Conclusie
Zaaknr. 11/02951
Mr. A. Hammerstein
Zitting 23 maart 2012
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiseres 4]
5. [eiseres 5]
eiseressen tot cassatie
adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg
tegen
1. Veolia Transport N.V.
2. Personeelsvereniging Brabants Busvervoer B.V.
verweersters in cassatie
adv.: mr. R.A.A. Duk
Het gaat in dit kort geding om het antwoord op de vraag of eiseressen tot cassatie terecht op de transferlijst zijn geplaatst voor medewerkers die, in verband met de overgang van de concessie Veluwe van Veolia op Syntus als gevolg van gunning in een aanbestedingsprocedure, van rechtswege overgaan (of zijn overgegaan) van verweersters in cassatie (hierna: Veolia c.s.) naar Syntus. In art. 37 Wet Pro personenvervoer 2000 (hierna: Wpv) is deze overgang van personeel in verband met een dergelijke overgang van een concessie geregeld. In cassatie wordt opgekomen tegen de door het hof gegeven uitleg aan art. 37 Wpv Pro, de door het hof gehanteerde peildatum voor de concessieovergang en de wijze waarop het hof de regels van het op grond van art. 37 lid 4 Wpv Pro van toepassing zijnde Ontslagbesluit heeft toegepast. De klachten zijn naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1 Veolia c.s. houden zich bezig met het verrichten van openbaar vervoers- en taxidiensten binnen Nederland. Het land is opgedeeld in een aantal gebieden (concessies), waarbinnen de uitoefening van het openbaar vervoer bij openbare aanbesteding aan één van de meedingende vervoersmaatschappijen wordt gegund. Veolia c.s. verzorgen sinds 12 december 2004 het openbaar busvervoer binnen de concessie Veluwe, die het noordwesten van de provincie Gelderland, alsmede de plaatsen Apeldoorn, Ede en Harderwijk omvat.
1.1.2 Op 1 juli 2010 is bekend geworden dat Veolia c.s. de concessie Veluwe hebben verloren aan vervoersmaatschappij Syntus B.V.
1.1.3 Op 20 juli 2010, 17 september 2010 en 15 oktober 2010 heeft overleg plaatsgevonden tussen Veolia c.s. en Syntus in het kader van art. 40 Wpv Pro waarin onder andere is gesproken over het in het kader van de concessieovergang aan Syntus over te dragen personeel.
1.1.4 Tijdens het overleg van 20 juli 2010 is bekend gemaakt dat 39,01 fte aan zogenoemde indirecte medewerkers van Veolia c.s. naar Syntus zullen overgaan. Dit aantal is ontleend aan de personeelsopgave die Veolia c.s. bij brief van 7 oktober 2009 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de concessie Veluwe ter beschikking heeft gesteld aan de provincie Gelderland.
1.1.5 Deze personeelsopgave is voorzien van een deskundigenverklaring van BDO CampsObers Adviseurs Personeel & Organisatie B.V., welke verklaring BDO bij brief van 9 oktober 2009 aan de provincie Gelderland heeft toegezonden. In deze verklaring vermeldt BDO dat de opgave van 39,01 fte indirect personeel is gebaseerd op de in art. 37 lid 2 Wpv Pro voorgeschreven berekeningsmethode en dat de opgave, conform voornoemd artikel, is gebaseerd op de omzet uit het laatst afgesloten boekjaar, zijnde 2008.
1.1.6 De transferlijsten met personeel, dat in het kader van de Wpv is aan te merken als direct, dan wel herleidbaar indirect (resp. lijst A en lijst B), zijn door Veolia c.s. voorafgaand aan het zogenoemde 'artikel 40-overleg' van 15 oktober 2010 ter beschikking gesteld aan de werknemersvertegenwoordigers (de vakbonden) en aan Syntus. Op de lijst van herleidbaar indirecten, lijst B, staan 28 medewerkers.
1.1.7 Veolia c.s. hebben op 8 november 2010 een bespreking gehad met de medewerkers die door Veolia c.s. zijn aangemerkt als niet herleidbare indirecten (lijst C), waarin aan de betreffende medewerkers is medegedeeld dat zij op die lijst zijn geplaatst en zouden worden overgedragen aan Syntus. In een brief van diezelfde datum is dit aan de betreffende medewerkers bevestigd.
1.1.8 Op 12 november 2010 hebben Veolia c.s. aan Syntus de lijst C aangeboden, waarop elf medewerkers van Veolia c.s. staan die zijn aan te merken als zogenoemd niet herleidbaar indirect personeel dat overgaat naar Syntus. [eisers] staan allen op deze laatste transferlijst.
1.1.9 Met ingang van 12 december 2010 wordt de concessie Veluwe door Syntus geëxploiteerd.
1.2 [eisers] hebben Veolia c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter (sector kanton) van de rechtbank Breda(2) en, volgens de weergave van het hof in rov. 4.2,(3) gevorderd opschorting van de uitvoering van transferlijst C ten aanzien van [eisers] en wedertewerkstelling (te Breda) en doorbetaling van het loon na 12 december 2010 vermeerderd met de wettelijke rente totdat het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn beëindigd.(4) [eisers] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte op de transferlijst van indirect niet herleidbare medewerkers zijn geplaatst. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat zij niet als 'niet herleidbaar indirecten' kunnen worden gekwalificeerd, dat een aantal medewerkers op de lijst van 'directe medewerkers' staat, terwijl deze op de lijst van 'indirecten' zouden moeten worden geplaatst en dat een aantal 'herleidbaar indirecten' ten onrechte niet op de lijst staat.
Veolia c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Bij vonnissen in kort geding van 24 december 2010(5) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eisers] toegewezen.(6) Zij heeft in rov. 3.15 vooropgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv blijkt dat de wetgever heeft bedoeld een rangorde aan te brengen bij het overdragen van direct en indirect personeel aan de opvolgend concessiehouder. Aldus geschiedt het invullen van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv Pro moet worden overgedragen, eerst door het aanwijzen van de herleidbaar indirecten. Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden door het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit. Hieruit volgt dat (uitgaande van het vaststaande aantal van indirecten op grond van de berekeningsmethode als bedoeld in art. 37 lid 2 Wpv Pro), wanneer blijkt dat er meer werknemers zijn aan te merken als herleidbaar indirecten (lijst B), de lijst van niet herleidbaar indirecten (lijst C) korter wordt. Voorts oordeelde zij - onder meer - dat ten aanzien van de zogenoemde 'vos'sers'(7) bepalend is dat zij tot hoofdtaak hebben om mee te rijden op de bus en derhalve zodanig betrokken zijn bij het verrichten van het openbaar vervoer dat zij als direct personeel zijn aan te merken en daarmee terecht op de lijst van direct personeel zijn geplaatst. Wat betreft de concessiedirecteur ( [betrokkene 1] ) oordeelde zij dat deze bij uitstek is aan te merken als herleidbaar indirecte werknemer nu het hier om een werknemer gaat wiens arbeidsplaats volledig is toe te rekenen aan de concessie, waarvoor hij als directeur optreedt. Ten aanzien van de financieel controller van de concessie Veluwe ( [betrokkene 2] ) oordeelde de voorzieningenrechter dat, hoewel Veolia heeft gesteld dat hij bij de concessie Haaglanden heeft gesolliciteerd en daar is aangenomen, daarmee onvoldoende gemotiveerd is betwist dat hij zijn functie tot het moment van de concessieovergang is blijven uitvoeren en voorts dat deze functie volledig is toe te rekenen aan de concessie Veluwe zodat ook deze medewerker op de lijst met herleidbaar indirect personeel (lijst B) zal moeten worden geplaatst. Volgens de voorzieningenrechter ligt dit anders voor de planner en de vervoersdeskundige van de concessie Veluwe, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Beiden zijn vóór 12 december 2010, de datum van concessieovergang, bij Veolia uit dienst getreden en er was op dat moment tussen Veolia en deze twee werknemers geen te beschermen (op de concessie betrekking hebbende) arbeidsverhouding meer.
Met betrekking tot de buurtbus coördinator, [betrokkene 5] , oordeelde de voorzieningenrechter dat hij terecht op de lijst van direct personeel is geplaatst, gezien hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de 'vossers'.
Met betrekking tot [betrokkene 6] en [betrokkene 7] oordeelde de voorzieningenrechter dat zij terecht op de lijst van herleidbaar indirecten zijn geplaatst.
Ten aanzien van de positie van [eiseres 1] , [eiseres 2] , [betrokkene 8] en [eiseres 5] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde de voorzieningenrechter dat sprake is van een unieke, niet uitwisselbare functie en ten aanzien van [eiseres 3] en [eiseres 4] (voor ieder afzonderlijk) oordeelde zij dat vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van uitwisselbaarheid met een andere functie. Volgens de voorzieningenrechter zullen Veolia c.s. ingevolge art. 4: l van het Ontslagbesluit aannemelijk moeten maken dat tussen de overgang van de concessie en het verval van de arbeidsplaats van de niet uitwisselbare werknemers een voldoende causaal verband bestaat en voorts (ingeval er sprake is van een uitwisselbare functie) Veolia c.s. de regels van afspiegeling en anciënniteit correct zullen moeten toepassen. Op basis van deze criteria kwam de voorzieningenrechter tot de slotsom dat [eisers] allen ten onrechte op de lijst met niet herleidbaar indirecten (lijst C) zijn geplaatst en dat uitvoering van die lijst ten aanzien van hen moet worden opgeschort.
1.4 Veolia c.s. zijn van deze vonnissen in hoger beroep gegaan. [eiseres 1] c.s hebben incidenteel appel ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 april 2011(8) de vonnissen van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen.
1.5 [eisers] hebben tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 26 april 2011. Veolia c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en van re- en dupliek gediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen(10) en klaagt onder andere dat het hof uitgaat
van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 Wpv Pro en het krachtens lid 4 van dat artikel van toepassing zijnde Ontslagbesluit. Alvorens het middel te behandelen schets ik het juridisch kader.
Juridisch kader
2.2 Het gaat in deze zaak om het antwoord op de vraag welke personeelsleden als gevolg van de overgang van de concessie Veluwe van Veolia op Syntus als gevolg van gunning in een aanbestedingsprocedure overgaan (of zijn overgegaan) van Veolia c.s. naar Syntus. In art. 36-40 Wpv is de overgang van personeel in verband met een dergelijke overgang van een concessie geregeld. Aanvankelijk was het de bedoeling van de wetgever om de personeelsparagraaf slechts tijdelijk in de Wpv op te nemen. Met ingang van 15 oktober 2009 is art. 143 lid 2 Wpv Pro, dat bepaalde dat de personeelsparagraaf met ingang van 1 januari 2010 vervalt, geschrapt(11). Een van de redenen voor de tijdelijke opname van een personeelsparagraaf in de Wpv was dat er voor het eerst marktwerking in deze sector zou plaatsvinden en dat met een dergelijke regeling geen concurrentie op collectieve arbeidsvoorwaarden zou bestaan.(12) Uiteindelijk is besloten aan de personeelsparagraaf een permanente status toe te kennen, zodat het personeel kan blijven werken in zijn eigen gebied. Voor het kabinet was (vooral) de rechtszekerheid van de werknemers doorslaggevend voor het structureel regelen van de personeelsparagraaf. Opgemerkt wordt(13):
"Bij de totstandkoming van de Wp2000 is besloten dat een personeelsparagraaf een belangrijke functie zou vervullen bij de introductie van decentralisatie en beheerste marktwerking in het openbaar vervoer. Het zou arbeidsonrust bij de overgang van concessies voorkomen en leiden tot zekerheid en overgang en beschikbaarheid van personeel bij respectievelijk de zittende en nieuwe vervoerder. In de praktijk is inderdaad gebleken dat de personeelsparagraaf hierin heeft voorzien. Rechtsonzekerheid en onrust bij werknemers bij de overgang van concessies is voorkomen en de beschikbaarheid van personeel geeft een zekere continuïteit voor vervoerders.
Concessies worden op exclusieve basis per gebied voor een aantal jaren gegund aan een vervoerder. Doordat het personeel dat werkzaam is in het openbaar vervoer specialistisch is en vaak ook woonachtig in het concessiegebied, heeft het nauwelijks alternatieve werkgelegenheid als hun werkgever na een aanbesteding de concessie verliest. Dit betekent dat zonder de personeelsparagraaf, om de zoveel jaar, bij een aanbesteding en wisseling van de concessiehouder, tussen de vervoerders afspraken zouden moeten worden gemaakt over de overgang van het personeel. Deze afspraken kunnen per gebied en vervoerder verschillen en tot gevolg hebben dat werknemers genoopt zijn om een nieuwe arbeidsplaats te zoeken of te verhuizen. Deze situatie, waarmee hoge maatschappelijke transactiekosten zijn verbonden, wordt nu voorkomen doordat de werknemers van de zittende vervoerders van rechtswege overgaan naar de nieuwe concessiehouder."
2.3 Blijkens art. 37 lid 1 Wpv Pro is de regeling van overgang van personeel bij een concessieovergang in het geval deze overgang kan worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming van toepassing naast de regeling van overgang van onderneming in het BW, te weten art. 7:662 en Pro 7:663 BW. Op de vraag naar de noodzaak van deze aparte regeling naast de regeling in het BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt geantwoord(14):
"Of de overgang van concessie in de zin van het wetsvoorstel als een overgang van onderneming in de zin van het BW moet worden gekwalificeerd, hangt af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Om vast te stellen of dit het geval is, moet volgens het Hof van Justitie der EG rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, (..).
Of er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 662 van Pro Boek 7 van het BW, hangt mitsdien af van een aantal feiten en omstandigheden, die per situatie moeten worden bezien. Of de overgang van concessie in de zin van het wetsvoorstel als een overgang van onderneming in de zin van het BW moet worden gekwalificeerd, hangt mitsdien af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Voorts bestaat geen duidelijkheid -indien er sprake is van overgang van onderneming- over de vraag welk indirect personeel mee overgaat op grond van het BW. Volgens artikel 662 e.v. van het BW en de desbetreffende jurisprudentie, gaat bij overgang van onderneming vrijwel al het personeel over naar de nieuwe ondernemer. Het is op grond van de huidige stand van de jurisprudentie echter nog niet duidelijk hoe deze bepaling concreet zal uitwerken bij een (gedeeltelijke) overgang van een onderneming in het geval van concessie-overgang, met name niet welke werknemers van het indirecte personeel op grond van deze bepaling zullen overgaan.(..)"
2.4 Art. 37 Wpv Pro luidt voor zover in deze zaak van belang als volgt:
"1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en:
a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, en
b. een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met in achtneming van het tweede lid.
2. Tenzij bij de in artikel 36, eerste lid, bedoelde concessieverlening anders is bepaald, geschiedt de vaststelling van het aantal personen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. (..)
(..)
4. Indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, gaan naar de nieuwe concessiehouder over de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en de persoon die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels.
(..)"
In beginsel gaan derhalve al het directe personeel en een deel van het indirecte personeel over naar de nieuwe concessiehouder. Indien op grond van art. 37 lid 1 Wpv Pro een arbeidsplaats overgaat die niet herleidbaar is tot een individu, gelden op grond van art. 37 lid 4 Wpv Pro de regels van het Ontslagbesluit voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Artikel 4:1 van Pro het Ontslagbesluit luidt voor zover hier van belang als volgt:
"1. In geval van redenen van bedrijfseconomische aard moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond hiervan een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. (..)
(..)"
Art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit Pro bepaalt dat voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, in beginsel het afspiegelings- en het anciënniteitsbeginsel worden toegepast.
2.5 Over het onderscheid tussen direct en indirect personeel in de zin van art. 37 lid 1 Wpv Pro wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt(15):
"De voorgestelde regeling heeft betrekking op de rechten en plichten van het personeel dat bij de verrichting van openbaar vervoer, waarvoor de concessie was verleend, direct en indirect werkzaam is. In het BW is het personeel dat bij de overgang van een onderneming, of een onderdeel daarvan, is betrokken niet nader omschreven. Uit de jurisprudentie blijkt dat het bij een overgang van een onderdeel (of bepaalde activiteiten) van een onderneming gaat om het personeel, dat is aangesteld bij of in belangrijke mate werkzaam is voor het bij de overgang betrokken onderdeel van de onderneming. De strekking van deze jurisprudentie is opgenomen in artikel 33(16), eerste lid, onderdeel a, met de beperking dat het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel (chauffeurs, controleurs, lokettisten, degenen die reisinformatie verschaffen). Daarnaast is in het eerste lid, onderdeel b, aangegeven dat het tevens gaat om het personeel dat indirect bij de overgang van de concessie is betrokken, zoals het personeel dat is aangesteld bij algemene afdelingen, bij voorbeeld een algemene onderhoudsdienst of een (staf)afdeling personeel."
Uit deze passage valt af te leiden dat direct personeel is aangesteld bij of in belangrijke mate werkzaam is ten behoeve van de concessie, waarbij het moet gaan om het bij de verrichting van het openbaar vervoer binnen een concessie betrokken personeel (chauffeurs, controleurs, lokettisten, degenen die reisinformatie verschaffen). De leden van de GroenLinks-fractie merken over het onderscheid tussen direct en indirect personeel bij de concessieovergang op(17):
"Waar de wet waarborgen biedt voor het directe personeel gelden deze slechts voor een deel van het indirecte personeel, en wel het aantal dat valt onder een beperkte berekening van artikel 33 lid 2 en Pro een beoordeling op basis van 'de specifieke omstandigheden van het concrete geval'. Deze leden constateren dat er dus toch concurrentie over de (indirecte) arbeid plaatsvindt. In hoeverre is dit nog in lijn met het uitgangspunt dat concurrentie met betrekking tot de factor arbeid moet worden voorkomen? Welke waarborgen zijn er voor het indirecte personeel?"
2.6 Over het karakter van het indirecte personeel wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende geschreven(18):
"Het karakter van indirect personeel houdt in dat invulling op het niveau van de individuele werknemer zelden kan plaatsvinden. Om eenduidigheid te krijgen in de berekening van de omvang van het indirecte personeel wordt uitgegaan van de verminderde omzet van de over te gane concessie in relatie tot de omzet van het openbaar vervoer van de gehele onderneming. Gesteld dat de concessie 10 % van de omzet openbaar vervoer is, dan gaat ook 10% van het indirecte personeel mee over.
Juist omdat ten aanzien van indirect personeel sprake kan zijn van specifieke omstandigheden kan de concessieverlener van de berekeningswijze ten aanzien van de overgang van indirect personeel afwijken. (..)"
Ik merk op dat in onderhavige zaak geen afwijkende regeling is getroffen.
2.7 In de parlementaire geschiedenis van art. 37 lid 4 Wpv Pro wordt het volgende opgemerkt(19):
"Het kan voorkomen dat bij de concessie-overgang betrokken arbeidsplaatsen niet één op één kunnen worden herleid tot individuele personen bij voorbeeld omdat deze arbeidsplaatsen bij toerbeurt worden vervuld door verschillende personen. Op welke individuele personen deze bepaling in dat geval moet worden toegepast, is geregeld in het vierde lid. Dit kan zich bij voorbeeld voordoen, wanneer een deel van een concessie eindigt en wordt verleend aan een andere vervoerder, terwijl de chauffeurs werkzaam zijn in het hele concessiegebied en niet op voorhand kunnen worden toegedeeld aan de deelconcessie. Het BW regelt niet welk deel van het personeel overgaat, indien slechts een deel van een afdeling (dat als zelfstandige eenheid kan functioneren) wordt overgedragen. Jurisprudentie hierover of anderszins praktijkgevallen, waarin de selectie van personeel bij overgang van een (deel van) een onderneming een probleem is geweest, zijn niet bekend. De problematiek is vergelijkbaar met de keuze die moet worden gemaakt bij reorganisaties: welk personeel moet afvloeien?
In het vierde lid wordt voor de selectiecriteria aangesloten bij de criteria die gelden bij bedrijfseconomische ontslagen, indien ontslagaanvragen worden ingediend via de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Een overgang van een concessie, waarbij een deel van het personeel overgaat en een deel van het personeel blijft zitten bij de huidige concessiehouder, wordt als het ware gelijkgesteld met een bedrijfseconomisch ontslag (waarop het BBA toepassing is), waarbij een deel van het personeel wordt ontslagen en een deel van het personeel zijn arbeidsovereenkomst behoudt. Op een bedrijfseconomisch ontslag ingevolge het BBA zijn de regels van het Delegatiebesluit 1993 (in het bijzonder artikel 9) van toepassing, waarin de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangeeft hoe bedrijfseconomische ontslagaanvragen in het kader van een BBA-procedure moeten worden beoordeeld. Uitgangspunten daarin zijn het anciënniteits- en afspiegelingsbeginsel. De leden 4 tot en met 7 van artikel 9 van Pro het Delegatiebesluit 1993 bevatten uitzonderingen op de strikte toepassing van het afspiegelingsbeginsel, indien het gaat om onmisbare werknemers of werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie, alsmede bijzondere procedurele waarborgen voor gehandicapte werknemers en in verband met het voorkomen van discriminatie. Het vierde lid beoogt dus niet een alternatieve definitie te geven van de omvang van de groep van werknemers die overgaat, maar slechts de selectie van individuele werknemers binnen de in het eerste lid gedefinieerde groep."
En(20):
" (..)In eerste instantie vindt invulling van het personeel dat overgaat plaats op het niveau van de individuele werknemer. Daarbij zal het gaan om personeel dat direct of indirect bij de uitvoering van de concessie is betrokken. Voor zover het personeel niet individueel is toe te wijzen aan de concessie, geschiedt de overgang op objectieve wijze overeenkomstig het zogenaamde afspiegelingsbeginsel dat wordt toegepast bij collectief ontslag. Dit betekent dat dit wetsvoorstel de regels die gelden bij ontslag op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, van overeenkomstige toepassing verklaart. Voor de individuele toewijzing van het indirecte personeel zal al snel gebruik moeten worden gemaakt van dit afspiegelingsbeginsel. De oude concessiehouder kan dus niet bewust relatief duur personeel laten overgaan naar de nieuwe vervoerder. (..)"
De aard van de werkzaamheden van direct en indirect personeel brengt mijns inziens met zich dat de kans dat de concessie herleidbaar is tot een directe werknemer veel groter is dan tot een indirecte werknemer, aangezien direct personeel zich "op de werkvloer" bevindt en indirect personeel veelal "achter de schermen" werkt. Uit het hierboven weergegeven voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een directe werknemer niet herleidbaar kan zijn in geval sprake is van een deelconcessie.
Uit de parlementaire geschiedenis op art. 37 Wpv Pro kan ik niet afleiden dat de wetgever niet zuiver een "kwantitatief", doch ook een "kwalitatief" onderscheid heeft willen maken met het vaststellen van het aantal indirecten gerelateerd aan de verminderde omzet. Zo heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt naar de mate van betrokkenheid van indirecte medewerkers. Wel is het zo dat herleidbaar indirecten, zoals bijvoorbeeld de concessiedirecteur, doorgaans een grotere betrokkenheid zullen hebben bij de concessie dan niet herleidbaar indirecten, zoals de medewerkers op het hoofdkantoor die gedeeltelijk voor de concessie werkzaam zijn. Gelet op de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat eerst de herleidbaar indirecten zullen overgaan en indien vervolgens krachtens de berekening van lid 2 nog extra arbeidsplaatsen dienen over te gaan, krachtens lid 4 niet herleidbaar indirecten worden geselecteerd, wordt derhalve in zekere zin wel een onderscheid gemaakt naar de mate van betrokkenheid, te weten het onderscheid tussen herleidbaren en niet herleidbaren. In geval van niet herleidbaar indirecten kan echter strikt genomen de oude concessiehouder die tien concessies houdt, een 'dure' fiscalist waarvan er maar twee zijn in de organisatie, laten overgaan naar de nieuwe concessiehouder, terwijl de oude concessiehouder zijn tien 'goedkopere' telefonistes behoudt, terwijl zij meer betrokkenheid hebben bij de concessie.
2.8 Dat geen eisen worden gesteld aan de mate van betrokkenheid wordt ook door het gerechtshof te Amsterdam aangenomen in zijn arrest van 7 juli 2009, LJN BJ7369, JAR 2010, 47:
"4.6 (..) Het enkele feit dat (..) de concessieovergang voor het takenpakket van (werknemer) heeft geleid tot een verlies van vijf locaties op een totaal van vijfhonderd, rechtvaardigt op zichzelf genomen niet de conclusie dat geen sprake is van een relevante betrokkenheid bij de concessie. Waar artikel 37 lid 1 sub b WPV Pro geen eisen stelt ten aanzien van de mate van betrokkenheid en geen andere feiten zijn gesteld die een ander (voorlopig) oordeel rechtvaardigen, moet voorshands worden geconcludeerd dat (werknemer) (..) als indirect betrokken werknemer in de zin van artikel 37 lid 1 sub b WVP Pro 2000 kan worden aangemerkt. (..)"
Met betrekking tot art. 37 lid 4 Wpv Pro oordeelde hof Amsterdam in bovengenoemde uitspraak als volgt:
" 4.8 Artikel 37 lid 4 WPV Pro 2000 verwijst naar de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is, wegens bedrijfseconomische redenen. Dat betekent dat de individuele werknemers die als indirect betrokken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b WPV Pro 2000 van rechtswege overgaan, moeten worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Partijen zijn het erover eens dat [betrokkene 9] een unieke, niet uitwisselbare functie had. Daarmee is voor een overgang van zijn dienstverband vereist, dat zijn arbeidsplaats is komen te vervallen als bedoeld in artikel 4 lid 1 Ontslagbesluit Pro. Ingevolge die bepaling moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Bij een overgang van een concessie moet de werkgever - wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van het dienstverband - dus aannemelijk maken dat de arbeidsplaats in kwestie op grond van de concessieovergang dient te vervallen.
4.9 Voor de stelling dat in het geval van [betrokkene 9] aan het bepaalde in artikel 37 lid 4 WPV Pro 2000 is voldaan, beroept Connexxion zich op een inkrimping en reorganisatie van het facilitair bedrijf als gevolg van het verlies van meerdere concessies op een rij, waaronder de concessie waar het hier om gaat. Daaruit blijkt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - echter niet (voldoende) van een causaal verband tussen de overgang van de concessie en het vervallen van de arbeidsplaats van [betrokkene 9] . Het (overigens door [betrokkene 9] betwiste) vervallen van de arbeidsplaats van [betrokkene 9] - wat daar ook van zij - hangt in de visie van Connexxion kennelijk samen met het verlies van meerdere concessies en gesteld noch gebleken is wat nu precies het aandeel daarin is geweest van de concessie waar het hier om gaat. Daarmee is vooralsnog niet voldaan aan de eis van artikel 37 lid 4 WPV Pro 2000 dat Connexxion aannemelijk maakt dat de arbeidsplaats van [betrokkene 9] op grond van het verlies van de concessie aan Qbuzz dient te vervallen."
De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen oordeelde in haar vonnis van 15 januari 2009, LJN BH6153, JAR 2009, 96 dat een werkneemster die (gedeeltelijk) human resource werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de chauffeurs van Arriva Touring, die zo nu en dan werden ingezet op de versterkingsritten ten behoeve van de concessie, niet als indirecte werkneemster voor de concessie kon worden gekwalificeerd. Zij overwoog:
"4.8 Uit de onweersproken gebleven omzetcijfers van Arriva Touring blijkt evenwel dat (een aantal van) haar chauffeurs slechts marginaal werkzaamheden ten behoeve van de concessie hebben verricht. Slechts 1,5% van de door Arriva Touring gegenereerde omzet komt voort uit de werkzaamheden die ten behoeve van de concessie werden verricht. De door de werkneemster aan deze chauffeurs geboden ondersteuning kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook bezwaarlijk onder de werkingsfeer van artikel 37 WPV Pro 2000 worden geplaatst. Met een dergelijke interpretatie zou het toepassingsbereik van dit artikel te zeer worden opgerekt.
De werkneemsters werkzaamheden waren met name gericht op activiteiten binnen Arriva Touring. Voor zover er sprake was van human resource werkzaamheden hadden deze betrekking op chauffeurs die allen na de concessieovergang bij Arriva Touring in dienst zijn gebleven."
De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam oordeelde in zijn vonnis van 15 oktober 2010, LJN BO1764 dat een op het hoofdkantoor van een groot vervoersbedrijf werkzame medewerker van de fiscale afdeling in dit geval niet valt onder 'indirect personeel' dat bij overgang van een concessie van rechtswege overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Hij overwoog:
"4.4 (..) staat de omstandigheid dat de Concessie maar 2% bedraagt van de gehele omzet van Connexxion, er op zichzelf niet zonder meer aan in de weg, dat ook indirect personeel dat deel uitmaakt van de staf en werkzaam is op het hoofdkantoor bij de overgang naar de nieuwe concessiehouder betrokken kan zijn. In het licht van de tekst en de achtergrond van de WPV 2000, dient er echter wel een zeker verband te bestaan tussen het verlies van de Concessie en het afvloeien van personeel, oftewel het plaatsen van personeel op de lijst van 'indirecte werknemers' in de zin van de wet. Niet voor niets wordt bijvoorbeeld in lid 2 van artikel 37 WPV Pro voor de vaststelling van het aantal personen dat zou moeten overgegaan aangeknoopt bij de verhouding tussen de verminderde omzet 'ten gevolge van de overgang van de concessie' en de totale omzet van de voormalige concessiehouder. Het ligt op de weg van Connexxion om aannemelijk te maken dat van een dergelijk verband in dit geval sprake is.
4.5. Voor wat betreft de fiscale afdeling is van belang dat het hier gaat om een uit twee personen bestaande afdeling van een bedrijf met een omzet van ongeveer een miljard. Weliswaar kan worden aangenomen dat ook de Concessie (mogelijk slechts in een ver verwijderd verband) heeft geprofiteerd van de werkzaamheden van de fiscale afdeling, maar dit enkele feit is onvoldoende om een verband aan te nemen tussen het verloren gaan van de Concessie en de reorganisatie van het hoofdkantoor waarbij de fiscale afdeling wordt opgeheven, althans gehalveerd. Connexxion heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijk verband aanwezig is. Connexxion heeft niet weersproken dat al eerder reorganisatieplannen aan de orde waren, waarbij de Interne Accountantsdienst en de afdeling Fiscale Zaken betrokken waren en de arbeidsplaats van [eiser] mogelijk op de tocht stond. Evenmin heeft zij betwist dat er voor de fiscale afdeling op zichzelf ook thans nog voldoende werk beschikbaar is. Onder deze omstandigheden had Connexxion nader moeten onderbouwen dat niettemin het verloren gaan van de Concessie en het verlies van de arbeidsplaats van [eiser] in voldoende mate met elkaar verband houden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een cijfermatige onderbouwing, op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de omzet van Connexxion vanwege het concessieverlies zodanig gereduceerd zou zijn, dat de instandhouding van de afdeling Fiscale Zaken economisch niet langer verantwoord zou zijn. Nu een dergelijke onderbouwing geheel ontbreekt, valt niet uit te sluiten dat het reorganiseren van de fiscale afdeling een reorganisatie betreft die feitelijk geheel los staat van het verlies van de Concessie. De WPV is echter niet bedoeld om het verlies van een concessie aan te grijpen voor het doorvoeren van een dergelijke reorganisatie. Daardoor zouden de bepalingen van de WPV te zeer worden opgerekt en zou de WPV haar doel, met name gericht op het verschaffen van duidelijkheid en het beschermen van de bij een concessie betrokken werknemers, voorbij schieten. Bovendien zou de opvolgende concessiehouder op deze manier opgezadeld kunnen worden met hoog gekwalificeerd (en duur) personeel waarvoor mogelijk geen passende werkzaamheden voorhanden zijn.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Connexxion vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] moet worden aangemerkt als 'een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon', als bedoeld in artikel 37 lid 1 onder Pro b van de WPV. Voorshands kan er dan ook niet vanuit gegaan worden dat het dienstverband van [eiser] van rechtswege is overgegaan op Syntus. Het dienstverband van [eiser] met Connexxion duurt dan ook onverminderd voort."
De onderhavige zaak
2.9 Onderdeel 1 en onderdeel 3a van het middel zijn gericht tegen het hieronder cursief weergegeven gedeelte van rov. 4.4.4 van het bestreden arrest. Rov. 4.4.4 luidt:
"4.4.4. Tot slot bepaalt lid 4 van voormeld artikel dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, dienen te worden toegepast. Dat betekent dat een aantal individuele werknemers, dat weliswaar als indirect betrokken is aan te merken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv Pro doch waarvan de werkzaamheden voor een concessie niet herleidbaar zijn tot een individu, moet worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Het vierde lid beoogt dus slechts de selectie van individuele werknemers binnen de in het eerste lid onder sub b gedefinieerde groep nader aan te geven. Aldus zullen ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels aan de orde zijn en zal, op grond van artikel 4:2 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit, per categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor overgang in aanmerking komen. Voorts stelt het hof in dit verband vast dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied; dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is in de visie van de wetgever om te kunnen kwalificeren als indirecte."
Zie ik het goed, dan komt dit cursief weergegeven oordeel overeen met het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.36 van haar vonnissen, luidende:
"(..) Gezien de tekst van de wet, de parlementaire geschiedenis en voormelde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam, sluit de kantonrechter zich aan bij het oordeel van de kantonrechter uit Leeuwarden dat voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft gehad op het overgegane concessiegebied. Daaraan voegt zij toe, dat zelfs indien de werkzaamheden van eiseressen voor slechts een beperkt gedeelte zijn toe te rekenen aan de concessie Veluwe, zulks voldoende kan zijn om hen in het kader van de concessieovergang te kwalificeren als indirect personeel in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv Pro."
Nu in hoger beroep niet is opgekomen tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter, kunnen de klachten tegen deze overweging reeds om die reden niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve ga ik op de onderdelen 1 en 3a in. De kern van het geschil in cassatie komt, als ik het goed zie, hierop neer dat [eisers] betogen dat de werkgever "de relatie moet toelichten tussen de werkvermindering en het wegvallen van bepaalde functies"(21) en dat Veolia de nadruk legt op de beleidsvrijheid van de werkgever, waarbij alleen de redelijkheidstoets van art. 3:1 van Pro het Ontslagbesluit geldt(22). Ik acht het niet onjuist dat een relatie moet bestaan tussen de werkvermindering als gevolg van het verliezen van de concessie en het wegvallen van een bepaalde functie, maar ik zie niet in dat deze relatie ook beslissend is bij de aanwijzing van het individu als bedoeld in het vierde lid van art. 37 Wvp Pro. De onderdelen falen daarom naar mijn mening die ik als volgt toelicht.
2.10 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 lid 4 Wpv Pro, doordat het de systematiek van de wet onjuist heeft toegepast. Door te oordelen zoals het hof heeft gedaan, miskent het hof dat het in art. 37 Wpv Pro gaat om de overgang van een arbeidsplaats (en dat de meest aangewezen persoon vervolgens deze arbeidsplaats volgt). Het hof miskent dat een causaal verband tussen het vervallen van de functie en het aanwijzen van een individu een vereiste is. Onderdeel 3a klaagt dat het hof ten onrechte art. 37 lid 4 Wpv Pro niet zo verstaat dat de werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan, doch dat het hof het criterium van enige betrokkenheid hanteert. Dit criterium werkt volgens het onderdeel willekeur in de hand, aangezien op basis van dat criterium iedereen die enige betrokkenheid heeft bij de concessie voor overgang in aanmerking komt, ongeacht de vraag of er wellicht anderen zijn die meer of vrijwel alleen voor de concessie werkzaam zijn. Volgens het onderdeel ontstaat er bij de maatstaf van 'enige betrokkenheid' een (impliciet) omgekeerde bewijslast: Veolia c.s. behoeft niet meer aan te tonen dat de medewerkers daadwerkelijk werk van enige substantie en aan de concessie toe te wijzen werk verrichten, maar de werknemers moeten bewijzen dat zij nooit enige bemoeienis hebben gehad met de concessie. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel niet toereikend is gemotiveerd, daar het hof uit het feit dat het werk niet geheel of grotendeels ten behoeve van de concessie behoeft te worden verricht, concludeert dat enige betrokkenheid al voldoende is.
2.11 De onderdelen kunnen ook op inhoudelijke gronden niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.5.1 geoordeeld:
"Dan komt het hof toe aan bespreking van de wederzijdse stellingen aangaande het aanwijzen van de indirecte medewerkers die op de transferlijsten B en C dienen te worden geplaatst. Veolia cs. hebben in dit verband met de principale grief I betoogd dat de voorzieningenrechter in de r.o. 3.15 en 3.16 van de vonnissen een onjuiste interpretatie heeft gegeven van artikel 37 Wpv Pro nu die wet geen dwingende volgorde voorschrijft bij het vullen van de transferlijsten B en C. De voorzieningenrechter leidt uit de parlementaire geschiedenis van de Wpv af dat invulling van het aantal indirecten, dat op grond van artikel 37 lid 2 Wpv Pro moet worden overgedragen, eerst geschiedt middels het aanwijzen van de individuele werknemers betrokken bij de concessie (de herleidbaar indirecten, lijst B). Vervolgens zal (indien er geen herleidbaar indirecten meer zijn aan te wijzen) opvulling van de niet tot een individu te herleiden arbeidsplaatsen geschieden middels het aanwijzen van werknemers conform de regels van het Ontslagbesluit (lijst C). Dat betekent volgens het hof dat op de lijst van indirecten allereerst die werknemers dienen te worden geplaatst die geheel of althans in overwegende mate werkzaam zijn ten behoeve van de concessie (en daarmee toe te rekenen zijn aan de betreffende concessie), maar waarvan de functie niet in overwegende mate is aan te merken als één waarbij de feitelijke vervoerstaak van reizigers centraal staat (die staan immers al op lijst A). Uitsluitend wanneer met de plaatsing van de hiervoor bedoelde werknemers op de lijst van indirecten niet volledig wordt toegekomen aan het aantal indirecten, zoals dat voortvloeit uit de berekening van verlies van omzet, dient te worden bezien welke andere werknemers eveneens voor plaatsing op de lijst in aanmerking komen. Daarbij gaat het dan om werknemers, die niet voldoen aan het criterium dat zij geheel of in overwegende mate voor de betreffende concessie werkzaam zijn (en dus niet rechtstreeks zijn toe te rekenen aan de concessie). Voor die categorie werknemers heeft echter nog wel te gelden dat een deel van hun werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied, terwijl de plaatsing op de lijst dient te geschieden met inachtneming van de regels van het Ontslagbesluit. In zoverre is er dus sprake van een zekere volgorde, indien de lijsten B en C als één lijst van indirect betrokken werknemers wordt aangemerkt. Met deze aanpak heeft de wetgever - onder meer - beoogd te voorkomen dat (enkel en vooral) relatief duur personeel mee overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Voor wat betreft de daaruit voortvloeiende systematiek komt het hof daarop in de r.o. 4.5.5. en 4.5.6. nog terug. De door de voorzieningenrechter in de r.o. 3.15 en 3.16 van de beroepen vonnissen geformuleerde uitgangspunten zijn derhalve juist. Aldus faalt de eerste principale grief."
Onderdeel 1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 Wpv Pro. Het miskent allereerst dat de selectie van (het aantal van de) arbeidsplaatsen die overgaan op de nieuwe concessiehouder, geschiedt op grond van art. 37 lid 1 en Pro 2 Wpv. Voor het overgaan van indirect bij de uitvoering van de concessie betrokken medewerkers, zal de werkgever eerst de medewerkers selecteren die individueel zijn toe te wijzen aan de concessie. Uitsluitend wanneer met de plaatsing van de hiervoor bedoelde werknemers op de lijst van indirecten het aantal indirecten - zoals dat voortvloeit uit de berekening van verlies van omzet - niet wordt bereikt, dient te worden bezien welke andere werknemers eveneens voor plaatsing op de lijst in aanmerking komen. Eerst dan wordt toegekomen aan art. 37 lid 4 Wpv Pro. Met toepassing van dit artikellid wordt slechts de werknemer geselecteerd die met de arbeidsplaats overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Indien de werkgever bijvoorbeeld op grond van art. 37 lid 1 sub b en Pro lid 2 tot de conclusie komt dat een arbeidsplaats van telefoniste op het hoofdkantoor overgaat op de nieuwe concessiehouder en meerdere telefonistes op het hoofdkantoor werken die allen onder meer telefoontjes afhandelen voor de concessie Veluwe, is sprake van overgang van een niet tot het individu herleidbare arbeidsplaats. Onderdeel 3a gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat art. 37 lid 4 Wpv Pro aldus uitgelegd dient te worden dat de werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan. Als gezegd, wordt met dit artikellid slechts de werknemer geselecteerd die met de reeds geselecteerde arbeidsplaats overgaat naar de nieuwe concessiehouder. Zodra de werkgever op grond van art. 37 lid 1 en Pro 2 een arbeidsplaats die niet tot een individu te herleiden is, heeft geselecteerd voor overgang naar de nieuwe concessiehouder, is voor de selectie van een werknemer bij de arbeidsplaats het Ontslagbesluit van toepassing. Ingevolge art. 4:1 Ontslagbesluit Pro dient de werkgever aannemelijk te maken dat de arbeidsplaats op grond van redenen van bedrijfseconomische aard, in dit geval het verlies van de concessie, dient te vervallen. Met betrekking tot de klacht dat het criterium van enige betrokkenheid willekeur in de hand werkt, aangezien op basis van dat criterium iedereen die enige betrokkenheid heeft bij de concessie voor overgang in aanmerking komt, ongeacht de vraag of er wellicht anderen zijn die meer of vrijwel alleen voor de concessie werkzaam zijn, merk ik op dat indien werknemers alleen voor de concessie werkzaam zijn, hun arbeidsplaatsen als herleidbaar tot een individu dienen te worden gekwalificeerd en zij derhalve vòòr de niet herleidbaren zullen overgaan. M.i. laten wet en parlementaire geschiedenis inderdaad de mogelijkheid open dat medewerkers zullen overgaan, terwijl zij minder bij de concessie betrokken zijn dan collega's die niet overgaan. Van een (impliciet) omgekeerde bewijslast is overigens geen sprake. De werkgever dient aannemelijk te maken dat de werknemer direct dan wel indirect werkzaamheden verricht ten behoeve van het openbaar vervoer waarvoor de concessie is verleend. Vervolgens dient de werkgever aannemelijk te maken dat de arbeidsplaats van de werknemer dient over te gaan naar de nieuwe concessiehouder. In geval het gaat om een uitwisselbare functie dient de werkgever voorts inzichtelijk te maken dat hij het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel correct heeft toegepast. Ten slotte blijft, zoals Veolia erkent, altijd de redelijkheidstoets mogelijk.
2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen het hieronder gecursiveerd weergegeven oordeel van het hof in rov. 4.5.6 en tegen rov. 4.6.1. Het hof oordeelt:
4.5.6 (..) Zoals al gezegd heeft de wetgever met artikel 37 lid 1 sub b in Pro verbinding met artikel 37 lid 2 Wpv Pro nagestreefd om het personeel (en de werkgelegenheid) van organisatie-onderdelen, functies of taken welke een deeltaak verrichten of op een indirecte wijze werkzaam zijn voor het concessiegebied, in beginsel ook mee over te laten gaan naar de nieuwe concessiehouder. Lid 4 van voormeld artikel bepaalt dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, de selectie van personeel volgens de regels van het Ontslagbesluit moet plaatsvinden. Ingevolge artikel 4:1 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen en voorts, ingevolge artikel 4:2 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit, voor zover het bij te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels toepassen.
Uit het voorgaande vloeit, naar het voorlopig oordeel van het hof, voort dat bij een overgang van een concessie de werkgever - wil sprake zijn van een overgang van rechtswege van het dienstverband - dus aannemelijk moet maken dat de arbeidsplaats(en) in kwestie op grond van de concessieovergang dient (dienen) te vervallen. Terwijl de wet ten aanzien van uitwisselbare functies expliciet vereist dat de werkgever voorts tevens de regels rondom afspiegeling en anciënniteit toepast, gaat dat ten aanzien van unieke functies niet op. Het betreft dan immers functies die niet uitwisselbaar zijn. Dat brengt met zich mee dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 lid 4 Wpv Pro. Het hof heeft - zoals al gezegd - in dit verband vastgesteld dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied en dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is om te kunnen kwalificeren als indirecte medewerker, waarvan de werkzaamheden als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen. Van een bijzondere causaliteit tussen het vervallen van deze werkzaamheden en de concessieovergang (in geval van unieke functies), zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, behoeft naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake te zijn. Dat betekent dat de principale grieven IV tot en met VII en IX slagen en de incidentele grieven VI tot en met VIII falen.
4.6.1. Dat die principale grieven slagen, brengt nog niet mee dat geoordeeld moet worden dat [eisers] allen met recht door Veolia cs. op de lijst van niet herleidbaar indirecten zijn geplaatst. De beantwoording van die vraag (ten aanzien van ieder afzonderlijk) is afhankelijk van de vraag of (ten minste) een deel van hun werkzaamheden betrekking heeft op het concessiegebied en voorts of zij een uitwisselbare dan wel een unieke functie vervullen. Ten aanzien van [eisers] staat voor ieder afzonderlijk vast dat zij op het hoofdkantoor werkzaamheden verrichtten die bedrijfsbreed zijn; zij zijn derhalve werkzaam voor de hele organisatie en daarmee (ook) voor de concessie Veluwe. Naar het voorlopig oordeel is hiermee voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij dienen te worden aangemerkt als niet herleidbare indirecte medewerkers. Voorts is onbetwist, nu de voorzieningenrechter dit in de beroepen vonnissen heeft vastgesteld en daartegen niet is gegriefd, dat [eiseres 1] , [eiseres 2] , [betrokkene 8] en [eiseres 5] ieder een unieke functie vervullen. Dat leidt ertoe dat ten aanzien van hen zonder meer moet worden vastgesteld dat Veolia cs. een zekere mate van beleidsvrijheid hebben bij de selectie van (categorieën van) functies die - na de herverdeling van taken op het hoofdkantoor - komen te vervallen. Die beslissing behoort tot het de kern van (private) domein van het werkgeverschap; immers, het is werkgever die beslist over de geëigende (sanerings)maatregelen die genomen moeten worden om de continuïteit van de onderneming te beschermen, welke beslissingen in beginsel moeten worden gerespecteerd. Een dergelijke beleidsvrijheid is ook uitdrukkelijk neergelegd in de Beleidsregels (hoofdstuk 7) behorende bij het Ontslagbesluit."
Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.6 en 4.6.1 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de door het hof gehanteerde toetsingsmaatstaf in strijd is met het Ontslagbesluit, in het bijzonder de regels in hoofdstuk 7 § 4 sub b van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Het juiste toetsingskader zou in deze zaak subcategorie b "Bedrijfseconomische redenen" moeten zijn in plaats van subcategorie c "Organisatorische veranderingen/ reorganisatie" waaraan het hof refereert. De door het hof in rov. 4.5.6 genoemde beleidsvrijheid van de werkgever is immers alleen toepasbaar onder subcategorie c, terwijl het in casu een vorm van "acute werkvermindering" betreft vallende onder subcategorie b. Nu de eisen die de beleidsregels omtrent bewijsplicht aan een werkgever stellen aanzienlijk strikter zijn onder subcategorie b dan c, is het van essentieel belang dat het hof duidelijk motiveert, hetgeen hij heeft nagelaten, in hoeverre het oordeel van het hof dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen, berust op de regels van het Ontslagbesluit. Volgens het onderdeel brengt toepassing van de beleidsregels sub b met zich dat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, een (bijzonder) causaal verband dient te worden aangetoond tussen het wegvallen van de concessie en het vervallen van de werkzaamheden van de werknemers met unieke functies. Het eerste deel van de causaliteitstoets houdt in dat de werkgever moet aantonen welke werkzaamheden vervallen, namelijk die werkzaamheden die op één of andere manier indirect en niet herleidbaar zijn tot de concessie, kortom alle werkzaamheden die zo algemeen zijn dat ze mede (ook al is het maar een gering deel) op de verloren concessie terug te voeren zijn. Het tweede deel van de causaliteitstoets, welk deel het hof volgens het onderdeel ten onrechte achterwege heeft gelaten, houdt in dat de werkgever binnen de groep indirecte, niet herleidbare functies (die op basis van de eerste causaliteitstoets tot stand is gekomen) moet aantonen welke functie als eerste komt te vervallen als gevolg van de concessie-overdracht. Volgens het onderdeel heeft het hof deze tweede toets ten onrechte vervangen door het bij subcategorie C genoemde criterium van de beleidsvrijheid van de ondernemer.
2.13 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien het gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de te hanteren causaliteitstoets op grond van art. 37 lid 4 Wpv Pro juncto art. 4:1 Ontslagbesluit Pro. 's Hofs oordeel dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 lid 4 Wpv Pro getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onvoldoende gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe. Indien er na overgang van de indirect herleidbare medewerkers krachtens art. 37 lid 2 Wpv Pro nog over te gane arbeidsplaatsen van indirecten overblijven, dienen krachtens art. 37 lid 4 Wpv Pro de regels van het Ontslagbesluit te worden toegepast. Blijkens de tekst van de wet (art. 37 lid 1 aanhef Pro en onder b en lid 2) kan de werkgever de arbeidsplaats van een werknemer voor overgang naar de nieuwe concessiehouder selecteren, indien de werknemer indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer van de concessie werkzaamheden verricht en hiermee het aantal werknemers dat dient over te gaan niet wordt overschreden. Meer eisen worden door de wet niet gesteld. Indien de arbeidsplaats van een niet herleidbaar indirecte medewerker geselecteerd is op grond van art. 37 lid 1 onder Pro b en lid 2 zijn ingevolge art. 37 lid 4 Wpv Pro de regels van het Ontslagbesluit van toepassing. De arbeidsplaats in kwestie is dan reeds op grond van art. 37 lid 1 sub b en Pro 2 geselecteerd.
Op grond van art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit Pro moet de werkgever bij een ontslag om redenen van bedrijfseconomische aard aannemelijk maken dat op grond daarvan arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie september 2011(23) hoofdstuk 7 (Bedrijfseconomische redenen) § 4 luiden voor zover van belang als volgt:
"De tekst van artikel 4:1 Ontslagbesluit Pro luidt dat UWV toestemming voor opzegging verleent aan de werkgever die aannemelijk maakt dat op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Het moet gaan op structureel verval van arbeidsplaatsen. De bedrijfseconomische reden wordt marginaal getoetst. Hard bewijs is niet altijd vereist of mogelijk.
UWV beperkt zich tot de beoordeling of het ontslagmotief aannemelijk is en gaat hierbij niet op de stoel van de werkgever zitten, doch onderzoekt of deze 'in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen'. (..) per subcategorie van de bedrijfseconomische reden een toelichting hoe UWV de marginale toets uitvoert. Tevens wordt per subcategorie een overzicht gegeven van de informatie die de werkgever minimaal moet verstrekken om UWV in staat te stellen een oordeel te kunnen geven over de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische reden. De werknemer kan door dit overzicht op grond van juiste en volledige informatie een beslissing nemen over het al dan niet voeren van verweer.
(..)
b. Werkvermindering
(..)
1. Acute werkvermindering
2. Geleidelijke werkvermindering
(..)
Ad 1. Acute werkvermindering
Hier gaat het om het plotseling wegvallen van omzet, een project, opdracht of bepaald werk. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij:
(..)
- de relatie toelicht tussen de werkvermindering en het vervallen van juist deze functie(s)
(..)
c. Organisatorische veranderingen/reorganisatie
Hierbij is er doorgaands een beleidskeuze in de sfeer van goed ondernemerschap.
Als de organisatorische veranderingen zijn ingegeven door slechte financiële resultaten of werkvermindering is allereerst een onderbouwing conform het gestelde onder a. en b. nodig voordat de reorganisatie uiteen wordt gezet. (..)
Omdat het gaat om beleidskeuzes in de sfeer van goed ondernemerschap, zal UWV de redelijkheid van de voorgenomen reorganisatie uiteen moeten zetten, maar UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten.
(..)"
Uit deze beleidsregels maak ik op dat de werkgever op grond van art. 4:1 Ontslagbesluit Pro niet slechts de bedrijfseconomische redenen aannemelijk moet maken, doch ook dat op grond daarvan een specifieke arbeidsplaats dient te vervallen. In casu dient Veolia derhalve aannemelijk te maken dat als gevolg van het verlies van de concessie Veluwe de arbeidsplaatsen van [eisers] dienen over te gaan naar Syntus. Uit de Beleidsregels maak ik voorts op dat de bedrijfseconomische omstandigheden onder meer gelegen kunnen zijn in een acute werkvermindering (sub B) (zoals in het onderhavige geval als gevolg van het verlies van de concessie) en in organisatorische veranderingen/ reorganisatie (sub C). Tevens komt uit de Beleidsregels naar voren dat organisatorische veranderingen kunnen zijn ingegeven door een werkvermindering en dat de ondernemer een bepaalde beleidskeuze dient te maken hoe om te gaan met de werkvermindering. Mijns inziens is inherent aan het zijn van niet herleidbare indirecte medewerker, dat het verval van de arbeidsplaats van die medewerker niet het directe gevolg is van het verlies van de concessie, maar van de ondernemingsbeslissing die de werkgever in verband met die concessieovergang gemaakt heeft. Indien het verlies van de arbeidsplaats wel het directe gevolg zou zijn van de concessieovergang, dan zou de medewerker als herleidbaar tot de concessie dienen te worden gekwalificeerd. In dat licht bezien kunnen naar mijn mening geen hoge eisen aan de werkgever worden gesteld bij het aannemelijk maken op grond van art. 4:1 Ontslagbesluit Pro van het causaal verband tussen het verlies van de concessie en het overgaan van een specifieke arbeidsplaats. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de Beleidsregels regels in de zin van ar. 37 lid 4 Wvp zijn(24).
2.14 Onderdeel 3b klaagt dat het hof in rov. 4.4.5 een onjuiste maatstaf voor de definitie directe(25) werknemer heeft gehanteerd. Het hof oordeelt:
"(..) Zoals al gezegd heeft de wetgever met direct personeel bedoeld die werknemers die direct betrokken zijn bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend. Als voorbeelden worden genoemd de chauffeurs, het loketpersoneel en degenen die reisinformatie verschaffen. De maatstaf die de wetgever klaarblijkelijk hanteert is of de functie (in overwegende mate) betrekking heeft op de vervoerstaak en of er daarbij contact is met het reizend publiek.(..)"
Uit de door het hof gebezigde formulering valt volgens het onderdeel niet af te leiden of aan zowel de voorwaarde "betrekking op de vervoerstaak" als "contact met het reizend publiek" dient te zijn voldaan of slechts aan een van die voorwaarden. De door het hof genoemde maatstaf is bovendien te weinig onderscheidend, aangezien alle werkzaamheden binnen een vervoersbedrijf betrekking hebben op de vervoerstaak.
2.15 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. [eisers] missen belang bij de eerste klacht, omdat het hof heeft geoordeeld dat de "vos-sers" en de medewerker buurtbus aan beide voorwaarden voldoen. Ook op inhoudelijke gronden dient deze klacht te falen. In rov. 4.5.1 oordeelt het hof:
"Dat betekent volgens het hof dat op de lijst van indirecten allereerst die werknemers dienen te worden geplaatst die geheel of althans in overwegende mate werkzaam zijn ten behoeve van de concessie (en daarmee toe te rekenen zijn aan de betreffende concessie), maar waarvan de functie niet in overwegende mate is aan te merken als één waarbij de feitelijke vervoerstaak van reizigers centraal staat (die staan immers al op lijst A)."
Blijkens de feitenvaststelling van het hof in rov. 4.1 onder f(26) is lijst A de lijst met directe medewerkers. Uit het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in rov. 4.5.1 kan worden afgeleid dat onder een directe medewerker volgens het hof verstaan dient te worden een medewerker wiens functie in overwegende mate is aan te merken als één waarbij een feitelijke vervoerstaak van reizigers centraal staat. Dit lijkt mij een verduidelijking van wat het hof bedoelt in rov. 4.4.5. (Ik denk overigens dat het daadwerkelijke contact met reizigers geen eis is of moet zijn.)
2.16 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.3 en 4.5.4. Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 37 lid 1 aanhef Pro Wpv, omdat het ten onrechte het moment van exploitatie door Syntus van de concessie (12 december 2010) als peildatum heeft genomen en niet de daadwerkelijke datum van concessieovergang, te weten 1 juli 2010, zoals ook voortvloeit uit de vaststelling van de feiten door het hof in rov. 4.1.
2.17 Het onderdeel faalt naar mijn mening. Krachtens art. 37 lid 1 Wpv Pro gaan door de overgang van een concessie van rechtswege de aldaar genoemde rechten en verplichtingen over, die op dat tijdstip voortvloeien uit de in het artikellid genoemde arbeidsverhouding. Een concessie is blijkens art. 1 sub l Wpv Pro het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak. De vraag is dus wanneer dit recht overgaat. In art. 36 lid 1 Wpv Pro staat: "Voor de toepassing van deze paragraaf wordt onder overgang van een concessie verstaan: het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder." In de parlementaire geschiedenis wordt over art. 36 lid 1 Wpv Pro het volgende geschreven(27):
"In het eerste lid is bepaald wat onder een overgang van een concessie moet worden verstaan. Het gaat om de situatie waarbij een concessie eindigt door verloop van de duur waarvoor deze concessie is verleend en deze concessie, veelal na aanbesteding, wordt verleend aan een andere vervoerder. Het kan ook gaan om een gedeelte van een concessie die wordt verleend aan een andere vervoerder."
Uit art. 36 lid 1 Wpv Pro volgt m.i. dat met het tijdstip van concessieovergang wordt bedoeld het tijdstip volgend op het moment dat de concessie voor de oude concessiehouder eindigt. Zie in dit verband ook het door het hof onderschreven oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.29:
"(..) In artikel 37 lid 1 Wpv Pro is bepaald dat door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen (omschreven in artikel 38 Wpv Pro) van rechtswege op de nieuwe concessiehouder overgaan, die op dat tijdstip voor de voormalig concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en het directe dan wel indirecte personeel. In artikel 36 lid 1 Wpv Pro wordt toegelicht dat onder een overgang van een concessie wordt verstaan: "het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder." Met het tijdstip in het eerste lid van artikel 37 Wpv Pro wordt dan ook naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bedoeld het moment waarop de concessieverlening voor de voormalige concessiehouder eindigt (en voor de nieuwe concessiehouder aanvangt). In het onderhavige geval betekent dit dat enkel de op 12 december 2010 bestaande arbeidsverhoudingen tussen Veolia en het direct of indirect personeel in aanmerking kunnen komen voor overdracht naar Syntus. (..)"
In de feitenvaststelling van het hof (sub b)(28) staat: "Op 1 juli 2010 is bekend geworden dat Veolia c.s. de concessie Veluwe hebben verloren aan vervoersmaatschappij Syntus B.V." M.i. dient 1 juli 2010 derhalve gekwalificeerd te worden als de datum van verlening van de concessie aan Syntus en niet als datum van concessieovergang. Door 12 december 2010 als peildatum voor de concessieovergang te nemen is het hof m.i. niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de concessie op 12 december 2010 is overgegaan, wordt overigens ook bevestigd door de brief van de provincie Gelderland aan Veolia, overgelegd als productie 12 bij de pleitnota van Veolia c.s. van 10 december 2010. Het staat ook in de inleidende dagvaarding [eisers] onder 3: "Veolia Transport heeft de concessie per 12 december 2004 verkregen voor de duur van zes jaar. Met ingang van 12 december wordt de concessie door Syntus geëxploiteerd." Het hof heeft deze datum als vaststaand tussen partijen aangenomen. Ik meen overigens dat het standpunt van [eisers] niet alleen tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, maar ook niet volgt uit de wet. Uit art. 1, aanhef en onder l, blijkt dat een concessie geldt voor een bepaald tijdvak en ook ar. 36 lid 1 Wvp houdt in dat een concessie op een bepaalde datum ingaat.
Zie over de peildatum ook het vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009, LJN BI3606.
2.18 Nu geen van de klachten doelt treft, moet het cassatieberoep worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd. A-G
1 Ontleend aan rov. 4.1 a-i van het in cassatie bestreden arrest.
2 Het betreft twee afzonderlijke procedures. In de ene procedure hebben onder anderen eiseressen tot cassatie sub 1-4 Veolia c.s gedagvaard. In de andere procedure heeft onder anderen eiseres tot cassatie sub 5 verweerster in cassatie sub 2 gedagvaard.
3 En voor zover in cassatie van belang.
4 De vorderingen in de procedures komen naar de kern genomen op hetzelfde neer, maar zijn niet identiek. Zie de vonnissen in kort geding van 24 december 2010 onder 2.1.
5 De rov. 3.5-3.38 van de vonnissen komen met elkaar overeen.
6 Zie het door het hof in rov. 4.3 van zijn bestreden arrest samengevatte oordeel van de voorzieningenrechter.
7 Met "vos" is in dit verband bedoeld een afkorting voor de functie "vervoersondersteuner" zoals omschreven in rov. 3.23 van de vonnissen in eerste aanleg.
8 Bij arrest van 29 maart 2011 heeft het hof het verzoek van Syntus tot voeging afgewezen.
9 De cassatiedagvaarding is op 14 juni 2011 uitgebracht. Krachtens art. 402 lid 2 Rv Pro. in verbinding met art. 339 lid 2 Rv Pro. bedraagt de cassatietermijn tegen een arrest in kort geding acht weken. Bij herstelexploot van 21 juni 2011 hebben eiseressen tot cassatie de aanzegging aan verweersters in cassatie om te verschijnen op 1 juli 2011 aldus hersteld dat verweersters zijn opgeroepen om op 8 juli 2011 te verschijnen.
10 Aangeduid als klachten.
11 Stb. 2009, 387.
12 TK 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 33 en 34.
13 TK 2007-2008, 31 569, nr. 3, p. 2.
14 TK 1999-2000, 26 456, nr. 7, p. 55 en 56.
15 TK 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 68.
16 Thans artikel 37.
17 TK 1998-1999, 26 456, nr. 6, p. 23.
18 TK 1999-2000, 26 456, nr. 7, p. 62.
19 TK 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 69.
20 TK 1999-2000, 26 456, nr. 7, p. 57.
21 S.t. mr. Van Basten Batenburg p. 6 eerste volle alinea; zie ook repliek p. 2-3.
22 S.t. mr. Duk nrs. 8-9, dupliek nr 9.
23 De Beleidsregels Ontslagtaak UWV zijn te raadplegen op www.werk.nl/bou. Hoofdstuk 7 van de beleidsregels is in 2011 aangevuld. Zie Stcrt. 9 september 2011, nr. 16363. Het voor deze zaak relevante gedeelte van hoofdstuk 7 gold reeds voor 2011.
24 Zie s.t. mr. Duk onder 13.
25 In de cassatiedagvaarding is abusievelijk de term indirecte werknemer gehanteerd, zie s.t. [eisers] p. 8 (i.h.b. voetnoot 5).
26 Zie deze conclusie onder 1.1.6.
27 TK 1999-2000, 26 456, nr. 3, p. 67. Art. 32 in Pro het wetsvoorstel.
28 Zie deze conclusie onder 1.1.2.