Conclusie
Nr. 11/02915 P
Mr. Hofstee
Zitting: 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 februari 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 25.158,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(1)
2. Namens betrokkene heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het Hof de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
4. Blijkens de tijdens de terechtzitting d.d. 27 januari 2011 aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting gehechte pleitnotitie heeft de raadsman aldaar als volgt het woord gevoerd:
"[Betrokkene]/ontneming
Aannemelijk is dat het betrof 3 oogsten en dat de laatste kweek niet werd geoogst.
Ook de door [betrokkene] genoemde opbrengsten zijn aannemelijk. Hij geeft aan te hebben verdiend:
€ 1.950,-
€ 3.900,-
€ 4.100,-
[Betrokkene] heeft de kwekerij steeds ietsje uitgebreid, doch er is geen enkele aanwijzing dat de wijze van kweken ook wijzigde.
Aangetroffen werd de kweek van 233 planten.
Dit was verdeeld over 3 kweekbakken.
Er vanuitgaande, en dat is niet eens zuinig gerekend, dat een bak 2 vierkante meter is, betreft het dus in totaal 6 vierkante meter. Daarin stonden 233 planten, wat maakt dat er 233/6 is 38,8 planten per vierkante meter stonden.
Conform het rapport BOOM hoort daarbij een opbrengst per plant van zo'n 15 gram.
In het geval van 108 planten [bijgeschreven: bij 2 weken] bedraagt de opbrengst in grammen dan 15 x 108 is 1.620 gram.
In het geval van 54 planten bedraagt de opbrengst per plant ongeveer 15 x 54 is 810 gram.
Uitgaande van een kiloprijs van € 2.370,- zijn dan de verdiensten zoals door [betrokkene] aangegeven aannemelijk. Immers, 1.620 gram zou dan opbrengen € 3.839,40 en 810 gram zou dan opbrengen € 1.919,70.
De verdiensten van in totaal € 9.950,-, zoals door [betrokkene] verklaart zijn dan aannemelijk.
De kosten die hij in diezelfde verklaring noemt bedragen 4.715,- bij elkaar opgeteld [bijgeschreven: "sommetje afschr. Wordt niet aan toegekomen aangezien inboedel volledig is vernietigd].
De stroomkosten bedroegen in totaal € 11.903,93. Zelf als hier de stroomkosten voor de laatste kweek verhoudingsgewijs worden afgehaald, blijft er geen winst over.
Conclusie:
[betrokkene] is een slecht ondernemer gebleken en verdiende niets aan het kweken. De vordering dient dan ook te worden afgewezen danwel het behaalde voordeel dient op nihil te worden gesteld."
5. Het Hof heeft in zijn arrest - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 10 februari 2011 (parketnummer 21-000020-10) terzake van (onder andere) overtreding van artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 25.158,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting en neemt daarbij de berekening van de officier van justitie over:
Veroordeelde heeft verklaard dat hij drie keer geoogst heeft. De vierde oogst is door de politie in beslag genomen.
Blijkens de verklaring van veroordeelde bestond zijn eerste oogst uit 54 planten en de tweede en derde oogst betrof telkens 108 planten.
Het hof gaat uit van 15 planten per vierkante meter. De raadsman heeft het voorgaande betwist en gesteld dat het aantal planten per vierkante meter groter is, waardoor de opbrengst per plant lager is. In het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten wordt echter geconstateerd dat er 15 planten per vierkante meter in de betreffende hennepkwekerij staan. Het hof ziet geen reden hiervan af te wijken. Conform het rapport van BOOM wordt bij 15 planten per vierkante meter uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant. In 2008 bedroeg de gemiddelde verkoopprijs EUR 3682,- per kilogram hennep.
De totale opbrengst van de drie oogsten betrof derhalve: (54 + 108 + 108) x 28,2 = 7,614 kilogram. 7,614 kilogram x EUR 3682,- = EUR 28.034,75.
Bij de berekening van de kosten gaat het hof uit van de door veroordeelde gestelde kosten. Het hof merkt op dat deze berekening gunstiger is dan de door BOOM standaard berekende kosten. De investeringskosten, de kosten voor klein materiaal en de kosten voor de stekjes bedroegen in totaal EUR 2.879,-.
Het wederrechtelijk voordeel wordt dan als volgt berekend: EUR 28.034,--/- EUR 2.879,- = EUR 25.158.
(...)"
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat niet in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1 t/m 5], waarnaar het Hof verwijst, maar enkel in het "Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij" wordt gerelateerd dat door de verbalisant gemiddeld 15 planten per m² werd aangetroffen. Dit rapport betreft - aldus de steller van het middel - niet een proces-verbaal in de zin der wet, terwijl bovendien geen redenen van wetenschap zijn gegeven omtrent de verhouding 'aantal planten-oppervlakte' en er niet van kan worden uitgegaan dat de vaststelling van deze verhouding door meerdere verbalisanten is gedaan, zodat 's-Hofs afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontoereikend is gemotiveerd.
7. De steller van het middel heeft in die zin een punt dat het Hof bij de hierboven onder 5 weergegeven vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verwezen naar "het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten" wat betreft de constatering dat "er 15 planten per vierkante meter in de betreffende hennepkwekerij staan" en dat het Hof geen reden ziet hiervan af te wijken.
8. In de aanvulling op het bestreden arrest worden onder meer als bewijsmiddel gebezigd:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina's 97 tot en met 100 van het proces-verbaal genummerd PL0611/08-207722) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1 t/m 5]:
Op woensdag 24 september 2008 zijn wij, verbalisanten in bet bijzijn van de hulpofficier van justitie [verbalisant 1], de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] binnengetreden. Vervolgens zijn wij naar de zolderetage van de woning gelopen. Wij, verbalisanten, zagen dat er zich in de zolderkamer een in werking zijnde hennepkwekerij bevond.
In de hennepkwekerij bevonden zich 233 hennepplanten.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 34 van het proces-verbaal genummerd PL0611/08-207722) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:
De verkoopprijs van hennep kan volgens informatie van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise gesteld worden op EUR 3682,- per kilogram (gemiddelde drugsprijs 2008).
Op de door mij aangetroffen kweeklocatie op de [a-straat 1] te [plaats] trof ik gemiddeld 5 planten aan per vierkante meter. De opbrengst per plant is dan volgens het rapport van BOOM 28,2 gram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt dan 233 planten x 28,2 gram = 6,5706 kilogram x EUR 3682,- = EUR 24.192,95."
9. In het dossier bevindt zich niet het als tweede bewijsmiddel aangeduide proces-verbaal met de daarbij weergeven inhoud, maar wel het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij'. In dit rapport, opgemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal 08-361420, d.d. 9 november 2008, staat op pagina 6 (pagina 34 van het doorgenummerd dossier) te lezen: "Op de door mij, verbalisant, aangetroffen kweeklocatie trof ik gemiddeld 15 planten aan per m2". Anders dan de steller van het middel meent, heeft rapporteur [verbalisant 2] deze verhouding zelf waargenomen en daarmee zijn reden van wetenschap vermeld. Voorts heeft rapporteur [verbalisant 2] zijn rapport met inbegrip van de slotopmerking dat het rapport door hem naar waarheid is opgemaakt, ondertekend. Uit het voorgaande volgt dat het relaas van rapporteur [verbalisant 2] is vastgelegd in het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij' en niet, zoals door het Hof weergegeven in zijn arrest en de aanvulling daarop, in het door het Hof aangeduide in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal. In zoverre volg ik de steller van het middel.
10. De scheiding tussen feiten- en cassatierechtspraak brengt met zich mee dat de bewijsconstructie aan de feitenrechter is overgelaten. In cassatie gebleken onvolkomenheden in de bewijsconstructie van de feitenrechter zal de Hoge Raad in beginsel niet zelf herstellen, ook niet als het onderliggende dossier daartoe een mogelijkheid zou bieden. Alsdan volgt terugwijzing of verwijzing van de hele zaak naar de feitenechter voor een hernieuwd onderzoek. Niettemin "wijkt de Hoge Raad een enkele keer om doelmatigheidsredenen van dit stramien af".(2)
11. Naar ik meen is in hetgeen onder 9 is vastgesteld een proceseconomisch argument gelegen om hier van cassatie af te zien. De aanduiding van het Hof van bewijsmiddel 2 als een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal kan worden begrepen als een kennelijke misslag. Dat geldt ook voor de overweging van het Hof voor zover daarin het "proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten" wordt aangehaald. Het is niet duidelijk of het Hof daarbij het oog heeft op bewijsmiddel 1 dan wel op bewijsmiddel 2. Anders dan in bewijsmiddel 2 valt in bewijsmiddel 1 de constatering van 15 planten per vierkante meter niet te lezen. Ik houd het er daarom voor dat het Hof in die overweging doelt op bewijsmiddel 2 en in dat verband per abuis rept van "verbalisanten" in plaats van rapporteur. Beide misslagen kunnen, lijkt mij, door de Hoge Raad verbeterd worden gelezen als het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij', opgemaakt door rapporteur [verbalisant 2]. Verbeterde lezing in die zin doet geen afbreuk aan de zelfstandige inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 2. Daarbij komt dat dit rapport tot het bewijs mag worden gebezigd op grond van art. 344, eerste lid aanhef en onder 5º, Sv en dat - daargelaten dat de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing zijn op de schatting en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel(3) - daarnaast ook andere bewijsmiddelen door het Hof zijn gebruikt.
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
13. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 11/02914, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 235.
3 Zie HR 22 februari 2000, LJN ZD1151, NJ 2000/298. Zie voorts T&C-Sv, negende druk, 2011, art. 511f, aant. 17 en T&C-Sr, achtste druk, 2010, art. 36e, aant. 18b.