Conclusie
Nr. 10/04371
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 september 2010 verdachte wegens 1. "opzettelijk één der in artikel 68 (oud) van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen omschreven feiten opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", 2. "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en 3. "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 200.000,-, subsidiair 12 maanden hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden een geldboete van € 200.000,- heeft opgelegd.
4.2. Het Hof heeft ten aanzien van de opgelegde straf het volgende overwogen:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte, werkzaam als paardenhandelaar, heeft in de jaren 1997 tot en met 2002 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting gedaan, waardoor de fiscus is benadeeld. Door middel van valse geschriften deed verdachte het voorkomen alsof hij gerechtigd was tot teruggave van door hem betaalde omzetbelasting. Door de fiscus om de tuin te leiden met valse facturen en valse veeverklaringen, heeft hij niet alleen ten onrechte gelden ontvangen van de fiscus, maar heeft hij ook de (eerlijke) concurrentieverhoudingen verstoord ten opzichte van andere paardenhandelaren die als tussenpersoon optreden. Verdachte vroeg immers geen betaling voor zijn werkzaamheden als tussenpersoon van de (ver)kopende partij, maar hij haalde zijn commissie uit het misleiden van de fiscus, waardoor hij geen of minder kosten in rekening hoefde te brengen bij zijn klanten dan zijn concurrenten.
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte er geen blijk van gegeven de volledige verantwoordelijkheid te nemen voor zijn gedragingen. Verdachte wijst naar de belastingdienst als medeschuldige en stelt dat deze eerder had kunnen ingrijpen, omdat hij veelvuldig overleg had met de belastingdienst waarbij hij zijn boeken liet zien. Verdachte gaat er echter volledig aan voorbij dat hij de belastingdienst met betrekking tot de feiten al die tijd bewust heeft misleid door middel van het tonen van valse facturen.
Uit een verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 februari 2010 blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van strafbare feiten is veroordeeld.
Gelet op de lange periode (6 jaren) waarin verdachte heeft gefraudeerd alsmede het grote bedrag (enkele tonnen) dat verdachte op deze wijze ten onrechte van de fiscus heeft ontvangen, is het hof van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,--, in beginsel een passende bestraffing zijn voor deze feiten. Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel. Het verweer van verdachte dat hij zodanige financiële problemen heeft dat de geldboete in verregaande mate gematigd dient te worden, wordt verworpen. Verdachte heeft ter zitting van het hof enkele stukken overgelegd, maar die geven slechts gedeeltelijk inzicht in zijn financiële situatie. Verdachtes verweer is ook verder niet aannemelijk geworden.
Tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte op 3 januari 2007 en dit arrest is een periode van 3 jaar en ruim 9 maanden verstreken. Derhalve is de redelijke termijn met één jaar en 9 maanden overschreden. Het hof zal de op te leggen straf, mede gelet op de leeftijd van verdachte, daarom matigen in die zin dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd, maar de maximale werkstraf. Hiermee is voldoende compensatie geboden."
4.4. Ik begin met het laatste. Juist is dat het Hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat het rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte en dat het van oordeel is dat de verdachte door de geldboete niet onevenredig in zijn inkomen wordt getroffen. Een en ander ligt echter wel besloten in hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de financiële problemen die de verdachte zou hebben en in de aanhaling door het Hof van art. 24 Sr Pro. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het Hof er blijk van heeft gegeven geen rekening te hebben gehouden met de draagkracht van de verdachte, komt mij dus niet juist voor.
4.5. Een andere vraag is of het Hof zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd. In de toelichting wordt gesteld dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid: het zou van de verdediging hebben verlangd dat zij aannemelijk maakt dat de draagkracht van de verdachte ontoereikend is om een boete van € 200.000,- te betalen. Mijns inziens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof vooropstelt dat de verdachte door zijn frauduleus gedrag een voordeel van enkele tonnen heeft behaald. In dat (af te romen) voordeel zal het Hof de draagkracht van de verdachte hebben gezocht. Dat het Hof de verdachte tegenwerpt dat hij onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn financiële situatie zodat daarin geen reden kan worden gevonden om de boete te matigen, is dan niet onbegrijpelijk.(1)
4.6. Nu wordt er in de schriftuur ook op gewezen - zij het in het kader van de eerste klacht over de afroomboete - dat de belastingdienst in verband met de fiscale afwikkeling van de zaak executoriaal beslag heeft gelegd op de onroerende zaken van de verdachte. Op dat feit is door de raadsman van de verdachte blijkens zijn pleitnota ook ter zitting van het Hof gewezen. Bovendien bevindt zich bij de stukken van het geding een overzicht uit het kadaster d.d. 9 januari 2007 (met een daartoe behorend proces-verbaal executoriaal beslag)(2) waaruit blijkt dat door de belastingdienst op 3 april 2003 executoriaal beslag is gelegd op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] ("huis, erf en garage"), alwaar de verdachte woont. Voorts houdt het zich eveneens bij de gedingstukken bevindende proces-verbaal van de FIOD (nummer 26202) op p. 20 in dat ten aanzien van alle aan verdachte (ten onrechte) uitbetaalde bedragen naheffingsaanslagen zijn opgelegd en dat het totale na te heffen bedrag € 579.326,- bedraagt.(3)
4.7. Het voorgaande maakt mijns inziens, dat 's Hofs oordeel met betrekking tot verdachtes draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Als juist is, zoals ik hiervoor heb aangenomen, dat het Hof die draagkracht in het behaalde voordeel heeft gezocht, behoeft nadere uitleg waarom het Hof in het gelegde executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende naheffingsaanslagen geen beletsel heeft gezien om te oordelen dat de boete uit het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betaald. Als niet juist is dat het Hof de draagkracht van de verdachte in het behaalde voordeel heeft gezocht, is 's Hofs oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat verdachte onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn financiële situatie niet zonder meer meebrengt dat hij in staat moet worden geacht een boete van € 200.000,- te betalen. Ik wijs er daarbij nog op dat de verdachte en de raadsman ter terechtzitting van het Hof de juistheid van het in het reclasseringsrapport genoemde bedrag van € 7.000,- dat verdachte gemiddeld per maand aan (naar ik begrijp thans legale) commissie in de paardenhandel zou verdienen, hebben bestreden.(4) Daarbij heeft de raadsman, verwijzend naar een overzicht dat de verdachte ter zitting zou hebben overgelegd, gesteld dat de verdachte in 2008 aan (bruto) commissie € 30.500, - heeft ontvangen, in 2009 € 28.000,- en in 2010 tot dan toe € 6.200,-.(5) Deze inkomsten zijn niet van dien aard, dat zonder nadere motivering begrijpelijk is dat bruin de opgelegde zeer forse boete wel kan trekken.(6)
4.8. Gelet op de aldus bereikte conclusie met betrekking tot de tweede klacht, meen ik over de eerste klacht kort te kunnen zijn. Uit HR 15 juni 2010, LJN BM2428, NJ 2010/358 kan wellicht - ik zeg het met enige voorzichtigheid - afgeleid worden dat de Hoge Raad afroomboetes niet principieel afwijst, maar dat een dergelijke boete wel (enige) onderbouwing vereist wat het bedrag aan af te romen voordeel betreft. Gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt met betrekking tot de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, schiet die onderbouwing in dit geval mijns inziens tekort. Voor dubbel afromen is immers geen goede grond aan te wijzen. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter art. 74 AWR Pro - dat voordeelsontneming bij zuivere belastingdelicten uitsluit omdat de fiscus over een eigen instrumentarium beschikt om belastingschulden in te vorderen - in elk geval meebrengt dat met afroomboetes in fiscale zaken grote terughoudendheid wordt betracht. Zo daarvoor plaats is, dan enkel in gevallen waarin aannemelijk is dat het behaalde wederrechtelijke voordeel niet door de fiscus is of zal worden 'afgeroomd'. Daarover heeft het Hof niets vastgesteld, terwijl het verhandelde ter zitting en de stukken van het geding erop wijzen dat de belastingdienst wel degelijk werk maakt van het terugvorderen van de ten onrechte door de verdachte ontvangen BTW.
4.9. Ik heb mij nog afgevraagd of in casu wel sprake is van een zuivere afroomboete (dat wil zeggen een boete waarvan het primaire doel is om het wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen). Dit omdat het bedrag van de boete lager is dan het door de FIOD berekende na te heffen bedrag en omdat het Hof overweegt dat de boete "mede" (en dus niet uitsluitend) dient ter afroming van het voordeel. Misschien heeft het Hof niet meer bedoeld dan tot uitdrukking te brengen dat bij de hoogte van de ter vergelding en afschrikking opgelegde boete rekening is gehouden met het voordeel dat de verdachte met de door hem begane strafbare feiten heeft behaald of had kunnen behalen. Maar ook bij die lezing kan 's Hofs arrest geen stand houden. Dan immers blijft staan dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang met betrekking tot de financiële draagkracht van de verdachte.
4.10. Het middel slaagt derhalve.
5. Ambtshalve nog het volgende. Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als kort gezegd opzettelijke overtreding van art. 68 (oud) AWR. Dit ondanks het feit dat de bewezenverklaarde periode loopt van 4 februari 1997 tot en met 5 januari 1998 en art. 68 (oud) AWR op 1 januari 1998 plaatsmaakte voor art. 69 (oud) AWR. Wat de laatste vijf dagen van de bewezenverklaarde periode betreft, is de kwalificatie dus onjuist, terwijl het zeer de vraag is of kwalificatie op grond van art. 69 (oud) AWR mogelijk zou zijn geweest. Grond voor ambtshalve cassatie levert dit naar mijn oordeel evenwel niet op. Dit vooral omdat de aard en de ernst van het totaal van de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten niet wezenlijk veranderen als de bedoelde vijf dagen (en daarmee de op 5 januari 1998 gedane aangifte) buiten beschouwing zouden worden gelaten.
6. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Op welke door de verdachte ter zitting overgelegde stukken het Hof het oog heeft, is mij overigens niet erg duidelijk geworden. Noch het proces-verbaal van de zitting van 9 april 2010, noch dat van 7 september 2010 houdt in dat door de verdachte stukken zijn overgelegd. Het proces-verbaal van 9 april vermeldt wel dat de raadsman een kennisgeving vermindering omzetbelasting over het jaar 2008 overlegt. Voorts houdt de aan het proces-verbaal van 7 september gehechte pleitnota in dat de verdachte "vandaag" over zijn verdiensten uit de paardenhandel nader heeft verklaard "onder overlegging van een overzicht van wat hij gemiddeld wel weet te verdienen". Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich voorts een bij het ressortsparket binnengekomen brief met bijlagen van de raadsman van de verdachte d.d. 25 maart 2010 die inhoudt dat een aantal stukken worden toegezonden "die een beeld geven van de financiële positie van cliënt". Voorts bevindt zich bij genoemde stukken een aan de verdachte gerichte brief van [betrokkene 1] van [A] belastingadviseurs met betrekking tot de inkomens- en vermogenspositie van de verdachte. Tot de bijlagen bij die brief behoort een faxbericht van de verdachte aan zijn raadsman met daarin een overzicht van de inkomsten uit 2008, 2009 en 2010. Uit de processen-verbaal van de zittingen van het Hof blijkt niet dat aldaar mededeling van (de korte inhoud van) deze stukken is gedaan.
2 Zie de bijlagen bij de in de vorige noot genoemde brief van de raadsman d.d. 25 maart 2010.
3 Dat, zoals in de cassatieschriftuur wordt gesteld, het teveel ontvangen bedrag aan omzetbelasting op ruim € 700.000, - wordt geschat, lijkt mij feitelijke grondslag te missen.
4 Dit reclasseringsrapport heb ik overigens niet kunnen vinden in de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
5 De genoemde bedragen stemmen overeen met de bedragen die worden genoemd in het in noot 1 vermelde faxbericht van de verdachte aan zijn raadsman.
6 Vgl. o.m. HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006/578 en HR 3 juni 2008, LJN BC8652.