Conclusie
Zaaknummer: 11/02186
mr. Wuisman
Roldatum: 27 april 2012
CONCLUSIE inzake:
[eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J.C.J. Smallenbroek
tegen:
1. Stichting Vut-fonds Overheidspersoneel,
2. Stichting Pensioenfonds ABP,
verweersters in cassatie,
advocaat: thans mr. P. Kamminga.
1. Feiten en procesverloop.
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1))((2)):
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), geboren op 3 juli 1947, was tot 1 februari 2005 als ambtenaar - op deeltijdbasis, te weten 50% - in vaste dienst bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK). Per 1 februari 2005 is haar op haar verzoek eervol ontslag verleend.((3))
(ii) In 2004 zijn de sociale partners van de Sector Rijk een flankerend beleid overeengekomen - de zogeheten 'Remkes-regeling'((4)) -, dat onder meer inhield een aanvulling op de reguliere FPU-uitkering voor de duur van maximaal acht jaren. Doel van het beleid was om bij reorganisaties zoveel mogelijk gedwongen ontslagen te voorkomen: met het aanbieden en aanvaarden van het FPU-arrangement aan respectievelijk door een medewerker die daarvoor in aanmerking kwam, kon gedwongen reorganisatie-ontslag van een medewerker, die niet aan de voorwaarden van het arrangement voldeed, worden voorkomen. De voor het arrangement in aanmerking komende medewerker diende zijn belangstelling ervoor kenbaar te maken. [Eiseres] heeft dat gedaan. Bij brief van 9 september 2004 is haar door de directeur Personeel en Organisatie van BZK bericht, dat zij desgewenst van het arrangement gebruik kon maken en dat het kenbaar maken van die wens tevens als een ontslagverzoek zou gelden. [Eiseres] heeft de wens tot het gebruikmaken van het arrangement geuit. Bij besluit van 18 oktober 2004 is haar eervol ontslag verleend tegen 1 februari 2005.((5))
(ii) In verband met het door [eiseres] voorgenomen ontslag is een FPU-aanvraag ingediend bij het ABP, die door [eiseres] op 14 oktober 2004 en door BZK op 19 oktober 2004 is ondertekend en die bij het ABP op 27 oktober 2004 is binnengekomen. In de aanvraag is als ontslagdatum vermeld 1 februari 2005.((6))
(iii) Bij beslissing van 2 februari 2005((7)) heeft het ABP aan [eiseres] met ingang van 1 februari 2005 een uitkering van € 14.085,60 bruto per jaar toegekend, te weten € 5.429,28 FPU-uitkering en € 8.656,32 FPU-suppletie (uit hoofde van de zogeheten 'Remkes-regeling'). In de beslissing is tevens vermeld dat de voor haar geldende bijverdienmarge € 14.692,93 bruto per jaar bedraagt. Die bijverdienmarge strookte met het tot 1 januari 2005 geldende artikel 9 van Pro het FPU-reglement. Ingevolge een op 22 december 2004 genomen en op 29 december 2004 in de Staatscourant gepubliceerd besluit is met ingang van 1 januari 2005 aan artikel 9 van Pro het FPU-reglement een lid 6 toegevoegd. De daarin opgenomen regeling deed de bijverdienmarge voor [eiseres] vanaf 1 januari 2005 verminderen tot € 6.022,73 bruto per jaar.((8))
(iv) Uit een pensioenbericht van 20 juni 2006 heeft [eiseres] opgemaakt dat zij zonder korting op haar FPU-uitkeringen niet meer dan € 6.022,73 zou mogen bijverdienen. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt.
(v) Vanwege de vermelding van het hogere bedrag van € 14.692,93 aan bijverdienmarge in de beslissing tot toekenning van de aangevraagde FPU-uitkeringen en in de pensioen-berichten aan [eiseres] van 16 februari 2005 en 20 juni 2005((9)), heeft het ABP [eiseres] bij brief van 2 april 2007 meegedeeld dat de hogere bijverdienmarge voor het jaar 2005 zal worden aangehouden, maar dat met ingang van het jaar 2006 de nieuwe, lagere bijverdienmarge zal worden gehanteerd.((10)) Het door [eiseres] hiertegen aangetekende bezwaar heeft het Bestuur van de Stichting VUT-fonds Overheidspersoneel bij beslissing van 9 juli 2007 afgewezen, met dien verstande dat vanwege opgewekt vertrouwen voor het jaar 2006 de bijverdienmarge ook nog is gesteld op € 14.682,93.((11))
(vi) Van deze beslissing is [eiseres] in beroep gegaan bij de Commissie van beroep van de Stichting VUT-fonds Overheidspersoneel.((12)) Het beroep is echter bij beslissing van 20 maart 2008 verworpen.((13)) Daartoe is - geparafraseerd weergegeven - onder meer het volgende in aanmerking genomen. Honorering van het verzoek van [eiseres] zou erop neerkomen dat in strijd met het FPU-reglement zou worden beslist. Het belang van [eiseres] moet worden afgewogen tegen de belangen die het collectief van deelnemers en aangesloten werkgevers heeft bij de juiste toepassing van het FPU-reglement. Naar het oordeel van de commissie is het niet gewenst dat de fout met terugwerkende kracht wordt hersteld. Met het hanteren van een (overgangs)periode wordt een redelijke en coulante oplossing gegeven, ook al is de praktische betekenis daarvan volgens [eiseres] nihil.((14)) Volgens de commissie is er geen grond om ook vanaf 2007 de hogere (foutieve) bijverdienmarge te handhaven, omdat [eiseres] in dat geval onevenredig zou worden bevoordeeld boven vergelijkbare FPU-gerechtigden op wie de aanscherping van de FPU-anticumulatieregeling onverkort wordt toegepast. Aan het eind van de beslissing wordt gewezen op de mogelijkheid van het instellen van een civiele procedure bij de rechtbank te Maastricht, sector Kanton.
1.2 Bij exploot van 10 november 2008 start [eiseres] een procedure bij de rechtbank Maastricht, sector Kanton, tegen verweersters in cassatie (hierna Vut-fonds en ABP). Zij vordert voor recht te verklaren dat op haar het vanaf 1 januari 2005 geldende lid 6 van artikel 9 van Pro het FPU-reglement niet van toepassing is. Dit betekent dat bij de bepaling van haar bijverdienmarge van het FPU-reglement van vóór 2005 moet worden uitgegaan en dus de FPU-suppletie van € 8.656,32 niet dient te worden meegeteld als post waarop inkomsten uit arbeid of een bedrijf kunnen worden gekort. Zij voert daartoe, vooral bij conclusie van repliek, het volgende aan. Eerst stelt zij voorop dat haar (financieel) belang om de FPU-suppletie niet als kortingspost op te vatten hierin is gelegen dat met name door het vervallen met ingang van 2007 van aanspraken op alimentatie er behoefte ontstond aan financiële compensatie uit bijverdiensten uit werk (conclusie van repliek, sub 2). Vervolgens werkt zij een primaire en een subsidiaire grond voor haar vordering uit. De primaire grond komt, kort gezegd, op het volgende neer. In april 2004 heeft [eiseres] kennis genomen van een door BZK rondgezonden circulaire inzake de FPU-suppletie regeling waaruit haar is gebleken dat zij voldeed aan de voorwaarden voor het kunnen verkrijgen van de FPU-suppletie. Op 18 juni 2004 ontving zij een brief van PROambt die haar in opdracht van BZK informeerde over de financiële consequenties van de beëindiging van haar dienstverband onder gebruikmaking van de van kracht zijnde FPU-regeling. PROambt deelde haar mee dat zij tijdens de FPU-periode maximaal € 15.000,- zou mogen bijverdienen zonder te worden gekort op de van ABP te ontvangen FPU-uitkeringen. Op basis van deze informatie heeft zij in 2004 met BZK afspraken gemaakt op de voet van de toen geldende FPU-regelingen omtrent haar vervroegd ontslag, de in verband daarmee te ontvangen FPU-uitkeringen en de daarbij behorende bijverdienmarge (conclusie van repliek, sub 4, 5 en 6). [eiseres] verkreeg met het maken van de afspraken recht op FPU-uitkeringen naar het toen geldende FPU-reglement. De subsidiaire grond houdt in dat bij [eiseres] door de gang van zaken voorafgaande aan de ontslagneming en toezending aan het ABP van de aanvraag voor de FPU-uitkeringen het vertrouwen is gewekt dat, ook zolang de FPU-suppletie uit hoofde van de Remkes-regeling zou worden ontvangen, er ruimte zou zijn voor bijverdienen tot een bedrag van € 15.000,- per jaar zonder een korting op de FPU-uitkeringen. Dat vond bevestiging niet slechts in het bericht van 2 februari 2005 van het ABP aan haar inzake de FPU-uitkeringen, maar ook in de pensioenberichten die [eiseres] van het ABP op 16 februari en 20 juni 2005 heeft ontvangen (conclusie van repliek, sub 7 jo. de stukken waarnaar daar wordt verwezen).
De vordering van [eiseres] en hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd is door het VUT-fonds en ABP bestreden. Zij wijzen er met name op dat de dienstbetrekking op 1 februari 2005 is geëindigd als gevolg van een beslissing van [eiseres] zelf om haar dienstverband bij BZK vervroegd te beëindigen. Op dat moment, dus op 1 februari 2005, verkreeg [eiseres] rechten op de FPU-uitkeringen naar het op dat moment geldende FPU-reglement. Verder was de financiële informatie, die volgens [eiseres] een rol heeft gespeeld bij haar beslissing om vervroegd met pensioen te gaan, niet van het ABP of het VUT-fonds afkomstig. Dat geldt ook voor de door PROambt gemaakte berekeningen. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat een regeling in de toekomst kan wijzigen. Door de publicatie in de Staatscourant is voldaan aan het noodzakelijke vereiste van publicatie en bekendmaking.
1.3 Bij vonnis d.d. 15 april 2009 wijst de rechtbank de vordering af. Zij overweegt daartoe onder meer dat het VUT-fonds en het ABP niet gebonden zijn aan de berekeningen van PROambt, omdat gesteld noch gebleken is dat laatstgenoemde in opdracht van hen heeft gehandeld (rov. 3.3).
1.4 [Eiseres] komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. De grieven worden reeds in de dagvaarding aangevoerd. In het kader van die grieven doet [eiseres] opnieuw primair een beroep op het reeds in oktober 2004 verworven zijn van rechten op FPU-uitkeringen overeenkomstig het toen van kracht zijnde FPU-reglement en subsidiair op het bij haar gewekte vertrouwen dat bij de per 1 februari 2005 verkregen rechten een bijverdienmarge van € 14.692,93 zou gelden. Het VUT-fonds en ABP bestrijden op hun beurt weer deze gronden.
1.5 Bij arrest van 11 januari 2011 bekrachtigt het hof het bestreden vonnis. Naar het oordeel van het Hof verkreeg [eiseres] een recht op een FPU-uitkering per 1 februari 2005 en niet reeds in oktober 2004 (rov. 4.5.1). In verband met het beroep van [eiseres] op het bij gewekte vertrouwen overweegt het Hof: "[eiseres] mocht er in oktober 2004 niet op vertrouwen dat de regelgeving van 9 FPU-reglement die in oktober 2004 gold, ook van toepassing zou zijn op het recht op een FPU-uitkering die zij had aangevraagd en dienovereenkomstig toegekend heeft gekregen met ingang van 1 februari 2005. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat regelgeving gewijzigd kan worden. [Eiseres] had er dus rekening mee moeten houden dat op 1 februari 2005 de regelgeving gewijzigd kon zijn op het punt waar het hier om gaat. Het ABP is alsdan verplicht die gewijzigde regelgeving uit te voeren."(rov. 4.5) In rov. 4.7 geeft het hof verder nog te kennen dat het het in rov. 4.6 weergegeven oordeel van de kantonrechter deelt dat inhoudt: "Het feit dat [eiseres] is afgegaan op de berekening van Proambt brengt niet met zich dat gedaagden aan de uitkomsten van de berekeningen van Proambt zijn gebonden. Gesteld noch gebleken is immers dat Proambt in opdracht van het Vut-fonds of ABP heeft gehandeld."
1.6 [Eiseres] is met het op 8 april 2011 uitgebrachte exploot tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Het Vut-fonds en ABP hebben voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Alleen zij hebben daarna nog het in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het aangevoerde cassatiemiddel wordt alleen de beoordeling door het hof van het beroep van [eiseres] op het bij haar opgewekte vertrouwen omtrent de bijverdienmarge bestreden. Er worden twee klachten aangevoerd.
2.2 De eerste klacht komt, in de kern genomen, hierop neer dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op het bij haar gewekte vertrouwen omtrent de bijverdienmarge niet had moeten aanknopen bij het geven dat van algemene bekendheid is dat regelgeving gewijzigd kan worden, maar bij de verhouding tussen [eiseres] en BZK. Laatstgenoemde was de werkgever van [eiseres] en heeft in die hoedanigheid de aanvullende FPU-uitkering aangeboden. De minister van BZK heeft daarbij niet de zorg van een goed werkgever betracht: hij heeft niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid van wijziging van het FPU-reglement tijdens de periode dat de aanvraag voor de FPU-uitkering in behandeling is; hij heeft [eiseres] niet ingelicht toen hij bezig was om artikel 9 van Pro het FPU-reglement in een voor haar ongunstige zin te wijzigen; en hij heeft niet voorzien in een overgangsregeling waarbij aanspraken als die van [eiseres] zouden worden gerespecteerd.
2.3 De hiervoor vermelde klacht strandt op het volgende. In verband met het beroep op het bij [eiseres] gewekte vertrouwen worden nu verwijten aan het adres van BZK naar voren gebracht, die tijdens de eerste aanleg en in appel niet zijn aangevoerd en waaraan aspecten van feitelijke aard zijn verbonden die niet voor het eerst in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld. Anders gezegd, de klacht moet falen omdat zij valt buiten de in cassatie in acht te nemen grenzen van de rechtsstrijd.
2.4 De tweede klacht is gericht tegen het overnemen door het hof in rov. 4.6 van het oordeel van de kantonrechter over het niet gebonden zijn van het VUT-fonds en ABP aan de berekeningen van PROambt. Niet van belang is, zo wordt gesteld, of PROambt uitspraken namens het VUT-fonds of ABP heeft gedaan. Wel is van belang dat [eiseres] over de werking van de regeling inzake de aanvullende FPU-uitkering informatie heeft verkregen van een organisatie, waarnaar haar werkgever haar heeft verwezen voor vragen omtrent genoemde regeling, en dat zij aan de verkregen informatie het vertrouwen kon ontlenen dat zij een bijverdienmarge van circa € 15.000 (per jaar) had.
2.5 Deze klacht treft geen doel. Niet voldoende duidelijk wordt gemaakt dat, ook al heeft PROambt haar informatie over de regeling inzake de aanvullende FPU-uitkering niet uit naam van het VUT-fonds of ABP verstrekt, het bij [eiseres] met die informatie gewekte vertrouwen omtrent de bijverdienstemarge toch aan het VUT-fonds en ABP kan worden tegengeworpen, ook in die zin dat zij vanwege dat vertrouwen van [eiseres] ook vanaf 1 januari 2007 geen uitvoering konden geven aan het FPU-reglement zoals dat op 1 februari 2005 luidde. Vanwege de gehoudenheid van het VUT-fonds en ABP om FPU-uitkeringen te doen met inachtneming van het FPU-reglement dient de eis te worden gesteld dat er een bijzondere grond dient te bestaan voor het aan hen kunnen tegenwerpen van door een ander opgewekt vertrouwen.((15)) Er zou wellicht sprake zijn geweest van een grond voor het tegenwerpen van het gewekte, indien door enig toedoen of nalaten van de kant van het Vut-fonds of ABP PROambt zonder enig voorbehoud in haar brief van 18 juni 2004 heeft meegedeeld dat [eiseres] tijdens de FPU-periode maximaal € 15.000,- per jaar mag bijverdienen. Dat is echter niet gesteld of gebleken. Een grond daarvoor levert ook niet op het enkele feit dat BZK [eiseres] voor informatie omtrent de regeling van de aanvullende FPU-uitkering naar PROambt heeft verwezen. Er zou mogelijk nog anders kunnen worden geoordeeld, indien achter de verwijzing een (stilzwijgende) afspraak tussen BZK enerzijds en het VUT-fonds en ABP anderzijds zou steken dat BZK haar werknemers voor informatie omtrent de FPU-uitkeringen (ook) naar PROambt zou kunnen verwijzen. Ook dat is niet gesteld of gebleken. Kortom, met de klacht wordt niet voldoende duidelijk gemaakt waarom het hof ten onrechte het door PROambt bij [eiseres] gewekte vertrouwen niet aan het VUT-fonds en ABP toe te rekenen acht, ook al heeft PROambt niet uit naam van het VUT-fonds of ABP uitspraken over de bijverdienmarge gedaan.
2.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de twee aangevoerde klachten niet tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn, voor zover niet anders is aangegeven, ontleend aan rov. 4.1 van het arrest d.d.11 januari 2011 van het hof 's-Hertogenbosch.
2 Opmerking verdient dat in het in cassatie overgelegde B-dossier de producties bij de processtukken in eerste aanleg niet bij de betrokken processtukken zijn gevoegd, maar te vinden zijn in de bijlagen bij de dagvaarding in appel. Van die bijlagen maken de processtukken in eerste aanleg deel uit.
3 Prod. 5 bij conclusie van repliek.
4 Een toelichting op deze regeling van 2004 treft men aan in prod. 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
5 Een en ander is door [eiseres] - onbestreden - in haar conclusie van repliek, sub 4 aangevoerd.
6 Prod. l bij conclusie van antwoord.
7 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.
8 Zie de beschouwingen op blz. 6 t/m 9 in de conclusie van antwoord jo. prod 12 bij deze conclusie en de daarvan deel uitmakende berekeningen op de blz. 8 en 9, die op zichzelf onbestreden zijn gebleven. Op de aan [eiseres] toekomende FPU- aanvulling kon vanaf 1 januari 2005 alsnog ook verminderd worden met inkomsten uit arbeid en een bedrijf.
9 De twee bijlagen bij prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
10 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.
11. Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.
12. Prod. 7 en 8 bij de conclusie van antwoord.
13. Prod. 9 bij de conclusie van antwoord.
14. Zij ontving tot maart 2007 een alimentatie-uitkering, waarmee zij mede in haar levensonderhoud kon voorzien. Daarna is zij, zo wordt op blz. 2, sub 2, van de conclusie van repliek gesteld, gaan bijverdienen. Nadere details over dat bijverdienen zijn niet verstrekt.
15. Deze verplichting berust op art. 6 lid 1 Wet Pro kaderregeling vut overheidspersoneel (S&J 17a (2002), p. 204; S&J 17a (2005), p. 248) jo. art. 6 FPU Pro Reglement (S&J 17a (2002), p. 294; S&J 17a (2005), p. 325). Zie voorts de MvT bij de Wet kaderregeling vut overheidspersoneel (TK 1994-1995, 24 217, nr. 3, p. 3 en 6).