Conclusie
11/00851
mr. Keus
Zitting 16 maart 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente 's-Gravenhage
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of in het geval dat de Gemeente een Vereniging van Eigenaren op grond van de Woningwet heeft aangeschreven en daarbij bestuursdwang heeft aangezegd, het bepaalde in art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb, gelezen in samenhang met art. 5:113 lid 5 BW Pro, haar voldoende grondslag biedt om bij dwangbevel de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten pro rata parte van één van de (hoofdelijk met die vereniging verbonden) appartementseigenaren in te vorderen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] is eigenaar van het appartement gelegen aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Dit appartement maakt deel uit van het appartementencomplex [a-straat 1-2]. [eiser] is uit dien hoofde lid van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: de VvE).
1.2 Bij brief van 17 maart 2000 heeft de Gemeente op grond van art. 14 lid Pro 1 (oud) Woningwet(2) [eiser] onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 3 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van het appartement aan de [a-straat 1].
1.3 Bij brief van 17 maart 2000 heeft de Gemeente op grond van art. 14 lid Pro 1 (oud) Woningwet de VvE onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 1 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van (onder meer) de gemeenschappelijke delen van de gebouwen waarvan de betreffende appartementen deel uitmaken. Deze aanschrijving heeft de Gemeente gericht aan "de Vereniging van Eigenaren", maar gezonden aan (onder anderen) [eiser]. De voormelde voorzieningen aan de gemeenschappelijke delen zijn niet binnen de gestelde termijn getroffen.
1.4 Bij brief van 15 december 2000 heeft [betrokkene 2], Stadsdeelinspecteur bij de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (hierna: [betrokkene 2]) [eiser] als volgt bericht:
"(...) Onlangs heb ik (...) vernomen dat u tot op heden geen gebruik heeft gemaakt van bovengenoemde subsidieregeling. In het kader van het gemeentelijk beleid zal er binnenkort een bouwkundig onderzoek plaatsvinden naar de staat van onderhoud van het in uw eigendom zijnde pand.
Indien er gebreken worden geconstateerd welke strijdig zijn mei het Bouwbesluit zult u te zijner tijd een aanschrijving ingevolge de Woningwet ontvangen. Deze aanschrijving houdt in dat u de verplichting krijgt de gebreken te verhelpen, bij het niet voldoen binnen de gestelde termijn zal bestuursdwang worden toegepast. De te treffen voorzieningen worden dan in opdracht van de gemeente uitgevoerd, de daaruit voortvloeiende kosten worden, inclusief gemeentelijke opslagkosten, bij u in rekening gebracht.
Ik hoop echter dat u het niet zover laat komen en alsnog gebruik maakt van de subsidieregeling (...)"
1.5 Op 28 juni 2002 heeft de Gemeente aan een aannemersbedrijf opdracht gegeven de te treffen voorzieningen aan de gemeenschappelijke gedeelten en aan het appartement van [eiser] uit te voeren. De totaal gemaakte kosten met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten bedragen € 69.829,67 inclusief BTW; daarvan komt 3/7 deel, derhalve € 29.927,- (inclusief BTW) voor rekening van het appartement aan de [a-straat 1]. De gemaakte kosten met betrekking tot het appartement aan de [a-straat 1] zelf bedragen € 27.547,54 (inclusief BTW).
1.6 Bij brief van 28 mei 2003 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] het volgende aan de Gemeente geschreven:
"(...) Onlangs heeft cliënt echter geconstateerd dat de Gemeente op eigen initiatief en zonder hem hierover te informeren is begonnen met het treffen van voorzieningen c.q. het herstellen van het metselwerk, het vernieuwen van het voegwerk van de uitbouwgevels en werkzaamheden op het dak. (...)
Het bevreemdt cliënt dat de Gemeente nimmer is komen controleren of aan hun verzoek is voldaan. Waarom de Gemeente dan ook onlangs gestart is met het treffen van voorzieningen aan het pand, is cliënt onduidelijk. Temeer daar cliënt nimmer is aangeschreven over het al dan niet voldoen van de door hem getroffen voorzieningen. (...)
Cliënt verzoekt u met klem, alvorens het treffen van enigerlei voorzieningen aan dit pand voort te zetten, hem gronden hiervoor duidelijk te maken. (...)"
1.7 In reactie op voormelde brief heeft [betrokkene 2] bij brief van 12 augustus 2003 het volgende aan de toenmalige raadsman van [eiser] bericht:
"(...) [Eiser] heeft geen melding van aanvang en voltooiing van werkzaamheden gemeld. Op grond daarvan heeft een constatering van uitgevoerde werkzaamheden, alsook een kwaliteitsbeoordeling, dus niet plaatsgevonden. (...)
Bij het plaatsen van de steigers, begin mei 2003, is door de aannemer geconstateerd dat er geen werkzaamheden waren uitgevoerd.
Op 18 augustus j.l. heb ik dit nogmaals bevestigd gekregen van de aannemer. Tevens heb ik op 19 augustus ter plaatse een inspectie uitgevoerd. Bij toeval trof ik [eiser] in de woning aan. Ik heb in zijn aanwezigheid de door hem uitgevoerde werkzaamheden kunnen bekijken. Daarbij is geconstateerd dat er hoegenaamd niets is gedaan. Het enige wat is uitgevoerd, is het plaatsen van stalen raamhoeken op de verbindingen van ramen welke totaal vergaan zijn door houtrot, en plaatselijk herstel van voegwerk.
De conclusie is dan ook, dat de opdracht van de gemeente in stand blijft. (...)"
1.8 Bij brief van 19 januari 2005 heeft de Gemeente aan [eiser] medegedeeld dat, nadat gebleken was dat er geen gevolg was gegeven aan de voormelde aanschrijvingen van 17 maart 2000, de werkzaamheden van gemeentewege zijn uitgevoerd. De kosten hiervan bedragen volgens de Gemeente € 58.795,09 met betrekking tot aannemingskosten en € 7.947,89 wegens door de Gemeente gemaakte kosten. De Gemeente verzoekt het totale bedrag ad € 66.742,98 binnen 30 dagen na de dag van postverzending van de brief te voldoen en maakt bij niet tijdige betaling aanspraak op de wettelijke rente.
1.9 Bij exploot van 28 juni 2006 is aan [eiser] betekend "een dwangbevel, uitgevaardigd door de Burgemeester en wethouders van 's-Gravenhage op basis van de bestuursdwangbeschikking d.d. 17 maart 2000, ten laste van gerekwireerde". In dit dwangbevel staat vermeld:
"(...) Betrokkene is verschuldigd:
Hoofdsom EUR 66.742,98
Invorderingskosten incl. BTW EUR 1.785,00
Wettelijke rente EUR 3.210,98
-------------------
EUR 71.738,96 (...)"
1.10 Voormeld bedrag is onbetaald gebleven.
1.11 Bij exploot van 8 augustus 2006 heeft [eiser] de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft hij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het dwangbevel van 26 juni 2006 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hiertoe heeft [eiser] onder meer gesteld dat de Gemeente te lang heeft gewacht met het toepassen van bestuursdwang, dat hij inmiddels al aan de aanschrijving had voldaan en dat de Gemeente, voor zover het werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw betreft, de VvE had dienen aan te spreken. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.12 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 7 februari 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 22 mei 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 12 september 2007 het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel van 26 juni 2006 buiten werking gesteld voor zover daarbij een hoger bedrag is ingevorderd dan € 32.213,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 31.357,65 vanaf 18 februari 2005. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat aan het dwangbevel een deugdelijke grondslag ontbreekt voor zover dit betrekking heeft op de kosten van de renovatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw waarvan het appartement van [eiser] deel uitmaakt, derhalve tot een bedrag van € 29.927,- (rov. 4.8). Nu volgens de rechtbank slechts de aanneemsom die op het appartement van [eiser] ziet (bij het litigieuze dwangbevel) kan worden ingevorderd, kunnen de door de Gemeente gemaakte kosten en de gevorderde invorderingskosten slechts naar rato op [eiser] worden verhaald (rov. 4.9).
1.13 Bij exploot van 12 december 2007 is de Gemeente van het vonnis van 12 september 2007 in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. De Gemeente heeft bij memorie één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [eiser] de grief van de Gemeente bestreden en zijnerzijds acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft de Gemeente de incidentele grieven bestreden. [Eiser] heeft hierop bij antwoordakte, tevens akte houdende wijziging van eis in incidenteel appel, gereageerd. Daarop heeft de Gemeente weer bij akte geantwoord.
1.14 Bij arrest van 7 september 2010(3) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het verzet alsnog volledig ongegrond verklaard.
1.15 Bij exploot van 6 december 2010 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep van het arrest van 7 september 2010 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen. Beide onderdelen richten zich tegen rov. 7:
"7. De schuld van de VvE aan de gemeente voor de aannemingskosten die samenhangen met werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw dient ingevolge het hierboven weergegeven systeem intern te worden aangemerkt als een schuld die voor rekening komt van de gezamenlijke appartementseigenaars, nu het kosten betreft voor de instandhouding van het gemeenschappelijk gedeelte en ingevolge art. 5:108 lid 1 BW Pro de appartementseigenaars jegens elkander verplicht zijn - kort gezegd - het gebouw in stand te houden. Dit betekent dat de VvE met de eigenaars hoofdelijk is verbonden ingevolge art. 5:113 lid 4 BW Pro. Vast staat dat de VvE de kosten niet aan de gemeente heeft betaald. Niet is gesteld of gebleken dat de VvE voldoende vermogen heeft. Ingevolge lid 5 van art. 5:113 BW Pro kan de schuldeiser, in dit geval de gemeente, de appartementseigenaars hoofdelijk aanspreken. Het gaat in casu om betaling van een geldsom. Die prestatie is deelbaar, hetgeen meebrengt dat iedere eigenaar naar de interne verhouding aansprakelijk kan worden gehouden. Dat het kosten zijn die voortvloeien uit de uitoefening van bestuursdwang (in dit geval de kosten van de aannemer en overige kosten) betreft maakt dat niet anders, aangezien dit naar burgerlijk recht de aard van de prestatie, het betalen van een geldsom, niet aantast. Dat die kosten ingevolge de AWB invorderbaar zijn bij de VvE, als overtreder, zet de regeling in het Burgerlijk Wetboek voor het verhaal van geldbedragen op een VvE niet opzij. Het dwangbevel tot verhaal van de aannemingskosten en overige kosten kan derhalve naast de VvE aan iedere eigenaar, in dit geval aan [eiser], in overeenstemming met de interne verhouding, in dit geval voor 3/7, worden uitgevaardigd. De grief slaagt derhalve."
2.2 Volgens het eerste onderdeel (onder 2) heeft het hof onvoldoende of onjuist dan wel onvolledig acht geslagen op het gestelde in art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb. Krachtens die bepaling kan de Gemeente van de overtreder bij dwangbevel de ingevolge art. 5:25 Awb Pro verschuldigde kosten invorderen. Overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Slechts degene tot wie het voorschrift zich richt, kan, nog steeds volgens het onderdeel (onder 3) het voorschrift overtreden. Het onderdeel betoogt (onder 4) dat het voorschrift dat is overtreden de bestuursdwangbeschikking van 17 maart 2000 betreft. Deze bestuursdwangbeschikking was, voor zover zij de gemeenschappelijke delen betrof, tot de VvE en niet tot [eiser] gericht. Nu de in de bijlage bij het betrokken besluit vermelde voorzieningen niet binnen de gestelde termijn zijn getroffen, is, zo vervolgt het onderdeel (onder 5), slechts de VvE en niet ook [eiser] als overtreder (in de zin van art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb) aan te merken, en is invordering van de aannemingskosten en de overige kosten bij dwangbevel slechts ten aanzien van de VvE mogelijk. Dat ingevolge lid 5 van art. 5:113 BW Pro de Gemeente de appartementseigenaren hoofdelijk kan aanspreken voor het niet betalen van voornoemde kosten door de VvE, brengt volgens het onderdeel (onder 6) niet met zich dat op grond van die hoofdelijkheid ook ten aanzien van een appartementseigenaar tot invordering bij dwangbevel kan worden overgegaan. Invordering van een appartementseigenaar als hoofdelijk schuldenaar in de zin van art. 5:113 lid 5 BW Pro, kan dus slechts langs civielrechtelijke weg en niet door middel van een dwangbevel plaatsvinden. De hoofdelijkheid volgt, nog steeds volgens het onderdeel, uit het burgerlijk recht en niet uit het bestuursrechtelijke aanschrijvingstraject.
2.3 Het tweede onderdeel klaagt (onder 9) dat, als het hof in rov. 7 niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het onvoldoende heeft gemotiveerd op welke grondslagen het tot het oordeel is gekomen dat het dwangbevel ter zake van de aannemingskosten en overige kosten met betrekking tot de gemeenschappelijke delen aan iedere eigenaar, in dit geval aan [eiser], kan worden uitgevaardigd. Het onderdeel herinnert (onder 10) eraan dat de aanschrijving was gericht tot de VvE en dat deze niet aan de aanschrijving heeft voldaan, en dat volgens de rechtbank het dwangbevel aan de VvE als overtreder en niet aan [eiser] had moeten worden uitgebracht. Naar het onderdeel (onder 11 en 12) betoogt, doet hetgeen het hof heeft overwogen niet aan het oordeel van de rechtbank af en tast ook de overweging dat art. 5:113 lid 5 BW Pro niet wordt opzijgezet door de regel dat ingevolge de Awb de kosten bij de VvE als overtreder invorderbaar zijn, de door de rechtbank gevolgde gedachtegang niet aan.
2.4 Het middel stelt de vraag aan de orde of de kosten van toepassing van bestuursdwang met betrekking tot de gemeenschappelijke delen van appartementencomplex [a-straat 1-2], voor welke kosten [eiser] als appartementseigenaar op de voet van art. 5:113 lid 5 BW Pro voor 3/7 deel hoofdelijk met de VvE is verbonden, voor dát deel bij wege van dwangbevel van [eiser] kunnen worden ingevorderd. Over de mogelijkheid om in een dergelijk geval de kosten van bestuursdwang bij wege van dwangbevel pro rata parte (in de verhouding, bedoeld in art. 5:113 lid 2 BW Pro) van de individuele appartementseigenaren in te vorderen, wordt in de lagere rechtspraak verschillend geoordeeld. Zo overwoog de rechtbank 's-Gravenhage in mei 2007(4):
"Met betrekking tot het kostenverhaal van renovatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van de gebouwen waar de appartementen van Rijn Staete onderdeel van uitmaken overweegt de rechtbank als volgt. Deze aanschrijvingen waren gericht tot VvE 1 respectievelijk VvE 2 als overtreders in de zin van artikel 5:25 en Pro 5:26 van de Awb.
Artikel 5:25 lid 1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd is. Ingevolge artikel 5:26 lid 1 Awb Pro kan het kostenverhaal worden geëffectueerd middels dwangbevel aan de overtreder. In het onderhavige geval had de gemeente dan ook het dwangbevel dienen uit te brengen aan VvE 1 en VvE 2, en niet aan Rijn Staete.
Dat Rijn Staete op grond van art. 5:113 lid 5 BW Pro in haar hoedanigheid van lid van de VvE's hoofdelijk aansprakelijk is voor een deel van de schuld van de VvE's, doet hier niet aan af. Deze civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid maakt haar immers niet tot overtreder van een aanschrijving die niet voor haar bestemd is.
Op grond van het vorenstaande ontbreekt een deugdelijke grondslag voor het dwangbevel voorzover dit betrekking heeft op de kosten van de renovatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van de gebouwen waar de appartementen van Rijn Staete deel van uitmaken. Het verzet zal in zoverre gegrond worden verklaard."
In gelijke zin oordeelde de rechtbank Rotterdam, die in februari 2009(5) overwoog:
"6.2 Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag is door (opposante) onder meer betoogd dat het dwangbevel een deugdelijke grondslag mist en dat zij als lid van de VVE niet kan worden aangesproken tot betaling van haar evenredig deel van de bestuursdwangkosten.
6.3 Vaststaat dat het aanschrijvingsbesluit is gericht aan de VVE. Op grond van artikel 5:126 BW Pro is de VVE beheerder over de gemeenschap en is zij in die hoedanigheid tevens verantwoordelijk voor het (laten) uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan gemeenschappelijke zaken, waarvoor zij is ingeschreven. Zij dient dan ook te worden aangemerkt als overtreder in de zin van de artikelen 5:24 lid 3, 5:25 lid 1 en artikel 5:26 lid 1 Awb Pro.
6.4 Dat een afschrift van de bestuursdwangaanschrijving ook is uitgereikt aan de individuele appartementseigenaren, als rechthebbenden ex artikel 5:24 lid 3 Awb Pro maakt niet dat zij tevens zijn aan te merken als overtreder. Zij zijn immers afzonderlijk niet gerechtigd om gevolg te geven aan de aanschrijving.
6.5 Op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb Pro is de overtreder de kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang verschuldigd. Op grond van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro kunnen de bestuursdwangkosten door middel van een dwangbevel worden verhaald op de overtreder. De gemeente had dan ook het dwangbevel dienen uit te brengen aan de VVE. Dat (opposante) op grond van artikel 5:113 lid 5 BW Pro als lid van de VVE hoofdelijk aansprakelijk is voor een deel van de schuld, doet hieraan niet af nu deze civielrechtelijke hoofdelijke aansprakelijkheid haar immers niet maakt tot overtreder van een aanschrijving die niet voor haar bestemd is.
6.6 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat een deugdelijke grondslag voor het dwangbevel ontbreekt, zodat het verzet gegrond zal worden verklaard. Bespreking van hetgeen (opposante) overigens naar voren heeft gebracht, kan daarom achterwege blijven."
Het hof 's-Gravenhage heeft in een arrest van 15 maart 2011(6) in gelijke zin als in het bestreden arrest geoordeeld:
"4. Met grief 1 komt de Gemeente op tegen het oordeel dat slechts de VvE als beheerder verantwoordelijk is voor het (laten) uitvoeren van de aanschrijving en dat individuele eigenaars niet als overtreder kunnen worden aangemerkt en grief 2 betwist de juistheid van de overweging dat de Gemeente het dwangbevel had dienen uit te brengen aan de VvE, alsmede die van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van (geïntimeerde) als lid van de VvE.
De Gemeente heeft deze grieven als volgt toegelicht. Een appartementsrecht geeft een recht op exclusief gebruik van bepaalde privédelen en omvat tevens een aandeel in de gemeenschap. Een tot de VvE gerichte aanschrijving kan ook geacht worden te gelden voor de individuele eigenaren, die door de VvE worden vertegenwoordigd. Niet alleen de VvE doch alle door haar vertegenwoordigde eigenaren, van rechtswege lid van de VvE, kunnen als overtreder in de zin van artikel 5:26 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) worden beschouwd. De VvE beheert de gemeenschap. De Gemeente heeft de gezamenlijke appartementseigenaren aangeschreven en daartoe het aanschrijvingsbesluit gericht aan de VvE, die de individuele eigenaren vertegenwoordigt, en het besluit nog eens aan alle appartementseigenaren verzonden. Indien de VvE het aanschrijvingsbesluit niet uitvoert, kunnen de individuele eigenaren, met een beroep op het gehele systeem van de wet, geacht worden dit niet te hebben uitgevoerd en kunnen zij voor de kosten van uitvoering aansprakelijk worden gehouden, aldus de Gemeente. Verwijzend ook naar artikel 5:113, vijfde lid, BW, is de Gemeente van mening dat de kosten middels een dwangbevel op grond van artikel 5:26 Awb Pro bij de eigenaren kunnen worden ingevorderd. De Gemeente heeft er volgens haar met recht voor gekozen om tegen alle individuele eigenaren een dwangbevel uit te vaardigen voor hun breukdeel. Daarbij speelde mede een rol dat de Gemeente bekend was met het feit dat de VvE onvoldoende verhaal zou bieden en stelt de Gemeente procesdoelmatigheid te hebben betracht.
De Gemeente meent dat dit alles een deugdelijke grondslag oplevert voor het dwangbevel en bestrijdt aldus met grief 3 het andersluidende oordeel van de rechtbank, alsmede de gegrondverklaring van het verzet en de omstandigheid dat geen acht is geslagen op hetgeen partijen verder hadden aangevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.1 Het hof overweegt het volgende.
5.2 Artikel 5:113, tweede lid, BW voorziet in een bijdrageregeling waardoor ieder der appartementseigenaars verplicht is bij te dragen in de schulden en kosten die ingevolge de wet of het reglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen. Deze - interne - verplichting geldt zowel tegenover de vereniging van eigenaars als onderling, voor elk appartementsrecht volgens een gelijk deel of in de verhouding bepaald door het reglement. Schulden van de vereniging vallen onder de hier bedoelde schulden en kosten. Artikel 5:113, derde lid, BW regelt de externe aansprakelijkheid tegenover derden. Indien de appartementseigenaars voor de bedoelde schuld jegens een schuldeiser gezamenlijk aansprakelijk zijn en de verschuldigde prestatie deelbaar is, zijn zij ieder verbonden voor een deel, in de verhouding bedoeld in het tweede lid. Ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel is de vereniging hoofdelijk voor de schuld verbonden indien de appartementseigenaars voor de schuld gezamenlijk aansprakelijk zijn. Het vijfde lid voorziet erin dat voor de schulden der vereniging zij die appartementseigenaar waren ten tijde van het ontstaan van de schuld hoofdelijk verbonden zijn met de vereniging, en wel, indien de prestatie deelbaar is, ieder voor een deel in de verhouding waarin iedere eigenaar intern moet bijdragen.
5.3 De schuld van de VvE aan de Gemeente voor de kosten die samenhangen met de in de aanschrijving betrokken werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw, dient ingevolge het hierboven weergegeven systeem intern te worden aangemerkt als een schuld die voor rekening komt van de gezamenlijke appartementseigenaars. Het betreft immers kosten voor de instandhouding van het gemeenschappelijke gedeelte en ingevolge artikel 5:108, eerste lid, BW zijn de appartementseigenaars jegens elkander verplicht - kort gezegd - het gebouw in stand te houden. Dit betekent dat de VvE met de gezamenlijk aansprakelijke appartementseigenaars hoofdelijk verbonden is op grond van artikel 5:113, vierde lid, BW. Vaststaat dat de VvE de kosten niet aan de Gemeente heeft betaald. Het betoog van (geïntimeerde) dat de VvE verhaal biedt vanwege haar bevoegdheid op grond van artikel 5:126, derde lid, BW de leden in rechte aan te spreken acht het hof te dezen niet relevant.
Ingevolge artikel 5:113, vijfde lid, BW kan de schuldeiser, in dit geval de Gemeente, de appartementseigenaars rechtstreeks hoofdelijk aanspreken. Het gaat in casu om de betaling van een geldsom. Die prestatie is deelbaar, hetgeen meebrengt dat iedere eigenaar naar de interne verhouding aansprakelijk kan worden gehouden. Dat het kosten zijn die voortvloeien uit de uitoefening van bestuursdwang (in dit geval de kosten van de aannemer en overige kosten) maakt dat niet anders, aangezien dit naar burgerlijk recht de aard van de prestatie, het betalen van een geldsom, niet aantast. Dat de verschuldigde kosten ingevolge de Awb invorderbaar zijn van de overtreder, zet de regeling in het BW voor het verhaal van geldbedragen die voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen niet opzij. Het dwangbevel tot verhaal van de onderhavige kosten verbonden aan de toepassing van bestuursdwang kan derhalve zowel aan de VvE als aan iedere individuele eigenaar, dus ook aan (geïntimeerde), worden uitgevaardigd in overeenstemming met de interne verhouding, wat (geïntimeerde) betreft voor beide appartementen in de verhouding 17/364, welke verhouding door (geïntimeerde) niet is weersproken.
5.4 Het hof volgt (geïntimeerde) niet in zijn bij de mondelinge behandeling verwoorde standpunt dat de Gemeente niet de VvE heeft aangeschreven, zoals zij had moeten doen, maar de leden van de VvE heeft aangeschreven en een afschrift heeft gezonden aan de VvE. De bestuursrechter heeft in zijn uitspraak van 25 juli 2006 al verwoord dat de Gemeente met het in rechtsoverweging 1.2 onder (i) genoemde besluit de VvE heeft aangeschreven en ook het hof gaat hiervan uit. Ook gaat het hof er van uit dat bij de behandeling van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen is nagegaan of deze op rechtsgeldige wijze zijn aangewend, zowel ten aanzien van de VvE als (geïntimeerde). Het betoog van (geïntimeerde) dat enkel de VvE hem zou kunnen aanspreken acht het hof op grond van het hiervoor overwogene onjuist. Het hof volgt de lijn van zijn uitspraak van 7 september 2010 (LJN: BN7779)."
Naar aanleiding van deze uitspraak is de rechtbank Rotterdam kennelijk verdeeld geraakt. Enerzijds heeft zij een vonnis gewezen waarin de opvatting van het hof 's-Gravenhage is gevolgd(7). Anderzijds heeft zij in twee andere zaken volhard in de eerder door haar ingenomen, andersluidende opvatting(8):
"2.4 De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van een situatie waarin daadwerkelijk gebleken is dat de in het tussenvonnis van 27 januari 2010 gegeven beslissing berust op een onjuiste juridische grondslag. In dat verband speelt een rol dat over de hier voorliggende vraag (nog) niet tot in hoogste instantie is doorgeprocedeerd. Daarbij komt het volgende. In de motivering van de rechtbank die aan de hier bedoelde eindbeslissing ten grondslag ligt heeft geen doorslaggevende rol gespeeld de regeling uit het BW voor verhaal van geldbedragen die voor rekening komen van de gezamenlijke appartementseigenaren. Buiten kijf staat immers, ook voor de rechtbank, dat ingevolge de systematiek van de artikelen 5:126 e.v. BW de gezamenlijke appartementseigenaren aansprakelijk zijn voor de schulden van de VvE (zie de beoordeling in reconventie, met name 7.12-7.15 van het tussenvonnis van 27 januari 2010). In de motivering van de rechtbank is doorslaggevend het antwoord op de vraag of de gemeente het (in de kern bestuursrechtelijke) incasso-instrument van het dwangbevel, dat volgens artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud) kan worden ingezet jegens de overtreder van het desbetreffende aanschrijvingsbesluit (artikel 5:25 lid 1 Awb Pro (oud)), behalve jegens de overtreder (de VvE) ook jegens anderen (de individuele appartementseigenaren) kan inzetten. Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank nog steeds ontkennend worden beantwoord. De rechtbank kan uit het onderhavige arrest niet afleiden in hoeverre deze vraag in de beoordeling van het hof een rol heeft gespeeld.
2.5 Voor de goede orde wijst de rechtbank er nog op dat uit het arrest van het hof ook niet kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat niet alleen de VvE (als de geadresseerde van het bestuursdwangbesluit) maar tevens de individuele eigenaren kunnen worden aangemerkt als overtreders in de zin van artikel 5:26 lid 1 Awb Pro (oud). De gemeente had haar grieven tegen het bestreden vonnis kennelijk wel in die zin toegelicht (zie onder 4 van het arrest). Datzelfde standpunt heeft zij ook in de onderhavige zaak ingenomen (zie 44-49 conclusie van antwoord). Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat dit standpunt nog altijd niet overtuigt (zie ook 7.8 van het tussenvonnis van 27 januari 2010). Het gaat bij het dwangbevel om een zeer eenvoudig middel voor bestuursorganen om tot invordering van schulden te komen. Die invordering kan geheel buiten de rechter om geschieden, die immers pas in beeld komt als de geadresseerde van het dwangbevel (tijdig) besluit om tegen het dwangbevel in verzet te komen. Deze aard van het dwangbevel vergt dat de grenzen van de mogelijkheden het dwangbevel toe te passen niet al te ruim mogen worden getrokken. Het ligt dus, in een geval als het onderhavige, niet in de rede het begrip 'overtreder' (jegens wie een dwangbevel kan worden uitgevaardigd) ruimer te definiëren dan de geadresseerde van het bestuursdwangbesluit. Die geadresseerde is de VvE. Jegens de VvE is dus ook verhaal aangezegd van de bestuursdwangkosten, niet mede jegens de individuele eigenaars."
De verdeeldheid in de rechtspraak onderstreept het belang bij een beslissing op de klachten van [eiser], waarbij ik overigens in het midden laat of en zo ja, welke betekenis aan die beslissing zal toekomen onder vigeur van de Awb in haar sedert 1 juli 2009 geldende versie(9).
2.5 Naar mijn mening moet worden onderscheiden tussen de vraag of ook [eiser] kan worden aangesproken voor een schuld van de VvE en de vraag of, zo dit laatste het geval is, het bedrag waarvoor [eiser] kan worden aangesproken ook bij dwangbevel van hem kan worden ingevorderd. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof die beide vragen heeft onderscheiden. De beschouwingen van het hof in de rov. 6 en 7 spitsen zich toe op het feit dat [eiser] voor de litigieuze schuld (pro rata parte) hoofdelijk met de VvE is verbonden, aan welke beschouwingen het hof aan het slot van rov. 7 de gevolgtrekking heeft verbonden dat "(h)et dwangbevel tot verhaal van de aannemingskosten en overige kosten (...) derhalve naast de VvE aan iedere eigenaar, in dit geval aan [eiser], in overeenstemming met de interne verhouding, in dit geval voor 3/7, (kan) worden uitgevaardigd." Met hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] is, anders dan het hof hier lijkt te suggereren ("derhalve"), echter niet zonder meer gegeven dat de Gemeente bevoegd is ook tegen [eiser] een dwangbevel uit te vaardigen.
2.6 De bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel (in wezen de bevoegdheid van het bestuursorgaan om zelf een executoriale titel met betrekking tot de hem toekomende geldsom te creëren; zie art. 5:26 lid Pro 2 (oud) Awb) dient op de wet te berusten. Voor zover op grond van het toepasselijke overgangsrecht(10) de Awb, zoals in casu, in haar tot 1 juli 2009 geldende versie van toepassing is, wordt de wettelijke basis voor invordering van aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten door art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb(11) geboden. Naar luid van die bepaling kan het bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast de aan die toepassing verbonden kosten, verhoogd met de kosten van invordering, bij dwangbevel van de overtreder invorderen. Naar mijn mening verzet het legaliteitsbeginsel zich ertegen aan te nemen dat onder vigeur van art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb een dwangbevel ook kon worden uitgevaardigd tegen een persoon die niet als overtreder in de zin van die bepaling kon worden aangemerkt.
2.7 [Eiser] heeft in cassatie betoogd dat niet hij, maar de VvE de overtreder van de tot die vereniging gerichte bestuursdwangbeschikking is. Strikt genomen ziet het begrip "overtreder" in art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb echter niet op degene die de beschikking tot toepassing van bestuursdwang heeft overtreden. Nog daargelaten dat een besluit tot toepassing van bestuursdwang, anders dan een last onder dwangsom, als zodanig geen verplichting oplegt die wel of niet kan worden overtreden, maar belanghebbenden de gelegenheid biedt de illegale situatie alsnog door het treffen van in het besluit omschreven maatregelen te beëindigen(12), ligt in het systeem van de wet verankerd dat reeds ten tijde van de bekendmaking van de bestuursdwangbeschikking identificeerbaar is wie als overtreder heeft te gelden. Art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb hanteert evenmin als art. 5:25 lid 1 Awb Pro een ander begrip "overtreder" dan art. 5:24 lid 3 Awb Pro, dat bekendmaking van de bestuursdwangbeschikking (onder meer) aan de overtreder voorschrijft. Het begrip "overtreder" moet worden bezien in relatie met de overtreding die tot toepassing van bestuursdwang aanleiding heeft gegeven. Wat dat laatste betreft, kan worden gewezen op art. 5:21 (oud) Awb dat onder bestuursdwang verstaat "het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten" en art. 5:24 lid Pro 2 (oud) Awb, dat voorschrijft dat de bestuursdwangbeschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden(13).
2.8 In het onderhavige geval was, voor zover in cassatie van belang, sprake van een tot de VvE gerichte aanschrijving op grond van art. 14 lid Pro 1 (oud) Woningwet tot het treffen van voorzieningen aan het aan die vereniging toebehorende gebouw [a-straat 1-2](14). Op grond van art. 21 lid Pro 1 (oud) Woningwet is degene tot wie een aanschrijving is gericht of zijn rechtsopvolger verplicht daaraan te voldoen. Art. 26 (oud) Woningwet, dat de toepassing van bestuursdwang betreft en onder meer bepaalt dat tot toepassing van bestuursdwang in geval van strijd met het Bouwbesluit en de gemeentelijke bouwverordening in beginsel niet wordt overgegaan dan nadat de aanschrijving is uitgevaardigd en de daarin bepaalde termijn is verstreken, voorziet in lid 2 in de mogelijkheid dat burgemeester en wethouders de beschikking tot toepassing van bestuursdwang gelijktijdig met de desbetreffende aanschrijving bekendmaken. Van die mogelijkheid is in casu gebruik gemaakt; de aan de VvE gerichte brief van 17 maart 2000 omvat naast de aanschrijving een aanzegging van bestuursdwang. Van belang is ten slotte dat art. 26 lid Pro 4 (oud) Woningwet bepaalt dat voor de toepassing van de art. 5:25 en Pro 5:26 (oud) Awb onder "overtreder" mede wordt begrepen de rechtsopvolger van degene, tot wie een aanschrijving is gericht.
2.9 Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder heeft te gelden, is allereerst van belang tot wie het overtreden voorschrift is gericht(15). In dat verband ligt het voor de hand uit te gaan van art. 21 lid Pro 1 (oud) Woningwet, dat degene tot wie een aanschrijving is gericht (of zijn rechtsopvolger) ertoe verplicht aan die aanschrijving te voldoen. In casu was de aanschrijving gericht tot de VvE, zij het dat zij "p/a [betrokkene 1] [eiser]" werd verzonden. Ook uit de inhoud van de brief van 17 maart 2000 laat zich opmaken dat de aanschrijving niet tot de appartementseigenaren, maar tot de VvE was gericht ("In verband hiermee schrijven wij de Vereniging van Eigenaren op grond van artikel 14 lid 1 van Pro de Woningwet aan de voorzieningen zoals opgenomen in bijlage II en III van deze brief te treffen."). Dat was overigens in lijn met de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), die in 1986(16) (destijds nog als de Afdeling rechtspraak van de Raad van State) oordeelde:
"Vast staat dat de aanschrijving van 5 december 1983 betrekking heeft op die gedeelten van het pand, die op grond van artikel 2 van Pro het reglement moeten worden gerekend tot de gemeenschappelijke gedeelten. Aangezien de 'Vereniging van Eigenaars Jacobs Catsstraat 101/103', gelet op artikel 876a, voornoemd, het beheer voert over deze gedeelten, moet worden geoordeeld dat uitsluitend deze vereniging de bevoegdheid bezit - als in artikel 25, eerste lid, van de Woningwet(17) bedoeld - om de in de aanschrijving van 5 december 1983 opgenomen voorzieningen te treffen.
De mitsdien aan de vereniging te richten aanschrijving dient overigens, indien geen administrateur bekend is, zoals in het onderhavige geval, te worden verzonden naar de eigenaren van de afzonderlijke appartementen.
Aangezien verweerder, gelet op het vorenstaande blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting ter zake van de vraag wie in dit geval op grond van artikel 25, eerste lid, van de Woningwet had moeten worden aangeschreven, komt het bestreden besluit met toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen voor vernietiging in aanmerking."
Als de relevante overtreding hierin is gelegen dat de VvE is tekortgeschoten in haar uit art. 21 lid Pro 1 (oud) Woningwet voortvloeiende verplichting aan de aanschrijving te voldoen, kan slechts de VvE als overtreder worden aangemerkt. Art. 21 lid Pro 1 (oud) Woningwet richt zich immers tot "(d)egene, tot wie een aanschrijving is gericht, of zijn rechtsopvolger", terwijl slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, dit voorschrift kan overtreden(18). Ook art. 26 lid Pro 4 (oud) Woningwet wijst erop dat in voorkomend geval slechts de geadresseerde van de aanschrijving (en diens rechtsopvolger) als overtreder dient (dienen) te worden aangemerkt. Het overtrederschap van de geadresseerde van de aanschrijving kennelijk vooronderstellend, houdt de bepaling immers in dat voor de toepassing van de art. 5:25 en Pro 5:26 (oud) Awb onder "overtreder" mede wordt begrepen "de rechtsopvolger van degene, tot wie een aanschrijving is gericht."
2.10 De Afdeling beschouwt als overtreder niet slechts degene die de verboden handeling fysiek verricht, maar in bepaalde gevallen ook degene aan wie, zonder dat hij de overtreding zelf feitelijk begaat, voor de overtreding verantwoordelijk kan worden gehouden. In een uitspraak van 15 oktober 2008 heeft de Afdeling overwogen(19):
"2.5.2 Uit artikel 5:25, eerste lid, van de Awb volgt dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang uitsluitend kunnen worden verhaald op de overtreder. De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. (...)"
De geciteerde uitspraak betrof een besluit tot toepassing van bestuursdwang ter voorkoming van de verdere verspreiding van een waterverontreiniging die was ontstaan doordat bij het blussen van een brand bij een onderneming waar schadelijke stoffen aanwezig waren, verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater was geraakt. Het betrokken waterschap merkte de door brand getroffen onderneming aan als de voor de kosten van de toepassing van bestuursdwang aansprakelijke overtreder. Volgens de betrokken onderneming kon de lozing van verontreinigd bluswater echter niet aan haar worden toegerekend, onder meer omdat zij geen bluswerkzaamheden had uitgevoerd, de brandweer niet zelf had gewaarschuwd en op het blussen van de brand door de brandweer geen invloed had gehad. De Afdeling oordeelde:
"2.5.2 (...) De Afdeling is evenwel van oordeel dat de overtreding van art. 1, eerste lid, van de Wvo en art. 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Uitvoeringsbesluit in dit geval niettemin aan CZL kan worden toegerekend, omdat de bluswerkzaamheden van de brandweer feitelijk moeten worden geacht in opdracht van CZL te zijn verricht. Dat CZL de brandweer niet zelf heeft gewaarschuwd en naderhand heeft betoogd dat de brandweer het pand ook had mogen laten uitbranden in plaats van te blussen, maakt dit niet anders, nu naar het oordeel van de Afdeling de brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer in het algemeen moet worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan aan het bedrijf kunnen worden toegerekend."
In de literatuur is deze uitspraak in verband gebracht met het zogenaamde functionele daderschap, op grond waarvan degene die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging voor overtreder wordt gehouden(20). Over het functionele daderschap wordt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de vierde tranche van de Awb heeft geleid, het volgende opgemerkt(21):
"Uitgangspunt is, net als in het strafrecht, dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen, die de gedraging "pleegt" of "plegen". Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een voorbeeld is de particulier die zijn aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting in strijd met de waarheid invult, ondertekent en indient (vgl. art. 67d Awr). Sedert het befaamde IJzerdraad-arrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) staat evenwel vast dat ook de zogenoemde functionele dader een strafbaar feit kan plegen: een ondernemer kon worden gestraft voor fraude bij de export van ijzerdraad, ook al had niet hij zelf, maar één van zijn werknemers daadwerkelijk de formulieren onjuist ingevuld. Vereist is dan enerzijds dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van de functionele dader lagen - bijvoorbeeld omdat zij werden verricht door zijn ondergeschikten -, anderzijds dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. (...)
In het bestuursrecht behoort dit niet anders te zijn. Dit betekent dat in veel gevallen een bedrijf of instelling of de leiding van een bedrijf of instelling als overtreder zal kunnen worden aangemerkt, ook al is de gedraging in fysieke zin gepleegd door een werknemer (vgl. ABRS 27 maart 2001, AB 2002, 102) of (..) opdrachtnemer (vgl. ABRS 3 juli 2002, AB 2002, 311; JB 2002, 243; ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78). Het behoeft geen betoog dat dit voor de handhaving van grote delen van het bestuursrecht van groot belang is."
Naar mijn mening biedt het functionele daderschap onvoldoende grond [eiser] als overtreder aan te merken. Nog daargelaten dat de genoemde uitspraak van de Afdeling de overtreding van een voorschrift betrof dat tot een ieder was gericht(22) en een dergelijk voorschrift mijns inziens méér ruimte laat voor een functioneel daderschap dan een voorschrift dat tot één welbepaalde (rechts)persoon (zoals in casu de geadresseerde van de aanschrijving) is gericht, meen ik dat het handelen en nalaten van een vereniging van eigenaren niet in de "machtssfeer" van de individuele appartementseigenaar liggen. Volgens de hiervóór (onder 2.9) reeds genoemde jurisprudentie van de Afdeling bezit immers uitsluitend de vereniging van eigenaren de bevoegdheid voorzieningen ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten te treffen. Daaraan doet mijns inziens niet af dat een appartementseigenaar blijkens HR 25 juni 1993, LJN: ZC1022, NJ 1993, 627, bevoegd is op de voet van (thans) art. 5:121 BW Pro ter vervanging van medewerking of toestemming van de vereniging van eigenaren een machtiging van de kantonrechter tot het doen verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten te vragen. Dat een individuele appartementseigenaar aldus rechterlijke interventie kan uitlokken, impliceert niet dat de uitvoering van de betrokken werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten in zijn "machtssfeer" liggen; in verband met de noodzaak van een rechterlijke interventie is veeleer het tegendeel het geval. Evenmin kan naar mijn mening worden gezegd dat een individuele appartementseigenaar, louter door niet een dergelijke rechterlijke interventie uit te lokken, een tekortschieten van de vereniging van eigenaren in de zin van het hiervoor opgenomen citaat zou hebben "aanvaard".
2.11 Inmiddels omschrijft (het op 1 juli 2009 in werking getreden) art. 5:1 lid 2 Awb Pro het begrip "overtreder" als "degene die de overtreding pleegt of medepleegt". In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:
"Aan de figuur van het medeplegen kan daarentegen wel behoefte bestaan. Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in een bestuursrechtelijke context bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine gebruikt op een wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (art. 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken. Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven, aan ieder van hen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45).
Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht (zie in dit verband A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht, diss. UU, Den Haag 2000, p. 50-51).
Voor een aanzienlijke uitbreiding van het aantal gevallen waarin bestuurlijke boetes zullen worden opgelegd aan andere dan de normadressaat behoeft overigens geen vrees te bestaan (Blomberg, a.w., p. 417). Voor medeplegen is immers vereist dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de normschending gezamenlijk uitvoeren.
Bovendien moet voor de oplegging van de bestuurlijke boete sprake zijn van verwijtbaarheid (zie art. 5.4.1.2 van het wetsvoorstel). Ter vermijding van misverstand zij voorts opgemerkt, dat het het bestuursorgaan natuurlijk vrijstaat om te volstaan met het opleggen van een boete aan de normadressaat (bijvoorbeeld de belastingplichtige), indien aan het bestraffen van andere betrokkenen geen behoefte bestaat.
Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen sprake moet zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking, terwijl de medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in het delict heeft: hij helpt slechts de eigenlijke dader. Dit onderscheid is van belang omdat, zoals hiervoor uiteengezet, aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd."
Ook in de rechtsfiguur van het medeplegen zie ik geen grond [eiser] als overtreder aan te merken. Het valt niet zonder meer in te zien door welke handelingen van [eiser], naast die van de VvE, een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld en waarom van een bewuste samenwerking tussen [eiser] als fysieke dader en de VvE als normadressaat sprake zou zijn.
2.12 De Gemeente heeft erop gewezen dat, indien een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang bij wege van dwangbevel van de overtreder kan invorderen, het voor de hand ligt en wenselijk is dat invordering van die kosten op dezelfde wijze kan geschieden van degene die hoofdelijk met de overtreder voor die kosten is verbonden. Althans zou dat gelden in het geval dat de overtreder een vereniging van eigenaren is, nu dergelijke verenigingen in de praktijk niet altijd goed functioneren en niet zelden over onvoldoende vermogen voor de uitvoering van noodzakelijke werkzaamheden beschikken.
Dat de mogelijkheid van invordering bij dwangbevel van de aan de uitoefening van bestuursdwang verbonden kosten niet zelden illusoir zal zijn indien een dwangbevel slechts tegen de vereniging van eigenaren en niet tegen de met die vereniging hoofdelijk verbonden appartementseigenaren kan worden uitgevaardigd, onderschrijf ik. Voorts kan men zich afvragen of de belangen van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren zo zwaar wegen, dat zij boven de belangen van het verhaal zoekende bestuursorgaan zouden moeten prevaleren. Ook als wordt aangenomen dat de aan de uitoefening van bestuursdwang verbonden kosten bij dwangbevel van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren kunnen worden ingevorderd, zullen die individuele eigenaren niet verder dan pro rata parte aansprakelijk zijn, in exact dezelfde verhouding waarin ook door de vereniging te betalen kosten uiteindelijk te hunnen laste komen. Uit oogpunt van rechtsbescherming zie ik evenmin doorslaggevende bezwaren tegen een invordering bij dwangbevel van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren. Weliswaar moet degene tot wie een dwangbevel is gericht en zich daartegen wil verzetten, zelf een (verzet)procedure entameren, terwijl de individuele appartementseigenaar in de door het hof gevolgde benadering de door de Gemeente te treffen rechtsmaatregelen kan afwachten, maar de betekenis van dat verschil acht ik beperkt. Zo wijs ik erop dat het verzet volgens art. 5:26 lid Pro 4 (oud) Awb de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst (behoudens opheffing van die schorsing door de rechter), zodat de betrokken appartementseigenaar die opponeert, niet kan worden gedwongen te betalen voordat de rechter heeft gesproken, evenmin als in het geval dat hij zou zijn gedagvaard. Ook de ruimte voor de individuele appartementseigenaar om de invordering van de bestuursdwangkosten ter discussie te stellen, zal in beide gevallen niet wezenlijk verschillen. Weliswaar kan in de verzetprocedure het onderliggende bestuursdwangbesluit in beginsel niet ter discussie worden gesteld, maar ook in dat opzicht verschilt de dagvaardingsprocedure niet wezenlijk van de verzetprocedure, als ten minste wordt aangenomen dat ook de individuele appartementseigenaar langs bestuursrechtelijke weg tegen het tot de vereniging gerichte bestuursdwangbesluit kan opkomen, zodat ook jegens hem formele rechtskracht aan dat besluit kan toekomen. Of dat laatste het geval is, hangt af van de vraag of het belang van de individuele appartementseigenaar bij het tot de vereniging gerichte bestuursdwangbesluit al dan niet als afgeleid belang dient te worden gekwalificeerd(23).
Dat om de hiervoor genoemde redenen wenselijk kan zijn invordering bij dwangbevel toe te laten, óók tegen de met de vereniging van eigenaren hoofdelijk verbonden appartementseigenaren, doet mijns inziens niet af aan het ontbreken van een toereikende wettelijke grondslag voor een dergelijke (dwangbevel)bevoegdheid onder de Awb, zoals die tot 1 juli 2009 gold. Onder vigeur van de huidige Awb kan over een en ander mogelijk anders worden geoordeeld. De bepaling die thans in de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel voorziet (art. 5:10 Awb Pro), relateert die bevoegdheid niet aan invordering van de overtreder, maar aan het karakter van de geldsom als geldsom tot betaling waarvan een bestuurlijke sanctie verplicht (art. 5:10 lid 1 Awb Pro: "Voor zover een bestuurlijke sanctie verplicht tot betaling van een geldsom (...)" en art. 5:10 lid 2 Awb Pro: "Het bestuursorgaan kan de geldsom invorderen bij dwangbevel."). Ik acht verdedigbaar dat een geldsom dat karakter niet verliest, al naar gelang zij van de overtreder, dan wel van een met de overtreder hoofdelijk verbonden derde wordt ingevorderd.
2.13 In het licht van het voorgaande acht ik de klachten van het middel gegrond. Als het hof zou hebben bedoeld dat de Gemeente de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten (pro rata parte) bij dwangbevel van [eiser] kan invorderen, ook zonder dat [eiser] als overtreder in de zin van art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb kan worden aangemerkt, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Als het hof zou hebben bedoeld dat ook [eiser] als overtreder in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt, heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.10 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 september 2007.
2 Bedoeld is de bepaling, zoals die van 1 oktober 1992 tot 1 april 2007 heeft gegolden. Zie respectievelijk de Wet van 29 augustus 1991, Stb. 439 (en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 1992, 292), en de Wet van 21 december 2006, Stb. 2007, 27 (en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2007, 111).
3 LJN: BN7779.
4 Rechtbank 's-Gravenhage 23 mei 2007, LJN: BA7186, NJF 2007, 306.
5 Rechtbank Rotterdam 4 februari 2009, LJN: BH5455.
6 Hof 's-Gravenhage 15 maart 2011, LJN: BP8059.
7 Rechtbank Rotterdam 18 mei 2011, LJN: BQ5837, rov. 7.4-7.7.
8 Rechtbank Rotterdam 22 juni 2011, LJN: BR0110, en 26 oktober 2011, LJN: BU4877, RVR 2012, 21. De eerste uitspraak is geciteerd; vgl. van de tweede uitspraak de rov. 6.4-6.7.
9 Zie in het bijzonder het huidige art. 5:10 Awb Pro, hieronder geciteerd in voetnoot 11.
10 Zie de art. III en IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb. 2009, 264. Zie voor de inwerkingtreding van die wet op 1 juli 2009 Stb. 2009, 266.
11 Het huidige art. 5:10 Awb Pro bepaalt:
"1. Voor zover een bestuurlijke sanctie verplicht tot betaling van een geldsom, komt deze geldsom toe aan het bestuursorgaan dat de sanctie heeft opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.
2. Het bestuursorgaan kan de geldsom invorderen bij dwangbevel."
12 AbRvS 15 september 2004, LJN: AR2179, AB 2004, 456, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, rov. 2.16.
13 In de terminologie van de Awb in haar sedert 1 juli 2009 geldende versie wordt onder de last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd (art. 5:21 Awb Pro). Art. 5:2 lid 1 onder Pro b Awb omschrijft het begrip herstelsanctie als een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Art. 5:9 Awb Pro schrijft voor dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie onder meer de overtreding en het overtreden voorschrift vermeldt. Het sedert 1 juli 2009 geldende art. 5:1 Awb Pro verstaat onder "overtreder" degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
14 Zie prod. 2a bij de inleidende dagvaarding. Náást deze aanschrijving was er een tot [eiser] gerichte aanschrijving met betrekking tot het appartement [a-straat 1]; zie prod. 2b bij de inleidende dagvaarding.
15 Zie V.M.Y. van 't Lam in haar noot bij AbRvS 15 oktober 2008, LJN: BF8999, M&R 2009, 33, onder 4 ("Voor het antwoord op de vraag wie overtreder is, is van belang tot wie de overtreden norm zich richt; wie de normadressaat van de regeling is (...)."); zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702 (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), nr. 3, p. 78 ("Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt.").
16 ArRvS 20 maart 1986, LJN: AR1918, BR 1986, 752.
17 Het destijds toepasselijke art. 25 lid 1 Woningwet Pro 1962 bepaalde dat in de daarin omschreven gevallen "(...) burgemeester en wethouders degene, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van de voorzieningen bevoegd is, aan(schrijven) binnen een door hen te bepalen termijn de door hen aan te geven voorzieningen te treffen." Vgl. het in het onderhavige geval toepasselijke art. 14 lid Pro 1 (oud) Woningwet: "(...) schrijven burgemeester en wethouders degene, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van die voorzieningen bevoegd is, aan binnen een door hen te bepalen termijn de door hen aan te geven voorzieningen te treffen."
18 In die zin ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702 (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), nr. 3, p. 78: "Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift overtreden."
19 AbRvS 15 oktober 2008, LJN: BF8999, AB 2008, 364, m.nt. F.C.M.A. Michiels, M&R 2009, 33, m.nt. V.M.Y. van 't Lam.
20 Zie de noot van V.M.Y. van 't Lam in M&R 2009, 33, onder 6, alsmede de noot van F.C.M.A. Michiels in AB 2008, 364, onder 2.
21 Kamerstukken II 2003/04, 29 702 (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), nr. 3, p. 78-79.
22 Zowel Van 't Lam als Michiels wijzen daarop in hun noten.
23 Recentelijk nog besliste de Afdeling dat de eigenaar van een loods slechts een afgeleid belang heeft bij een last onder dwangsom, gericht tot huurders van de loods, wegens handelingen in strijd met het bestemmingsplan; AbRvS 13 februari 2012, LJN: AN7448, AB 2003, 134, m.nt. F.R. Vermeer. Annotator Vermeer meent echter dat ook de eigenaar rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen (noot onder 3). Voorts wijst hij erop dat de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan wie de beslissing tot toepassing van bestuursdwang dient te worden bekendgemaakt, waarschijnlijk wel als rechtstreeks belanghebbenden bij het bestuursdwangbesluit dienen te worden aangemerkt (noot onder 5).
Voor het pre-Awb-tijdperk kan worden gewezen op ArRvS 20 januari 1984, Gemeentestem 1984, 6773, nr. 4, waarin de vraag aan de orde was of individuele appartementseigenaren tegen een tot de vereniging van eigenaren gerichte aanschrijving op de voet van art. 30 lid 1 Woningwet Pro 1962 bij de gemeenteraad voorziening konden vragen (administratief beroep konden instellen). De Afdeling oordeelde van niet, "ook niet in de gevallen waarin de betrokkenen op civielrechtelijke gronden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de kosten van de werkzaamheden", maar voegde daaraan wél toe: "Voor deze categorie belanghebbenden staat slechts de mogelijkheid open van het indienen van een bezwaarschrift op grond van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen bij burgemeester en wethouders."