Conclusie
Nr. 10/01701
Mr. Machielse
Zitting 28 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 19 februari 2010 van het onder 3 tenlastegelegde vrijgesproken en hem voor 1. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II" en 2. "voorbereiding van opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is" veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Verdachte had door hem zelf vervaardigde (hoog)explosieve stoffen en pijpbommen in zijn woning voorhanden en hield zich met die vervaardiging al een aantal maanden bezig.
2. Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 3 maart 2010, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 24 februari 2011, meer dan acht maanden zijn verstreken.
3.2. De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. De redelijke termijn is derhalve bij de inzending van de stukken met ruim drie maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro dient mijns inziens tot strafvermindering te leiden.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat het binnentreden van verdachtes woning onrechtmatig was en dat dit tot bewijsuitsluiting dient te leiden ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld. De verbalisanten Wories en Joling zijn de woning van de verdachte onrechtmatig binnengetreden, omdat Massing, de huisgenoot van de verdachte, hiertoe geen toestemming had verleend, terwijl evenmin een machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte was afgegeven. Aangezien er een direct verband bestaat tussen het voorhanden bewijsmateriaal en het onrechtmatige binnentreden, is, gegeven artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, algehele bewijsuitsluiting op zijn plaats en dient de verdachte van - voor zover thans nog relevant - het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit het dossier en op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat genoemde verbalisanten op 15 november 2007 de toenmalige woning van de verdachte, gelegen aan de [a-straat 1] te Honselersdijk, zijn binnengegaan in verband met de aanhouding van [betrokkene 1], die toentertijd eveneens op dat adres woonachtig was, in verband met openstaande boetes van [betrokkene 1]. Indien en voor zover er in dat verband al sprake zou zijn geweest
van enig vormverzuim, is dit blijkens de stukken van het geding en het onderzoek ter terechtzitting in elk geval niet begaan in het kader van een voorbereidend onderzoek jegens de verdachte ter zake van de hem ten laste gelegde feiten."
4.3. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een eventuele onrechtmatigheid slechts relevant zou zijn in de strafzaak tegen de medeverdachte. Daarbij doen de stellers van het middel een beroep op HR 6 juli 2004, LJN AO9785; EHRM 24 augustus 1998, NJCM-bulletin 1998, p. 1058 e.v. (Lambert tegen Frankrijk) en EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Schalken (Kahn tegen het Verenigd Koninkrijk).
4.4. In de onderhavige zaak heeft het Hof evenwel niet de Schutznorm aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegd, maar de aan art. 359a Sv ontleende omstandigheid dat een eventuele onrechtmatigheid bij de huiszoeking niet is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek jegens verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten. Het ging immers om de aanhouding van verdachtes huisgenoot in verband met openstaande boetes.
Nu het middel berust op een onjuiste lezing van 's Hofs overweging, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
4.5. Het oordeel van het Hof is overigens in lijn met bestendige rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de uitleg van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. De toepassing van art. 359a Sv is daarbij beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359 Sv Pro wordt bedoeld heeft te oordelen.(1)
Ik citeer uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma;
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
(...)
3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.
(...)
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim."
Eerst dient dus te worden beoordeeld of er sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Als er sprake is van zo'n vormverzuim behoeft daaraan geen rechtsgevolg te worden verbonden als de overtreden norm niet beoogt het getroffen belang te beschermen. Het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een dergelijk vormverzuim, zodat de Schutznorm-vraag niet eens gesteld hoefde te worden.
5.1. Het derde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, omdat daaruit enkel blijkt dat verdachtes opzet gericht was op (de voorbereiding van) het teweegbrengen van een ontploffing en niet dat verdachtes opzet tevens gericht was op het teweegbrengen van een ontploffing waarvan gemeen gevaar voor goederen of levensgevaar of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is.
5.2. Het hof heeft onder 2 bewezen verklaard dat
"hij in de periode van 1 juni 2007 tot en met 15 november 2007 te Honselersdijk, gemeente Westland, ter voorbereiding van het te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten opzettelijk een ontploffing teweegbrengen terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is (art. 157 Sr Pro)
opzettelijk
- T.A.T.P. heeft vervaardigd en voorhanden gehad en kaliumnitraat gemengd met zwavel en/of houtskool heeft voorhanden gehad in zijn woning en
- kaliumnitraat gemengd met zwavel en/of houtskool in kokers/pijpen heeft gedaan,
bestemd tot het begaan van dat misdrijf".
5.3. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor bewezenverklaring van (strafbare voorbereiding van) het in art. 157 Sr Pro omschreven delict is immers niet vereist dat het opzet tevens gericht was op het teweegbrengen van die gevaarlijke gevolgen. Vereist is enkel dat die gevaren in het algemeen voorzienbaar zijn en dat er sprake is van opzet op de handeling zelf.(2)
Ik maak hierbij nog de volgende opmerking. Het gevaar waarvan de verschillende onderdelen van art. 157 Sr Pro spreken moet "te duchten" zijn en zal niet bestaan wanneer zo'n gevaar niet algemeen voorzienbaar is, bijvoorbeeld door de afwezigheid van personen in de omgeving waar het gevaar zich realiseert. Bij een voltooide brandstichting is het gemakkelijk om het bestaan van dergelijk gevaar al dan niet vast te stellen. Hetzelfde geldt voor de strafbare poging. Voor de strafbare voorbereiding ligt dat anders. De plaats waar en omstandigheden waaronder de ontploffing zal worden teweeggebracht zal nog ongewis kunnen zijn. Het komt dan aan op de vraag of de voorwerpen naar uiterlijke verschijningsvorm bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf van art. 157 Sr Pro. Verdachte heeft echte bommen gefabriceerd die bij ontploffing levensgevaarlijk kunnen zijn voor personen in de naaste omgeving. Aldus lijkt mij aan die bestemming te zijn voldaan.
6. Het tweede en het derde middel falen. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel is terecht voorgesteld.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de opgelegde straf betreft. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 29 november 2005, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma; HR 22 augustus 2006, LJN AX6277; HR 8 juli 2008, NJ 2009, 440 m.nt. Buruma; HR 27 september 2011, LJN BQ3765.
2 NLR aant. 6 en 7 bij art. 157 Sr Pro; HR 17 februari 2009, LJN BG1653; HR 17 maart 2009, LJN BH0594; HR 5 oktober 2010, LJN BN1700; HR 21 december 2010, LJN BN8840.