Conclusie
Rolnr. 11/00890
Mr M.H. Wissink
Zitting: 24 februari 2012
conclusie inzake
1. Trogon B.V.
(hierna: Trogon)
2. [Eiser 2]
tegen
Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V.(1)
(hierna: Conservatrix)
Deze zaak gaat over de vraag of een bemiddelingsovereenkomst dan wel een koopovereenkomst is tot stand gekomen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)
(i) Op 30 augustus 2005 hebben de directeur van Conservatrix - [betrokkene 1] - en de bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A])(3) - [betrokkene 2] - een kennismakingsgesprek gevoerd over beleggingsproducten. In dat gesprek is aan de orde gekomen dat Conservatrix op zoek was naar beleggingsobjecten ter besteding van haar herbeleggingsreserve en dat één en ander vanwege fiscale redenen vóór 31 december 2005 zijn beslag moest krijgen.
(ii) [A] heeft begin september 2005 Conservatrix documentatie toegestuurd over twee projecten te Duitsland. Dit heeft niet tot iets geleid. [A] heeft Conservatrix wederom op 15 september 2006 [2005; A-G] per e-mail met bijlagen documentatie gestuurd over een beleggingsobject - een appartementengebouw met 142 appartementen - te Lingen (D). De e-mail luidt als volgt:
"Geachte [betrokkene 1],
Hierbij vast een berekening en een paar foto's. De huur is de werkelijke huur, de staat van onderhoud is uitstekend en een taxatierapport is in de maak.
Vriendelijke groet en tot morgen om 14.30 uur.
[Betrokkene 2]"
(iii) Op 21 september 2005 heeft [A] aan [betrokkene 3] van [B] te Baarn - behorende tot hetzelfde concern waartoe Conservatrix behoort - met kopie conform aan [betrokkene 1] van Conservatrix een e-mail met bijlagen gestuurd. Deze e-mail luidt:
"Geachte [betrokkene 3],
Hierbij de beloofde documentatie. Ik kan U zeggen dat de koopprijs rond de 5 mio moet liggen om tot een transactie te komen. Tevens is het zo dat het geleverd wordt in een Nederlandse B.V. wanneer men dat wil. Hier is wellicht met een fiscale verrekening nog iets te "verdienen". Ten overvloede; Wanneer het tot een transactie komt met Conservatrix is koper aan [A] b.v. een courtage verschuldigd van 1,5% over de waarde van de transactie.
Beste groet,
[Betrokkene 2]"
(iv) Op 24 oktober 2006 [2005; A-G] hebben [betrokkene 1] en [A] het appartementengebouw te Lingen bezichtigd. Daarbij waren ook aanwezig [eiser 2] en een kennis van [betrokkene 1], [betrokkene 4].
(v) [Eiser 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [E] Beheer B.V. [E] is één van de twee bestuurders van Trogon.
(vi) De bezichtiging heeft geleid tot prijsonderhandelingen waarbij van de kant van Trogon/[eiser 2] een op 19 september 2005 in opdracht van [eiser 2] opgemaakt Duits taxatierapport (Wertgutachten W 55133) is gebruikt. Het rapport vermeldt de volgende waarden per 14 september 2005:
"- Verkehrswert gerundet Ist-Zustand€ 4.830.000,00
- Verkehrswert gerundet, nach Sanierung + Miethöhung€ 5.050.000,00"
Deze onderhandelingen hebben geleid tot overeenstemming over een koopprijs van € 5.000.000,-.
Conservatrix en [A] zijn een provisie van € 60.000,- exclusief BTW voor [A] overeengekomen.
(vii) Op 28 oktober 2005 heeft [betrokkene 1] aan [eiser 2] een faxbericht met de volgende inhoud gezonden:
"Geachte [eiser 2],
Namens N.V. Conservatrix bevestig ik het besprokene op heden.
U koopt 142 flats etc. voor ons [a-straat 1] Lingens (Ems) Duitsland, beschreven in Wertgutachten W 55133 d.d. 14 september 2005, voor € 5.000.000, kosten koper."
(viii) Volgens de daarvan door Dr. F. Braunfels, notaris te Düsseldorf (D), opgemaakte Duitse notariële akte (Notarielle Urkunde) van 2 november 2005 (productie 8 tweede deel) heeft Trogon, vertegenwoordigd door [E]/[eiser 2], het appartementengebouw gekocht van de maatschap naar Duits recht (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) [C]. Tevens is Trogon krachtens paragraaf 12 van deze akte, gevolmachtigd door deze maatschap om bij een doorverkoop aan een derde op te treden als gevolmachtigde van deze maatschap voor zover nodig. Trogon heeft een koopprijs betaald van € 4.250.000,-. Deze koopprijs is niet vermeld in de akte.
(ix) Volgens de daarvan door dezelfde notaris opgemaakte Duitse notariële akte van 4 november 2005 heeft Trogon als verkoper, vertegenwoordigd door [E]/[eiser 2], op 4 november 2004 [2005; A-G] het appartementengebouw verkocht aan Conservatrix als koper. Trogon trad daarbij tevens op als gevolmachtigde van de maatschap [C]. De akte vermeldt de koopprijs van € 5.000.000,-. Onvermeld in deze akte is wie voor Conservatrix is verschenen bij de notaris, doch uit de verklaringen ter terechtzitting valt af te leiden dat [betrokkene 1] van Conservatrix en [A] aanwezig is geweest bij het voorlezen van de akte.
(x) [A] heeft op 2 december 2005 bij Conservatrix een factuur ingediend ad € 71.400,- inclusief B.T.W. met de volgende omschrijving: "Factuur voor Advies, structurering en begeleiding van project Lingen." Daarin wordt een betalingstermijn gegund van 10 dagen.
Conservatrix heeft dit bedrag niet betaald.
(xi) In ieder geval [A] B.V. moet worden beschouwd als opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix in de zin van artikel 7:425 BW Pro.
1.2 Conservatrix heeft op 6 september 2006 [A] B.V., [eiser 2] en Trogon gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, een hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 776.250,-, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag betreft het verschil tussen de koopsom die Trogon aan de Duitse maatschap betaald heeft ad € 4.250.000,- en de koopsom die Conservatrix aan Trogon betaald heeft ad € 5.000.000,-, ofwel € 750.000,-, vermeerderd met 3,5% overdrachtsbelasting.
Conservatrix heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, onder andere, dat tussen Conservatrix als opdrachtgever enerzijds en [A] en [eiser 2] als opdrachtnemers anderzijds een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen teneinde het object te Lingen voor Conservatrix te verwerven en dat [A] en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, waardoor Conservatrix schade heeft geleden. Het tekortschieten door [A] en [eiser 2] bestaat (aldus Conservatrix) in het niet melden aan Conservatrix dat het object te koop was voor € 4.250.000,- en dat zij derhalve Conservatrix ervan hadden moeten weerhouden akkoord te gaan met een koopprijs van € 5.000.000,-. [A] en [eiser 2] hebben tevens (aldus nog steeds Conservatrix) ongeoorloofd 'twee heren gediend' en hebben daardoor hun zorgplicht als opdrachtnemer geschonden.
Jegens Trogon heeft Conservatrix zich op het standpunt gesteld dat Trogon onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [A] en [eiser 2].
[A] enerzijds en [eiser 2] en Trogon anderzijds hebben verweer gevoerd.(4)
1.3 De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 10 oktober 2007 de vordering van Conservatrix jegens alle gedaagden afgewezen.
1.4 Conservatrix heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem).
[A] enerzijds en [eiser 2] en Trogon anderzijds hebben verweer gevoerd.
1.5 Het hof heeft bij tussenarrest van 3 februari 2009 Conservatrix een bewijsopdracht gegeven en, na getuigenverhoren, bij eindarrest van 24 augustus 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en [A], [eiser 2] en Trogon hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Conservatrix van een bedrag van € 776.250,-, vermeerderd met rente en kosten.
1.6 Trogon en [eiser 2] hebben bij dagvaarding van 24 november 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof. Conservatrix heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen (onderdelen 2.1-2.6). Onderdelen 2.1, 2.4 en 2.5 vallen uiteen in een aantal subonderdelen. Onderdeel 2.6 bevat geen zelfstandige klacht.
2.2 Onderdeel 2.1 ziet op rov. 4.3 en het dictum van het tussenarrest en rov. 2.1 van het eindarrest. In rov. 4.3 van zijn tussenarrest geeft het hof m.b.t. de bewijsopdracht de volgende overweging:
"Een centraal geschilpunt tussen partijen vormt de vraag of - naast [A] - ook [eiser 2] als opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix is te beschouwen. Het antwoord op deze vraag hangt af van hetgeen [eiser 2] en Conservatrix daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Conservatrix stelt, dat [A] [eiser 2] in diens bijzijn (bij de bezichtiging van het complex) heeft gepresenteerd als zijn compagnon, met wie hij de courtage zou delen, terwijl [eiser 2] zich bij de desbetreffende gelegenheid bediende van een visitekaartje met register makelaar taxateur O.G.. Zij heeft daaruit afgeleid en mogen afleiden, dat ook [eiser 2] ter zake als opdrachtnemer optrad. Zij heeft daarmee ook ingestemd, zoals uit haar gedragingen, gelet op haar opvolgend overleg met [eiser 2], ook ligt besloten.
[Eiser 2], Trogon en [A] hebben de door Conservatrix gestelde presentatie van [eiser 2] weersproken. (...)
De bewijslast van het bestaan van de overeenkomst van opdracht met ook [eiser 2] rust op Conservatrix. Het hof zal haar dan ook in de gelegenheid stellen tot het bewijs van verklaringen en gedragingen waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden, dat ook [eiser 2] als opdrachtnemer optrad en dat zij daarmee heeft ingestemd. (...)"
Vervolgens formuleert het hof in het dictum van zijn tussenarrest de bewijsopdracht als volgt:
"Het hof, recht doende in hoger beroep:
stelt Conservatrix in de gelegenheid tot bewijs van verklaringen en gedragingen waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden dat ook [eiser 2] als opdrachtnemer optrad en dat Conservatrix daarmee heeft ingestemd;"
In rov. 2.1 van zijn eindarrest refereert het hof aan zijn tussenarrest:
"Het hof volhardt bij zijn tussenarrest. Het heeft Conservatrix daarin toegelaten tot het bewijs van verklaringen en gedragingen waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden dat ook [eiser 2] als opdrachtnemer optrad en dat Conservatrix daarmee heeft ingestemd."
2.3 Volgens onderdeel 2.1, zoals met name uitgewerkt in subonderdeel 2.1.1, getuigt de door het hof aan Conservatrix opgelegde bewijsopdracht van een onjuiste rechtsopvatting en zijn de overwegingen en beslissing van het hof op dit punt innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.
Het middel betoogt in onderdeel 2.1 dat de door het hof aan Conservatrix opgelegde bewijsopdracht een andere, ruimere bewijsopdracht betreft ten opzichte van de overweging van het hof in (de eerste twee volzinnen van de eerste alinea van) rov. 4.3 van zijn tussenarrest.
Het antwoord op de vraag of ook [eiser 2] als opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix is te beschouwen, hangt af van hetgeen [eiser 2] en Conservatrix [onderstreping door het middel] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden, kort gezegd (aldus het middel) van het Haviltex-criterium.
De bewijsopdracht en rov. 2.1 van zijn eindarrest houden echter in dat Conservatrix toegelaten wordt tot bewijs van verklaringen en gedragingen [onderstreping door het middel] waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden dat ook [eiser 2] als opdrachtnemer optrad en dat Conservatrix daarmee heeft ingestemd. Het gaat echter niet zomaar om verklaringen en gedragingen, bijvoorbeeld die van [A], maar om verklaringen en gedragingen van Conservatrix enerzijds en [eiser 2] anderzijds jegens elkaar (subonderdeel 2.1.1, p. 11 bovenaan, eerste volzin en p. 11, derde alinea).
2.4.1 Deze klachten dienen m.i. te falen. Om te beoordelen of [eiser 2] en Conservatrix een overeenkomst hebben gesloten, komt het volgens de toepasselijke - in cassatie niet bestreden - maatstaf aan op hetgeen [eiser 2] en Conservatrix dienaangaande jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
Om te beoordelen of volgens deze maatstaf een overeenkomst is tot stand gekomen, mag de rechter rekening houden met getuigenverklaringen zowel van de partijen waarvan wordt onderzocht of zij een overeenkomst hebben gesloten ([eiser 2] en Conservatrix) als van anderen, voor zover die getuigenverklaringen iets zeggen over hetgeen [eiser 2] en Conservatrix jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
2.4.2 Wanneer een getuige (zoals [betrokkene 1]) iets verklaart over wat een bepaalde persoon (zoals [A]), die niet zelf één van de beweerdelijke contractspartijen is, heeft verklaard of gedaan, dan kan dat in dit verband relevant zijn wanneer die verklaring of gedraging in de omstandigheden van het geval tevens duidt op een verklaring of gedraging van één van de beweerdelijke contractspartijen (zoals [eiser 2]). In rov. 4.3, 3e volzin, verwijst het hof naar de stelling van Conservatrix over wat [A] in het bijzijn van [eiser 2] tegen Conservatrix (in de persoon van [betrokkene 1]) over de hoedanigheid van [eiser 2] heeft verklaard. Indien [eiser 2] op die mededeling niet reageert, kan daarin mogelijk een gedraging of (stilzwijgende) verklaring van [eiser 2] worden gezien - namelijk instemming met deze omschrijving van zijn hoedanigheid - waaraan Conservatrix het vertrouwen kon ontlenen dat [eiser 2] deze hoedanigheid bezat.
2.4.3 Het feit dat de bewijsopdracht niet met zoveel woorden was beperkt tot verklaringen en gedragingen van [eiser 2] en Conservatrix wijst als zodanig dus niet op een miskenning van de toepasselijke maatstaf noch op innerlijke tegenstrijdigheid. Omgekeerd, ook indien de bewijsopdracht wel was beperkt tot verklaringen en gedragingen van [eiser 2] en Conservatrix, dan zou ter voldoening daaraan een getuigenverklaring over wat een ander zou hebben gezegd relevant kúnnen zijn, namelijk indien daaruit (ook) in de omstandigheden van het geval van een relevante verklaring of gedraging van [eiser 2] en Conservatrix zou blijken.
2.4.4 Het middel, voor zover daarin wordt betoogd dat de door het hof gegeven bewijsopdracht van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, stuit op het voorgaande af.
2.5 Subonderdeel 2.1.1 bevat nog twee klachten.
2.6 Voor zover subonderdeel 2.1.1 (p. 9, eerste alinea van onderdeel 2.1.1, tweede volzin) klaagt dat het hof de overeenkomst van opdracht tussen [eiser 2] en Conservatrix heeft aangenomen als een soort 'afgeleide' van de overeenkomst tussen [A] en Conservatrix, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers beoordeeld of een overeenkomst tussen [eiser 2] en Conservatrix is tot stand gekomen waarbij [eiser 2] mede-opdrachtnemer naast [A] was geworden.
2.7 In subonderdeel 2.1.1 (p. 11, tweede alinea) betoogt het middel dat van belang is de wil van [eiser 2] en dat (aldus het middel) niet gezegd kan worden dat de wil van [eiser 2] erop gericht was om (kort gezegd) als opdrachtnemer op te treden (om "vrijwillig en zonder meer van pet te veranderen").
2.8 Het middel verliest hierbij (en onder 1.1 op p. 3) uit het oog dat het in het kader van de wilsvertrouwensleer niet alleen gaat om de wil van één van de partijen (in casu [eiser 2]), maar tevens om het bij de andere partij (in casu Conservatrix) gewekte vertrouwen ten aanzien van die wil. In verband met het vertrouwen van Conservatrix kan geen betekenis toekomen aan eerdere inspanningen van [eiser 2] om het complex zelf te verwerven indien deze inspanningen - en daarmee een eventuele rolwissellng van [eiser 2] - voor Conservatrix niet kenbaar waren. Het hof heeft in dit verband de verklaringen van [A] en [eiser 2] over hetgeen aan Conservatrix voor dan wel tijdens de bezichtiging over de rol van [eiser 2] was medegedeeld, niet voldoende geloofwaardig geacht (rov. 2.11, 5e volzin).
2.9 Subonderdeel 2.1.2 ziet in het bijzonder op rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest en bevat drie klachten.
2.10 Volgens de hoofdklacht van het subonderdeel (p. 11 t/m 13, vierde alinea, laatste volzin) heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op het betoog van [eiser 2] waarmee hij het tot stand komen van een overeenkomst met hem in privé heeft betwist. Dit ziet in het bijzonder op de stelling van [eiser 2] dat hij zich middels overhandiging van een visitekaartje aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld als [eiser 2] van "[D]" (de handelsnaam van [E] Beheer B.V.). Hij heeft zich blijkens dat visitekaartje gepresenteerd "als iemand die optrad namens en ten behoeve van een ander dan Conservatrix en [A], te weten namens de partij die doende was om het appartementencomplex in Lingen (BRD) te verwerven". [Eiser 2] betoogt hiermee dat hij niet pro se optrad, aldus het middel.
2.11 De klacht faalt, want zij mist feitelijke grondslag. Het hof is immers ingegaan op de vraag of [eiser 2] het vertrouwen heeft gewekt zich in privé/pro se te binden als mede-opdrachtnemer van Conservatrix. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op het overhandigde visitekaartje (rov. 2.7 en rov. 2.11, 3e volzin).
2.12 Voor zover het middel in dit verband tevens klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, moet het eveneens falen. Het hof kon mede aan het overhandigde visitekaartje de conclusie verbinden, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat [eiser 2] pro se handelde. Het kaartje (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) maakt geen melding van enige rechtspersoon(lijkheid) noch dat [D] handelsnaam van [E] Beheer B.V. was.
2.13 Volgens subonderdeel 2.1.2 onder i heeft het hof miskend "dat en zo ja uit welke gedragingen en uitlatingen van [eiser 2] Conservatrix heeft mogen afleiden dat [eiser 2] in privé zich zou hebben gebonden en zou hebben willen binden aan een bemiddelingsovereenkomst (...)" dan wel geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt gegeven dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.14 Voor zover de klacht aanvoert dat het hof geen acht heeft geslagen op gedragingen en uitlatingen van [eiser 2], faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dit wel gedaan. In rov. 2.11 verwijst het hof immers naar het feit dat [A] [eiser 2] aan [betrokkene 1] als zijn compagnon heeft voorgesteld (2e volzin). Dit oordeel moet kennelijk aldus worden begrepen dat dit gebeurde in het bijzijn van [eiser 2] (zie rov. 4.3 van het tussenarrest) en dat deze toen niet de daaruit voor Conservatrix (in de persoon van [betrokkene 1]) ontstane indruk, dat [eiser 2] compagnon van [A] was, heeft weggenomen. Ook noemt het hof het feit dat [eiser 2] zijn kaartje aan [betrokkene 1] heeft afgegeven waarop hij staat vermeld als registermakelaar en taxateur (3e volzin).
Voor het overige herhaalt de klacht de klachten van onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.1.1, thans in het licht van de hoofdklacht van subonderdeel 2.1.2, en faalt in het voetspoor daarvan.
2.15 Voor zover subonderdeel 2.1.2 onder ii klaagt over de betekenis die het hof aan het overhandigde kaartje heeft gehecht, faalt het. Een en ander berust op een oordeel van feitelijke aard, welk oordeel aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.
Het hof behoefde niet in te gaan op de stelling dat "[D]" de handelsnaam van [E] Beheer B.V. was, omdat niet is gesteld dat Conservatrix daarvan op de hoogte was (het middel vermeldt ook geen vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties, waaruit zou blijken dat dit wel door [eiser 2] is gesteld).
Voor het overige borduurt de klacht voort op de klacht onder i en op de hoofdklacht van subonderdeel 2.1.2 en faalt in het voetspoor daarvan.
2.16 Subonderdeel 2.1.3 richt zich tegen rov. 2.11. Het klaagt dat het hof bij de waardering van het bewijs belang heeft gehecht, niet uitsluitend aan de uitlatingen en gedragingen van [eiser 2] en Conservatrix, maar breder heeft getoetst en ook belang heeft gehecht aan wat [betrokkene 2] aan uitlatingen zou hebben gedaan. Het subonderdeel wijst daarbij op de door het middel in de cassatiedagvaarding onderstreepte passages van rov. 2.11.
2.17.1 De eerste passage (rov. 2.11, 2e volzin) ziet op het voorstellen van [eiser 2] door [A]. Deze stelling kwam al aan de orde (zie bij 2.14). De klacht miskent dat het oordeel kennelijk aldus moet worden begrepen dat [A] in het bijzijn van [eiser 2] deze voorstelde als zijn compagnon en dat [eiser 2] niet de daaruit voor Conservatrix (in de persoon van [betrokkene 1]) ontstane indruk, dat [eiser 2] compagnon van [A] was, heeft weggenomen. Aan die laatste gedraging kent het hof betekenis toe.
2.17.2 De tweede passage (rov. 2.11, 7e volzin) ziet op de 0,5% die [eiser 2] voor zich zou hebben bedongen. De klacht miskent dat het hof met deze overweging motiveert waarom het de verklaringen van [A] en [eiser 2], als bedoeld in de 5e volzin, niet voldoende geloofwaardig acht. Voor zover het hof de verklaring over de 0,5% ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel, dat Conservatrix mocht aannemen dat [eiser 2] als mede-opdrachtnemer optrad, is sprake van een door het hof aangenomen uitlating van [eiser 2] (waarover [betrokkene 1] blijkens rov. 2.5 heeft verklaard). De verwijzing naar de reactie van [A] is niet meer dan een toevoeging, waarmee het hof kennelijk uitdrukt dat dit handelen volgens [A] niet paste.
2.17.3 De derde passage (rov. 2.11, 12e volzin) ziet op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] over de verdeling van de courtage tussen [A] en [eiser 2]. Volgens het middel (voetnoot 28 op p. 14) is dit gebaseerd op een verklaring van [A]. De klacht miskent echter dat het hof uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] kennelijk heeft afgeleid dat deze verdeling is medegedeeld door [A] en [eiser 2] op de dag van de bezichtiging, zodat mede sprake is van een verklaring of gedraging van [eiser 2].
2.17.4 De vierde passage (rov. 2.11, 13e volzin) ziet op de verklaring van [A] tijdens de comparitie in eerste aanleg. De klacht miskent dat het hof naar deze verklaring verwijst ter ondersteuning van zijn oordeel in de 12e volzin. Uit die verklaring blijkt immers dat [A] een verdeling van zijn fee bevestigt, zodat in zoverre daarin een ondersteuning kan worden gevonden. Overigens heeft [A] heeft ter comparitie een andere verklaring voor dit handelen gegeven (kort gezegd, het overbruggen van het verschil in koopprijs), welke het hof niet heeft gevolgd.
2.18 In subonderdeel 2.1.4 betoogt het middel ten onrechte dat het hof in rov. 4.3 van zijn tussenarrest heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of ook [eiser 2] als opdrachtnemer van Conservatrix is te beschouwen, naast de verklaringen en gedragingen van [eiser 2] en Conservatrix tevens alle omstandigheden van het geval van belang zijn. In rov. 2.11 van zijn eindarrest betrekt het hof immers verschillende omstandigheden van het onderhavige geval in zijn oordeel. Het is aan het hof als feitenrechter voorbehouden om te bepalen wélke omstandigheden doorslaggevend zijn, welk oordeel niet voor toetsing in cassatie vatbaar is.
Het staat het hof voorts vrij om niet op álle omstandigheden van het geval in te gaan, behoudens indien sprake is van essentiële stellingen, dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Het middel klaagt niet dat hiervan sprake is. De stellingen over de inspanningen van [eiser 2] om het complex zelf te verwerven, kwamen al aan de orde (zie bij 2.8) evenals de stellingen over het handelen van [A] (zie bij 2.14)
2.19 Onderdeel 2.2 ziet op de formulering van het dictum in het tussenarrest en rov. 2.1 en 2.4-2.20 van het eindarrest. De daarin vervatte klachten, die goeddeels een herhaling zijn, zijn vergeefs voorgesteld.
- De klachten op p. 16 miskennen dat het hof heeft onderzocht of bij Conservatrix door [eiser 2] het vertrouwen was gewekt dat deze zich in privé als mede-opdrachtnemer beoogde te binden en dat het probandum en de bewijswaardering door het hof daarmee rekening hielden. Zie bij 2.4.1 e.v., 2.8 en 2.17.1 e.v. Hierop stuiten ook de klachten op p. 17 (laatste tekstblok), p. 18 (bovenaan en halverwege) en p. 19 en 20 af.
- Het middel stelt ten onrechte de eis - op p. 16 (laatste tekstblok) en p. 17 (voorlaatste tekstblok) - dat de verklaringen en gedragingen van [eiser 2] "ondubbelzinnig" moesten zijn.
- Anders dan op p. 17 (eerste en tweede tekstblok) wordt betoogd, kon het hof oordelen dat sprake was van een afspraak om het loon te delen. Zie bij 2.17.3 en 2.17.4.
- Op p. 17 (derde tekstblok) miskent het middel dat het hof op basis van alle omstandigheden van het geval tot het feitelijke, en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat sprake was van een overeenkomst tussen Conservatrix en [eiser 2]. Daarbij kon het hof ook rekening houden met het uitblijven van een reactie van [eiser 2] op de fax van Conservatrix, waaruit volgens het hof (rov. 2.11, 9e volzin) bleek dat zij [eiser 2] als haar opdrachtnemer beschouwde.
2.20 Op p. 19 (tweede alinea) klaagt het middel vergeefs dat het hof onbesproken laat de stelling van Trogon c.s. omtrent een door [eiser 2] via [E] aan Trogon verstuurde factuur voor zijn werkzaamheden. Het hof behoefde daarop niet in te gaan. Deze feiten zien op de verhouding tussen [eiser 2], [E] en Trogon. Ook indien zij juist zouden zijn, zouden zij niet afdoen aan hetgeen [eiser 2] volgens het oordeel van het hof aan Conservatrix (in de persoon van [betrokkene 1]) zou hebben verklaard over de 0,5% (zie rov. 2.5 op p. 3 onderaan, en rov. 2.11, 7e volzin). Het onderdeel klaagt daarom op p. 19 (tweede alinea en voetnoot 38) vergeefs dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een door Trogon gedaan bewijsaanbod hieromtrent.
2.21 Voor zover onderdeel 2.2 verwijst - op p. 18 (midden) en op p. 20 (midden) - naar de onderdelen 2.3 en 2.4 zullen de klachten bij die onderdelen worden besproken.
2.22 Onderdeel 2.3 ziet wederom op de bewijswaardering door het hof in rov. 2.11, in het bijzonder in de 2e t/m 4e, 14e en 15e volzinnen. Deze bewijswaardering is volgens het middel onjuist en onbegrijpelijk, omdat sprake is van discrepanties tussen de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] waardoor zij "iets volstrekt anders" (p. 21, laatste tekstblok) verklaren.
Op p. 20 en 21 wordt betoogd dat [betrokkene 4] iets anders zegt dan [betrokkene 1] ten aanzien van de wijze waarop bij de bezichtiging de kennismaking tussen [betrokkene 1] en [eiser 2] verliep: volgens [betrokkene 1] werd [eiser 2] aan hem voorgesteld als compagnon van [A] en gaf vervolgens [eiser 2] zijn visitekaartje aan hem, terwijl volgens [betrokkene 4] eerst visitekaartjes werden overhandigd en pas naar aanleiding daarvan [betrokkene 1] navraag deed over de verhouding tussen [eiser 2] en [A] (die toen meedeelden dat zij compagnons waren).
Op p. 22 (bovenaan) wordt betoogd dat de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 1] tevens op het punt van de courtage verschillen: volgens [betrokkene 1] is hem ten tijde van de bezichtiging of daarna het honorarium van [A] en [eiser 2] samen meegedeeld, terwijl volgens [betrokkene 4] tijdens de lunch door [betrokkene 1] werd gevraagd naar de courtage (waarop [A] en [eiser 2] meedeelden dat de courtage tussen hen zou worden verdeeld op 50/50-basis).
2.23 Zoals hierboven al aangegeven, betreft de bewijswaardering een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts beperkt voor toetsing in aanmerking komt. Nu [betrokkene 1] als partijgetuige moet worden aangemerkt, heeft het hof heeft de in verband met het voorschrift van artikel 164 lid 2 Rv Pro te hanteren maatstaf in rov. 2.4 weergegeven.
Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk doordat in de verklaring van [betrokkene 4], anders dan in de verklaring van [betrokkene 1], [betrokkene 1] steeds het initiatief neemt. Dit doet immers niet af aan de inhoud van de mededelingen omtrent de verhouding tussen [eiser 2] en [A] en omtrent de courtage. Volgens zowel de verklaring van [betrokkene 4] als de verklaring van [betrokkene 1] werd [eiser 2] als compagnon van [A] gepresenteerd en is over de courtage van [A] en [eiser 2] gesproken. Het hof heeft dan ook niet onbegrijpelijk de getuigenverklaring van [betrokkene 4] als aanvullend bewijs voor de getuigenverklaring van [betrokkene 1] aangemerkt en evenmin, zoals op p. 22 door het middel wordt betoogd, een te lichte maatstaf gehanteerd voor het aannemen van aanvullend bewijs voor een partijgetuigenverklaring.
2.24 Onderdeel 2.4 richt in de subonderdelen 2.4.1 t/m 2.4.3 klachten tegen rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest.
2.25 Met subonderdeel 2.4.1 klaagt het middel over rov. 2.11, 12e en 13e volzin, waarin het hof onvoldoende weersproken acht dat [eiser 2] loon is overeengekomen. Het middel klaagt dat dit oordeel van het hof is gebaseerd op de verklaring van [A] dat hij ten gunste van het welslagen van de transactie besloten had om de helft van zijn fee aan Trogon (en, kort gezegd, in het verlengde daarvan: aan [eiser 2]) te betalen, terwijl (aldus het middel) zowel Conservatrix als Trogon c.s. dit ontkennen.
2.26 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat zij eraan voorbijgaat dat het hof zijn oordeel over het loon van [eiser 2] tevens baseert op de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dat de overeengekomen courtage aan [A] en [eiser 2] samen toekwam en dat deze op 50/50%-basis tussen hen werd verdeeld. Zie bij 2.17.3 en 2.17.4.
2.27 In subonderdeel 2.4.2 beroept het middel zich erop dat blijkens de notariële leveringsakte Trogon als verkoper optrad en dat Conservatrix hiermee Trogon als haar verkoper heeft aanvaard. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in weerwil hiervan een bemiddelingsovereenkomst heeft aangenomen.
2.28 Ook op dit punt mist het middel feitelijke grondslag, omdat het eraan voorbijgaat dat het hof de desbetreffende notariële akte wel degelijk in aanmerking heeft genomen en ten aanzien hiervan aannemelijk heeft geacht de verklaring van [betrokkene 1] dat [eiser 2] hem kort voor het passeren van de notariële akte had medegedeeld dat Trogon bij wijze van service als verkoper optrad (rov. 2.11, 11e volzin). Mede gezien deze verklaring blijft het hof bij zijn oordeel dat [betrokkene 1] [eiser 2] beschouwde als koper voor Conservatrix en niet als verkoper en dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser 2] dat vertrouwen bij Conservatrix ongedaan heeft gemaakt. Hiermee is tevens geoordeeld dat de eventueel aan deze akte toekomende bewijskracht, is ontkracht.
2.29 In onderdeel 2.4.3 klaagt het middel dat het hof miskent dat niet te snel en zonder deugdelijk onderzoek naar de wil van de pseudo-opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht mag worden aangenomen. De onderbouwing van deze klacht betreft een herhaling van de daaraan voorafgaande klachten van het middel. Deze klacht kan dan ook op dezelfde gronden als hierboven genoemd niet tot cassatie leiden.
2.30 Onderdeel 2.5 richt zich tegen rov. 2.13-2.20 van het eindarrest, waarin het hof op grond van zijn oordeel in rov. 2.11 dat Conservatrix aan haar bewijsopdracht heeft voldaan en dat derhalve moet worden aangenomen dat ook [eiser 2] als opdrachtnemer optrad, (kort gezegd) vaststelt dat [A], [eiser 2] en Trogon gehouden zijn tot vergoeding van schade aan Conservatrix, zijnde het verschil tussen de door Conservatrix betaalde koopprijs van € 5.000.000,- en (kort gezegd) het door Trogon betaalde bedrag van € 4.250.000,-, vermeerderd met overdrachtsbelasting en wettelijke rente.
2.31 Volgens subonderdeel 2.5.1 heeft het hof niet, althans onvoldoende kenbaar gerespondeerd op de gemotiveerde betwisting door Trogon c.s. ten aanzien van de aard, grondslag en omvang van de schade. Deze betwisting komt erop neer (i) dat het appartementencomplex in het geheel niet te koop was voor (het door Trogon betaalde bedrag van) € 4.250.000,-, zodat Conservatrix geen schade heeft geleden nu zij hier € 5.000.000,- voor heeft betaald en (ii) dat een vordering uit onrechtmatige daad hooguit op het negatieve (en niet het positieve) contractsbelang ziet.
2.32 Stelling (i) heeft het hof blijkens rov. 2.14 en 2.15 in aanmerking genomen. Stelling (ii), welke alleen op Trogon ziet, heeft het hof in aanmerking genomen in rov. 2.16. Volgens deze overweging is het aan Trogon verweten handelen dat zij bewust van de tekortkomingen van [A] en [eiser 2] heeft geprofiteerd door het pand te Lingen zelf te kopen en zo Conservatrix te benadelen voor € 750.000,--. De vergoeding van het negatieve belang houdt dan in, dat Conservatrix in de situatie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Trogon het complex niet zelf had gekocht. De vergoeding van dit belang houdt niet in, zoals het middel veronderstelt, dat Conservatrix moet worden gebracht in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien Conservatrix het complex niet zou hebben gekocht. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.33 Subonderdeel 2.5.2 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de door Trogon betaalde overdrachtsbelasting buiten de schadeberekening laat.
2.34 In rov. 2.14 wijst het hof een bedrag van € 26.250,- toe, zijnde de overdrachtsbelasting van 3,5% over het verschil van € 750.000,- tussen de door Conservatrix respectievelijk Trogon betaalde koopprijs. Het hof heeft daarmee in aanmerking genomen dat de schade van Conservatrix niet alleen dit verschil omvat, maar tevens de overdrachtsbelasting over dit verschil. Aldus heeft het hof ook rekening gehouden met het feit dat Trogon overdrachtsbelasting heeft betaald over de door haar betaalde koopsom. De klacht miskent dat het te vergoeden positieve contractsbelang (€ 750.000,- plus € 26.250,- belasting) naar het oordeel van het hof bestaat uit het verschil tussen de bedragen die Conservatrix heeft betaald (€ 5.000.000,- plus € 175.000,- belasting) en de bedragen die zij zou hebben betaald (€ 4.250.00,- plus € 148.750,- belasting) zonder de door het hof aan [A] en [eiser 2] verweten tekortkoming.
2.35 Subonderdeel 2.5.3 bevat geen zelfstandige klacht.
2.36 Onderdeel 2.6 bevat evenmin een zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gedagvaard in cassatie is de Nederlandsche Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V. Blijkens de overige processtukken luidt de volledige naam echter: Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V.
2 Rov. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 oktober 2007 en rov. 3 van het arrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 3 februari 2009.
3 In feitelijke instanties was [A] B.V. één van de procespartijen. [Betrokkene 2 ] was geen procespartij.
4 [A] heeft in reconventie een veroordeling gevorderd van Conservatrix tot betaling van het factuurbedrag van € 71.400,-. Deze reconventionele vordering is voor de behandeling van deze zaak in cassatie niet relevant.