Conclusie
10/05466
mr. L. Timmerman
Zitting 9 maart 2012
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.
1.2 [Eiseres] werd vooral ingeroosterd voor WMO ("Wet Maatschappelijke Ondersteuning")-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan [verweerster] heeft ingeschakeld.
1.3 Bij brief van 9 januari 2008 aan [eiseres] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [verweerster] onder meer geschreven:
"Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken."
Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".
1.4 [Eiseres] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [verweerster] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [verweerster] niet verder wenste te verlengen.
1.5 Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [verweerster] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft [eiseres] doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW Pro waardoor [eiseres] per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.
2.2 Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2 BW Pro) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van [eiseres] op art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd.
2.3 Van dit vonnis is [verweerster] onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. [Verweerster] vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen althans ontzegging van haar vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] had voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling in de kosten).
Bij memorie van antwoord is door [eiseres] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de grondslag van art. 7:662 lid 2 BW Pro. [Verweerster] heeft in het incidenteel appel geantwoord.
2.4 Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog afgewezen, [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [verweerster] op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover [verweerster] deze had betaald (met wettelijke rente).
2.5 Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW Pro toepassing miste nu [eiseres] geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.
2.6 [Eiseres] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld:
"3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft.
[Eiseres] betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij [verweerster] in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.
Zou het betoog van [eiseres] juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art. 7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van [verweerster].
3.1 Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.
3.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW Pro, omdat [eiseres] op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW Pro vereist voor gebondenheid van [verweerster] als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.
De grief mist daarmee doel."
3.2 Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel - indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst "met het verstrijken van 30 maart 2008" is geëindigd - omdat die overweging niet strookt met 's hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat [eiseres] tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van [verweerster]; ofwel - indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek - omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.
3.3 Art. 7:663 BW Pro bepaalt:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)"
3.4 Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of [eiseres] kan worden gezien als 'een daar werkzame werknemer' (waarbij 'daar' in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.
3.5 [Eiseres] had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verweerster] aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra(3) op:
"(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het woord 'voortgezette' lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in."
3.6 Uit het door [eiseres] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009(4) kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen "per 28 september 2003", terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat [eiseres] een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met [verweerster] vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met [verweerster].
3.7 In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming [eiseres] hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.
3.8 Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 waarin het hof de vraag of [eiseres] een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW (subonderdeel a).
Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap de te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend werkgeverschap (subonderdeel b).
Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof een afweging had moeten maken van "alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd" en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer subsidiaire betoog wordt opgesplitst in drie klachten: allereerst wordt het hof verweten ten onrechte het gegeven dat [verweerster] op grond van de CAO-regeling aan een groot aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan (rov. 4.5) op zichzelf (en dus niet in samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof op onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld (in rov. 4.7) dat omdat [eiseres]'s contract afliep vóór 1 april 2008 zij niet is aan te merken als lid van de groep van "betrokken werknemers" in de zin van de CAO-regeling. Dit is onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd omdat haar contract een looptijd had tot en met 31 maart 2008 en dus afliep per 1 april 2008 en dus niet tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer afliep maar op datum aanvang vervoer (klacht 2); Verder heeft het hof ten onrechte niet van gewicht geacht (in rov. 4.4) dat sprake was van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dan wel heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd aan te geven waarom het aan die omstandigheid niet de betekenis toekent dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (klacht 3).
Opvolgend werkgeverschap
3.9 De eerste twee leden van art. 7:668a luiden:
"1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolgers te zijn."
3.10 Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers.(5) In de Memorie van Toelichting wordt onder het 'algemene gedeelte' met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt:
"Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde 'draaideurconstructie', een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen."(6)
3.11 In het 'artikelsgewijze gedeelte' bij artikel 668a lid 2 staat:
"Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren."(7)
3.12 In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen:
"Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideur-constructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479) een soortgelijke regeling."(8)
3.13 In het kader van art. 667 lid 5 BW Pro heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag:
"Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd."(9)
3.14 De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van 'verschillende werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn', te weten de 'draaideurconstructie', bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband.
3.15 Op 14 juli 2006(10) heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat "toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten." (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.
3.16 De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a BW. Grapperhaus en Jansen(11) menen dat "gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging". Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen.(12)
3.17 De Wolff(13) schrijft in haar proefschrift:
"Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de anti-draaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van dit artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst kunnen treden."
3.18 Verhulp(14) bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever(15).Verhulp(16) meent verder "dat de woorden 'ten aanzien van de verrichte arbeid' bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub Pro b (oud) BW. Hij vervolgt:
"Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is, dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie - vooral ten aanzien van de verrichte arbeid - van de werknemer enkele wijzigingen hebben voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het woord 'redelijkerwijze'."
3.19 Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW Pro rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens(17):
"Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2 en art. 7:667 lid 5 BW Pro door de woorden 'ten aanzien van de te verrichten arbeid' komt te liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen, dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a , derhalve af van de rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen. Voor de laatste geldt immers - zo zagen we hiervoor - dat identiteitsverschillen de ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663 rechtstreeks Pro een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW."
3.20 De beleidsregels ontslagtaak UWV(18) schrijven voor dat "(v)an een opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven:
- de (aard van de) verrichte werkzaamheden;
- de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend;
- de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend."
3.21 Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de 'proeftijdjurisprudentie', voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet 'via' de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de bedrijfsovername.
Onderhavige zaak
3.22 Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk / onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.23 Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden:
"4.1 Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [verweerster] redelijkerwijs een - kort gezegd - voor [eiseres] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.
4.2 Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [eiseres] na indiensttreding bij [verweerster] (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [verweerster] vóór 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [eiseres] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [verweerster] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [verweerster], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [eiseres] bij [verweerster] als nieuwe opdrachtnemer, voor [eiseres] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.
4.3 Uit de stellingen van partijen blijkt dat [verweerster] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [eiseres] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [verweerster] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [eiseres] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.
4.4 Het hof constateert dat [verweerster] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens [eiseres] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door [eiseres] als productie 19 overgelegde brief van [verweerster] van 6 maart 2008, waarin [verweerster] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan [eiseres] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [verweerster] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.
4.5 Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.
4.6 [Verweerster] heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook [eiseres] begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.
Dit artikel luidt:
"1.7.3 Overgang vervoerscontracten
Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij de nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij - binnen een soortgelijke functie - bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken:
- De periode waarover tijdens ziekte 100 % aanvulling geldt bij loondoorbetaling.
- De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren."
Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat [verweerster] de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die 'ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn'.
4.7 Anders dan [eiseres] betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit [verweerster] de 75 % kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen.
Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of [verweerster] haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat [eiseres] geen 'betrokken werknemer' was doordat zij vrijwel alle Connexxion-medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief."
3.24 De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of 's hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever.
3.25 Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd ([eiseres] is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 4.2, en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 4.4). Vervolgens heeft het hof onder 4.3 "de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [eiseres] worden verstrekt en (...) de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht" onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2.
3.26 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010 onder 1.1-1.5 (p. 3).
2 De cassatiedagvaarding is op 7 december 2011 uitgebracht en dus binnen de acht weken-termijn voor een uitspraak in kort geding (zie art. 402 lid 2 jo Pro. 339 lid 2 Rv.).
3 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 14.1.2, p. 481.
4 Hoge Raad 26 juni 2009, LJN BH4043, JAR 2009, 183.
5 Zie Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 12. Zie voor een kort overzicht over de ontwikkeling van de zogenoemde 'ketenregeling' en de 'Ragetlie-regeling', W.H.A.C.M. Bouwens, 'Opvolgend werkgeverschap na faillissement', SMA nr. 3, maart 2007, p. 1-10.
6 Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 9.
7 Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 26.
8 Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 11.
9 Kamerstukken II, 1997/1998, 26 257, nr. 7. blz. 9.
10 HR 14 juli 2006 (LJN AY3782), NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp.
11 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst (1999), p. 92.
12 Grappenhaus en Jansen, a.w., p. 90.
13 D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, diss. 1999, nr. 5.5.2.6, p. 188.
14 E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid (2001), p. 188.
15 Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20.
16 E. Verhulp, a.w., p. 190.
17 W.H.A.C.M. Bouwens, 'Ketenrelaties', SMA januari 1999, nr. 1, p. 5-17.
18 Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie december 2009, par. 13, p. 3.