8 kunnen Pro gegevens worden verwerkt ter zake van eenvoudige, kortdurende opsporingsonderzoeken. Gedurende een jaar na de datum van de eerste verwerking mogen deze gegevens door de politie vrij worden verwerkt ten behoeve van de uitvoering van de dagelijkse politietaak. Binnen dit jaar kan de politie deze gegevens gebruiken om verbanden te leggen tussen verschillende gebeurtenissen die zich in dat jaar hebben voorgedaan.(16) Verbanden kunnen worden gelegd door middel van geautomatiseerde vergelijking (hit/no hit), maar ook door het combineren van gegevens. Het vergelijken van de gegevens die op basis van art. 8 Wpg Pro zijn verkregen met grote hoeveelheden externe gegevens is buitenproportioneel en in strijd met art. 3 Wpg Pro. De verwerking moet noodzakelijk zijn met het oog op een goede uitvoering van de politietaak.
Het tweede lid van art. 8 opent Pro de mogelijkheid van een geautomatiseerde vergelijking van gegevens die ouder zijn dan een jaar met andere gegevens. Vergelijking houdt in en is beperkt tot een benadering op basis van hit/no hit. Verdergaande zoektochten zijn niet meer toegestaan. De Memorie van toelichting noemt als voorbeeld gegevens die in de dagelijkse politietaak nodig zijn om na te gaan of er eerder gegevens verwerkt zijn bijvoorbeeld over een zelfde voertuig.(17) De dagelijkse politietaak omvat ook naast het werken volgens hit/no hit het zoeken naar verbanden met het oog op het eventueel instellen van een gericht onderzoek of een analyse als bedoeld in art. 10.(18)
Analyses moeten kunnen worden uitgevoerd op de gegevens die al ouder zijn dan een jaar anders dan door middel van het systeem van hit/no hit. Daarop ziet het derde lid van art. 8, dat de mogelijkheid opent om door middel van samengestelde zoekvragen te zoeken naar onderlinge verbanden tussen de gegevens die zijn verwerkt voor de dagelijkse politietaak. Zo een verwerking kan aan de orde komen bij tactische analyses, wanneer gegevens worden verzameld over normschendingen in een bepaalde periode in een bepaald gebied. Ook kunnen gegevens ouder dan een jaar worden opgediept ten behoeve van onderzoek naar de schending van de rechtsorde in een bepaald geval (art. 9).(19)
Ter toelichting op art. 9, betreffende de gerichte verwerking, schrijft de Memorie van toelichting dat de gerichte verwerking betrekking heeft op de verwerking van grote hoeveelheden gestructureerde gegevens met betrekking tot bepaalde personen ten aanzien van wie de precieze betrokkenheid bij te onderzoeken strafbare feiten nog niet vaststaat. Het onderzoek is gericht op de vaststelling van de verdenking.(20) Het gerichte onderzoek wordt erdoor gekenmerkt dat op grote schaal gegevens, gericht op personen, bijeen worden gebracht.(21)
Art. 10 voorziet Pro in de mogelijkheid van het verwerven van een informatiepositie door een permanente gegevensverwerking.(22) Art. 11 heeft Pro betrekking op geautomatiseerde vergelijkingen van gegevensverzamelingen.(23) Maar dat kan alleen maar in het verband van de onderzoeken van artt. 9 en 10, dus niet ter uitvoering van de basispolitietaak.
Art. 13 regelt Pro de mogelijkheid van een verdere verwerking van gegevens die bijvoorbeeld zijn verzameld binnen de grenzen van art. 8. Art. 13 dient Pro als grondslag voor de verwerking van gegevens voor andere doelen dan waarvoor zij reeds werden verwerkt. Meer bepaald denkt de Minister dan aan de beschikbaarstelling van de gegevens aan andere korpsen.(24) Het betrekkelijk onschuldige karakter van deze gegevens maakt het mogelijk dat zij in beginsel voor alle onderdelen van de politietaak verder mogen worden verwerkt. Het eerste lid maakt het mogelijk om gegevens die binnen de grenzen van de artt. 8 tot en met 10 zijn verzameld voor andere doeleinden langer te verwerken. Degene die verantwoordelijk is voor de gegevens bepaalt welke gegevens in aanmerking komen.(25) Art. 13 biedt Pro ook de mogelijkheid dat zulke gegevens alleen ten behoeve van het eigen korps verder worden verwerkt.
4.8. Alhoewel kennisneming van de Memorie van toelichting leert dat deze toelichting is aangepast aan de tekst van de wet en dus niet steeds helder en toegespitst is geformuleerd, is wel duidelijk dat de bedoeling van de wetgever was om de mogelijkheid om gegevens die zijn verzameld voor een bepaald doel ook voor een ander doel aan te kunnen wenden, te vergroten. Tevens moest de periode gedurende welke gegevens verwerkt kunnen worden worden verruimd. Dit alles in het kader van een verhoging van de efficiëntie van het politieoptreden.
4.9. De doelbinding van het verzamelen van gegevens is van groot belang in de ogen van de wetgever. Maar dat neemt niet weg dat de gegevens ook kunnen worden gebruikt in het kader van een ander dan het oorspronkelijke doel. Hoewel de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof de doeleinden van het verwerken van gegevens via ANPR niet gedetailleerd omschrijven, kan wel worden vastgesteld dat deze verzameling in het teken stond van de bestrijding van de criminaliteit en van het nagaan van de bewegingen van criminelen. Een preciezere omschrijving heeft het hof niet gegeven, zodat ook niet kan blijken in hoeverre het doel algemeen of beperkt is omschreven. Het hof diskwalificeert de werkwijze die in de onderhavige zaak is toegepast omdat de gegevens van de door verdachte gebruikte voertuigen niet in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Normaal levert een automatische vergelijking van zo'n bestand met de ANPR-gegevens hits en no-hits op. In de onderhavige zaak zijn echter de kentekens van voertuigen die gebruikt werden door een van beide verdachten handmatig vergeleken met de ANPR-gegevens. Ik merk tevens op dat op het moment dat de ANPR-gegevens werden verzameld de autodiefstallen al waren gepleegd. De ANPR-gegevens zijn dus niet bewerkt met het oog op de toekomstige opheldering van toekomstige delicten.(26) Als het oorspronkelijke doel van de verzameling van de ANPR-gegevens enkel was de automatische vergelijking met andere gegevensbestanden, zou het oordeel van het hof al enige vaste grond onder de voeten hebben. Maar als dat oorspronkelijk doel ook de mogelijkheid open liet van het in combinatie met elkaar verwerken van politiegegevens, dus buiten een automatische vergelijking van twee bestanden, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. In de wet noch in de toelichting daarvan vind ik aanknopingspunten om aan te nemen dat een automatische vergelijking van gegevens moet samenvallen met het verzamelen van die gegevens.
4.10. Ik neem aan dat het hof acht heeft geslagen op de ANPR-Richtsnoeren van het CBP, maar ik vraag mij af of deze Richtsnoeren niet te beperkt zijn getoonzet. De Richtsnoeren hebben alleen maar betrekking op automatische vergelijking (Richtsnoeren, p. 10), waarvoor een vergelijkingsbestand noodzakelijk is, terwijl kentekens ook handmatig kunnen worden ingevoerd, zoals volgens de vaststelling van het hof in de onderhavige zaak is geschied. Voorts neemt het CBP tot uitgangspunt dat effectief politieoptreden meebrengt dat een hit doorgaans direct tot actie leidt. Alleen dat is volgens het CBP zinvol. Ook daarbij zijn vragen te stellen. Te denken is bijvoorbeeld aan de opsporing van WAM-delicten. Een automatische vergelijking van de ANPR-gegevens met een WAM-vergelijkingsbestand is ook zinvol als de betreffende auto niet meteen van de weg kan worden geplukt. Het door het CBP gekozen uitgangspunt dat een directe actie moet plaatsvinden naar aanleiding van een hit met een kenteken uit een vergelijkingsbestand (p. 21 Richtsnoeren) lijkt mij twijfelachtig te zijn.(27) Naar mijn inschatting is er wel ruimte voor de verwerking van de ANPR-gegevens ten behoeve van het opsporen van daders van autodiefstallen, hetzij op basis van het eerste lid van art. 8, hetzij op basis van art. 9, hetzij op grond van art. 13. Ik citeer uit de Memorie van toelichting over het eerste lid van art. 8:
"Gedurende één jaar na de datum van eerste verwerking mogen deze gegevens binnen de politie vrij worden verwerkt ten behoeve van de uitvoering van de dagelijkse politietaak. Deze bepaling ziet op een ruime bevragingsmogelijkheid in het kader van het zogenaamde basispolitiewerk. Voor de verwerking van deze gegevens zal een ruime kring van personen binnen de politie worden geautoriseerd. Binnen dit jaar kan de politie deze gegevens breed gebruiken om verbanden te leggen tussen de verschillende gebeurtenissen die zich in die periode hebben voorgedaan." (28)
Ook geeft het oordeel van het hof mijns inziens blijk van een miskenning van de bedoeling van de Minister waar deze schrijft over de beperkingen van art. 8 van Pro de wet. Het vergelijken van de ANPR-gegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of externe bronnen is buitenproportioneel en overstijgt de grenzen van art. 8. Maar van zo een vergelijking was volgens de vaststelling van het hof zelf geen sprake.
4.11. Ten overvloede vermeld ik nog dat de Minister een concept-wetsvoorstel in consultatie heeft gebracht met daarin een uitbreiding van Sv met een voorschrift inzake het vastleggen en bewaren van kentekengegevens:
"Artikel 126jj
1. Een opsporingsambtenaar is bevoegd op of aan de openbare weg kentekengegevens van voertuigen met behulp van een technisch hulpmiddel vast te leggen ten behoeve van a. de opsporing van strafbare feiten;
b. de aanhouding van personen als bedoeld in artikel 564 van Pro het Wetboek van Strafvordering. De aanwezigheid van het technisch hulpmiddel wordt op duidelijke wijze kenbaar gemaakt.
2. De kentekens en de met de kentekens samenhangende gegevens betreffende locatie, tijdstip en de opname van het voertuig kunnen worden bewaard gedurende een periode van vier weken na de datum van de vastlegging.
3. In geval van verdenking van een strafbaar feit of in geval van een voortvluchtige persoon, kunnen de gegevens als bedoeld in het tweede lid, in het belang van het onderzoek of met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon, geautomatiseerd worden vergeleken met politiegegevens die voor één van deze doelen worden verwerkt,
teneinde vast te stellen of de gegevens overeenkomen. Als de gegevens overeenkomen kunnen ze voor het desbetreffende doel verder worden verwerkt."
Het CBP heeft in een advies van 28 februari 2011 de Minister ontraden het voorstel in te dienen, omdat onvoldoende de noodzaak van een aanvulling van de wetgeving kan blijken, het concept te vaag en algemeen is, de onderliggende argumentatie niet deugt en zijn werkingssfeer zich zou uitstrekken over teveel burgers.(29)
4.12. Zoals ik eerder schreef klaagt het middel niet over dit onderdeel van de motivering van het hof, zodat ik aan mijn bevindingen in deze zaak in zoverre dan ook geen conclusies zal verbinden.
4.13. De onderhavige zaak vertoont overeenkomsten met de casus die voorlag in HR 20 september 2011, LJN BR0554.
In die zaak overwoog het hof - kort gezegd - dat kentekens verkregen uit ANPR(30) politiegegevens in de zin van de Wet politiegegevens zijn en dat zogenaamde no-hits, gegevens over kentekens die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand, moeten worden vernietigd. De achtergrond van deze verplichting is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het gebruik maken van gegevens die al vernietigd hadden moeten zijn vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat de genoemde wet niet is geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van de verdachte doet daaraan niet af. Om die reden moeten de gegevens van het bewijs worden uitgesloten, aldus het hof.
Bij zijn beoordeling van de cassatiemiddelen waarmee het openbaar ministerie tegen deze beslissing opkwam stelde de Hoge Raad het volgende voorop:
"Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.
Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399)."
Gelet op deze vooropstelling is het oordeel dat de ANPR-gegevens over de auto van de verdachte onrechtmatig zijn verkregen, welk oordeel in cassatie niet werd bestreden, en dat die gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens de inbreuk die door de onrechtmatige vergaring van de gegevens is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte naar het oordeel van de Hoge Raad niet toereikend gemotiveerd.(31)
4.14. In de onderhavige zaak komt de motivering van 's hofs beslissing tot bewijsuitsluiting hierop neer:
Voor het gebruik van uit ANPR verkregen gegevens bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Een kenteken is herleidbaar tot een persoon; uit ANPR verkregen kentekens zijn politiegegevens. Op grond van artt. 3 en 8 Wpg moeten gegevens die een 'no hit' opleveren direct worden vernietigd, omdat het bewaren van die gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie.
In casu zijn ANPR-gegevens gebruikt die vernietigd hadden moeten zijn. Hierdoor is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
De vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden wordt beantwoord aan de hand van de drie beoordelingsfactoren ex art. 359a lid 2 Sv. De geschonden voorschriften, artt. 8 lid 6 en 3 lid 1 en 2 Wpg, dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het vormverzuim is ernstig vanwege de schending van wettelijke voorschriften en omdat uit parlementaire stukken blijkt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek tegen verdachte de wetgever aarzelingen had over de rechtmatigheid van dergelijk gebruik van ANPR-gegevens en de minister onvoldoende wettelijke basis aanwezig achtte voor het projectmatig bewaren van de 'no hits'. Het openbaar ministerie wordt verweten desondanks te zijn overgegaan tot gebruik van de gegevens. Het nadeel door het onrechtmatig gebruik van ANPR voor verdachte, is dat de gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.
4.15. Er is dus ook een belangrijk verschil met het besproken arrest van 20 september 2011. In de onderhavige zaak heeft het hof de beslissing tot bewijsuitsluiting namelijk aan de hand van niet slechts één, maar alle drie beoordelingsfactoren ex art. 359a lid 2 Sv genomen en gemotiveerd.
4.16. Desalniettemin schiet 's hofs motivering tekort, en wel om de volgende redenen.
Zoals de Hoge Raad in de onder 4.3 geciteerde vooropstelling alsook in eerdere arresten(32) heeft overwogen geldt met betrekking tot de voorwaarde voor bewijsuitsluiting als rechtsgevolg ex art. 359a Sv, dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden maar dat een schending van het door art. 8 EVRM Pro beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de waarborg van een eerlijk proces die is vervat in art. 6 EVRM Pro.
Voorts heeft de Hoge Raad in een arrest van 4 januari 2011(33) opgemerkt dat het belang van een verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te beschermen belang, zodat een eventuele schending van dat belang niet een nadeel als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv oplevert.
In casu is door het onrechtmatig gebruik van het ANPR de verdenking tegen verdachte gerezen. Dat heeft, zo is door het hof vastgesteld, gegevens opgeleverd die aanleiding zijn geweest voor de inzet van verdergaande opsporingsbevoegdheden en die deel uitmaken van het belastend bewijsmateriaal. Uiteraard is deze gang van zaken nadelig geweest voor verdachte, die er alle belang bij had om niet in relatie tot de gestolen auto's in beeld te komen. Er is hierdoor evenwel niet tekortgedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Het hof heeft de uitkomsten van het onrechtmatig gebruik van de uit ANPR verkregen gegevens, verdere opsporingshandelingen en belastend bewijsmateriaal, derhalve ten onrechte aangemerkt als nadeel in de zin van art. 359 Sv Pro.
Waarom er in deze zaak voorts sprake zou zijn van een ernstig vormverzuim lijkt mij evenmin deugdelijk gemotiveerd. Het hof memoreert in dit verband de beantwoording door de Minister van vragen van leden van de Tweede Kamer. Voorzover die beantwoording is geschied in 2010 kan niet gezegd worden dat politie en justitie ten tijde van het tenlastegelegde feiten al rekening konden houden met deze beantwoording, noch met de CBP-Richtsnoeren of met de Definitieve Bevindingen over het gebruik van ANPR door de Regiopolitie IJsselland van het CBP. Hoogstens kan men zeggen dat ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak nog niet scherp was vastgesteld hoe deze gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend. Dat die duidelijkheid nog niet bestond is niet zo vreemd, gelet op de gebrekkige toegankelijkheid van de toepasselijke regelgeving en de suggestie die door de wetsgeschiedenis in het leven wordt geroepen dat de artt. 2 en 6 van de Politiewet 1993 als grondslag voor de verwerking van de gegevens van de alledaagse politie praktijk zouden kunnen dienen. Voorts hebben politie en justitie zich kunnen laten inspireren door de geest die de Memorie van toelichting ademt en die zich kenmerkte door een verruiming van de bevoegdheden om gegevens te combineren en te bewaren.
4.17. De middelen komen mij gegrond voor.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak van [medeverdachte], nr. 11/00080, waarin ik vandaag ook concludeer.
2 De afkorting staat voor Automatic Number Plate Registration, ofwel het met camera's registreren van kentekens. Zich over ANPR de bespreking en aanbevelingen in Gewoon doen, bescherming van veiligheid en persoonlijke levenssfeer, januari 2009, p. 67 e.v., Bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 28684, nr. 199.
3 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 1.
4 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 2.
5 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 3.
6 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 4.
7 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 8.
8 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 10.
9 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 11.
10 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 11.
11 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 12.
12 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 16.
13 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 28.
14 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 30 en 31.
15 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 38.
16 Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 7, p. 13, Nota naar aanleiding van het verslag.
17 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 41.
18 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 41.
19 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 41.
20 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 43.
21 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 43-44.
22 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 47.
23 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 52.
24 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 59.
25 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 60-61.
26 Ik schrijf dit omdat het College bescherming persoonsgegevens (CBP) in zijn ANPR-Richtsnoeren van juli 2009, te raadplegen op www.cbpweb.nl, op p. 28 aangeeft dat de resultaten van ANPR niet mogen worden gebruikt met het oog op de opsporing van nog te plegen strafbare feiten.
27 Vandaar dat ik ook mijn twijfels heb bij de Rapportage van Definitieve Bevindingen van het CBP van januari 2010, waarin het gebruik van ANPR-gegevens door het Regionaal politiekorps IJsselland onrechtmatig is geoordeeld, omdat ook de no hits nog bewaard bleven gedurende 10 dagen na het verzamelen van gegevens en de (samenvallende) automatische vergelijking. Als het doel van het ANPR-projectplan, zoals de Rapportage stelt, mede bestaat in het hanteren van vastgelegde kentekens "voor de opsporing van (verdachten van) gepleegde strafbare feiten" vermag ik niet in te zien dat een handmatige vergelijking van enige relevante kentekens met de ANPR-gegevens, met het oog op de opheldering van een serie autodiefstallen, in de periode van zeven of 10 dagen nadat deze autodiefstallen zijn begaan strijdig zou zijn met de eisen die de wet stelt.
28 Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 39.
29 Te raadplegen op www.cbpweb.nl.
30 Die zaak betreft behalve ANPR-gegevens ook zogenaamde Vialisgegevens. Vialis is een verkeersmanagement systeem waarbij camera's o.m. de kentekens van passerende voertuigen vastleggen.
31 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter bij dit arrest. Hij wijst er onder meer op dat niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, zoals voorgeschreven in HR 30 maart 2004, LJN AM2533.
32 Zie bijvoorbeeld HR 7 juli 2009, LJN BH8889 en HR 21 december 2010, LJN BL7688.
33 LJN BM6673.