Conclusie
Nr. 10/04403
Mr. Vegter
Zitting 13 maart 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 29 september 2010 wegens 1. "afpersing", 2. "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 3. "poging tot diefstal, voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken" en(1) "poging tot afpersing", 4. subsidiair "schuldheling" en 5. "afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en "diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en/of om, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf, hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, waarbij de schuldige en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen over inbeslaggenomen voorwerpen en de vordering van een benadeelde partij, een en ander als in het arrest omschreven.
2. Mr. M.A. Buntsma, advocaat te Breda, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het baardverweer van de verdachte heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De bewezenverklaring - van het naar ik aanneem onder 1 tenlastegelegde - is in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Van de zijde van de verdediging is betoogd, dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem onder 1. ten laste gelegde. De raadsman voert daartoe het volgende aan:
1. uit de verklaringen van de aangeefster, dat de overvaller 'een gladde kin' had, blijkt dat verdachte niet de dader kan zijn geweest. Op kort na de aanhouding van de verdachte genomen foto's is namelijk te zien, dat verdachte toen een baard had van meer dan een week;
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Ad 1.
Het hof stelt vast dat de aangeefster tegenover de politie een signalement heeft gegeven van de dader, onder meer inhoudend: 'Ik zag dat de kin van de man niet behaard was. Die kin was glad."
Ter terechtzitting in hoger beroep is nog een afschrift van een e-mail bericht van diezelfde aangeefster d.d. 5 juli 2010 aan het dossier toegevoegd, waarin zij, naar aanleiding van krantenberichten over het verloop van het onderzoek van de zaak in hoger beroep, mededeelt dat zij met haar verklaring bij de politie heeft bedoeld te zeggen dat de dader een 'gladde kin' had in de zin van: 'dat hij geen ringbaard, of beginnende baard of gewone baard had '.
Voor zover de raadsman met zijn verweer heeft bedoeld te stellen, dat met 'een gladde kin' toch geen beschrijving kan zijn gegeven van de kin van verdachte, zoals die blijkens de ruim 33 uur na de overval van hem genomen fotoafbeeldingen, terugrekenend naar het tijdstip van de overval, behaard moet zijn geweest, overweegt het hof het navolgende:
Naar het oordeel van het hof kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat op de vorenbedoelde foto's van verdachte sprake is van een baard van meer dan een week oud. Op verzoek van de verdediging zijn met tussenpozen foto's van verdachte gemaakt, nadat hij zich had geschoren. Het hof stelt uit eigen waarneming ter terechtzitting vast, dat na het tijdsverloop van 48 uur wat stoppels op de kin zichtbaar zijn en overigens ook direct na het scheren de kin van verdachte een donkere kleuring vertoont.
Anders dan de raadsman, is het hof dan ook van oordeel dat aan de baardgroei op de kin van verdachte, zoals die is te zien op de foto's na de aanhouding niet de gevolgtrekking kan worden verbonden, dat de verdachte niet de dader van de overval kan zijn geweest."
3.3. Ik merk op dat het in de schriftuur weergegeven citaat niet overeenkomt met hetgeen in de bestreden uitspraak en hierboven is vermeld. In de schriftuur lopen de derde en vierde alinea door elkaar en mist bovendien een deel van de overweging van het Hof. Bij een correct citaat valt de in het eerste middel besloten liggende klacht voor mij niet meer te begrijpen. Ik volsta met de opmerking dat 's Hofs overwegingen niet zonder meer onbegrijpelijk zijn te noemen.
3.4. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het persoonsverwisselingsverweer van de verdachte heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed. Dit middel ziet - zo begrijp ik - op het onder 3 bewezenverklaarde.
4.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Van de zijde van de verdediging is betoogd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 3. ten laste gelegde.
Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige 1] louter ziet op de aanwezigheid van verdachte op dat tijdstip en die plaats en dat daaraan geen betekenis kan worden gehecht, nu dit in de buurt is van een scholengemeenschap, waar allerlei jongeren op zitten die waarschijnlijk aan hetzelfde signalement voldoen. De rennende houding zegt evenmin iets, omdat men ook kan rennen om de bus te halen. Verder acht de raadsman de verklaring van getuige [getuige 1], waar het gaat om het schichtig kijken van verdachte en het gedeeltelijk voor het gezicht houden van de sjaal, onbetrouwbaar.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel, dat er geen reden is om de verklaring van [getuige 1], die hij nadien ten overstaan van de rechter-commissaris heeft herhaald en heeft bevestigd, onbetrouwbaar te achten. Het hof acht een verwarring met een op verdachte gelijkende persoon bij de herkenning van verdachte door getuige [getuige 1] uitgesloten. In dat verband stelt het hof voorts vast dat, nu verdachte in een rennende houding door deze getuige is waargenomen op een plaats en een tijdstip die direct gekoppeld kunnen worden aan de plaats en het tijdstip, waar en waarop de overval heeft plaatsgevonden, het hof op grond daarvan tot de overtuiging komt, dat verdachte de dader moet zijn geweest van deze overval. Hierbij heeft het hof tevens acht geslagen op het gegeven dat het ook hier, evenals bij de andere bewezen verklaarde feiten, ging om kwetsbare slachtoffers, waarvan bij de door verdachte gevolgde 'vergelijkbare werkwijze', steeds sprake is.
Het verweer wordt mitsdien - in al zijn onderdelen - verworpen."
4.3. Volgens de steller van het middel is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat het herkennen van personen in zijn algemeenheid een te complex fenomeen is. Een voorwaarde voor een zinvolle latere herkenning is dat de getuige de dader goed gezien heeft. Daarbij is onder meer van invloed of sprake is van een vermomming. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] blijkt dat de sjaal van de door hem herkende persoon gedeeltelijk was afgezakt. Dat kan aan een goede herkenning in de weg hebben gestaan en de kans op een persoonsverwisseling hebben vergroot. Zonder nadere motivering daaromtrent is het oordeel van het Hof volgens de steller van het middel niet toereikend gemotiveerd.
4.4. Ik merk op dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010 de raadsman bij zijn pleidooi wat betreft feit 3 slechts het volgende heeft aangevoerd: "Ten aanzien van het onder 3. ten laste gelegde, ben ik van mening dat er geen bewijzen zijn dat cliënt dit feit heeft begaan. Cliënt geeft aan dat hij altijd over straat rent en de verklaring van de getuige dat hij verdachte in de buurt heeft zien rennen, laat dan ook de mogelijkheid open dat een ander de overval heeft gepleegd." De vanzelfsprekendheid van die gevolgtrekking ontgaat mij enigszins, maar doet niet ter zake. In feitelijke aanleg is in ieder geval niet aangevoerd dat de herkenning door [getuige 1] mogelijk problematisch is vanwege een sjaal. In cassatie is het daarvoor te laat. De beoordeling van een dergelijk verweer hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.
Overigens merk ik op dat de herkenning van de verdachte door [getuige 1] niet alleen gebaseerd was op gezichtsherkenning. [Getuige 1] heeft de verdachte ook herkend aan zijn postuur en ogen.
4.4. Dit middel faalt.
5.1. Het derde middel bevat de klacht dat het onder 4 subsidiair bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name kan daaruit niet worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de mobiele telefoon redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid wanneer en onder welke omstandigheden de verdachte de betrokken telefoon verkreeg.
5.2. Ten laste van de verdachte is onder 4 subsidiair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 5 januari 2009 tot en met 13 januari 2009 te Breda een mobiele telefoon voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde mobiele telefoon redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
5.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van aangifte, d.d. 5 januari 2009, met bijlagen, doorgenummerde pagina's 341 tot en met 347, voor zover inhoudende als de tegenover [verbalisant 1], hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van diefstal c.q. beroving.
Op 5 januari 2009, omstreeks 18.20 uur, kwam ik in de straat van mijn woning, de [a-straat 1] te Breda. Ik liep naar de voordeur van mijn woning en wilde de sleutel in het slot steken. Plotseling pakte een persoon mij van achteren vast. Ik denk dat het een man was. Hij gooide mij op de grond. De man pakte vervolgens mijn handtas en ging er vandoor.
2. Het proces-verbaal van bevindingen, d.d. 15 januari 2009, doorgenummerde pagina's 355 tot en met 357, voor zover inhoudende als bevindingen van [verbalisant 2], hoofdagent van politie, en [verbalisant 3], brigadier van politie:
Op 5 januari 2009 werd aangeefster [betrokkene 1] beroofd van haar handtas. In de weggenomen handtas van aangeefster Ertop zat onder andere haar mobiele telefoon. Het betrof een grijze telefoon van het merk Samsung, type SGH-U600, voorzien van het imei-nummer [001]. Op 7 januari 2009 is op dit imei-nummer een tap aangesloten. Uit verkeersgegevens van die telecomtap is vervolgens gebleken dat er vanaf 13 januari 2009 in dit telefoontoestel gebruik werd gemaakt van een simkaart voorzien van het telefoonnummer [002].
Uit verkeersgegevens van die telecomtap blijkt dat er diverse contacten zijn tussen het telefoonnummer [002] en het telefoonnummer [003], waarbij op 14 januari 2009 om 08.35 uur het eerste contact is geweest tussen genoemde nummers.
Het telefoonnummer [003] is uitgegeven op het adres [b-straat 1] te Breda, waar onder andere is ingeschreven: [betrokkene 2].
3. Het proces-verbaal van verhoor, d.d. 15 januari 2009, doorgenummerde pagina's 365 tot en met 367, voor zover inhoudende als de tegenover [verbalisant 4], inspecteur van politie, en [verbalisant 5], hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik woon met mijn vrouw en mijn drie zonen aan de [b-straat 1] te Breda.
Mijn zwager [verdachte] slaapt soms bij mij in huis. Hij slaapt soms bij ons omdat hij door de politie gezocht wordt. Ik kan u vertellen dat [verdachte] heel vaak een andere telefoon heeft.
De telefoon die ik met [verdachte] heb geruild is een grijze telefoon (het hof begrijpt: de Samsung als hierboven genoemd). Ik heb de telefoon gewoon van [verdachte] gekregen en heb er niet voor hoeven betalen. Ik heb mijn eigen telefoon toen aan hem gegeven als ruil.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd tegenover dit gerechtshof op 15 september 2010, voor zover inhoudende:
Over de bij mijn zwager aangetroffen mobiele telefoon kan ik verklaren dat ik die in mijn bezit had. Ik heb de telefoon aan hem gegeven.
5. De kennisgeving van inbeslagneming, d.d. 14 januari 2009, doorgenummerde pagina 670, opgemaakt door [verbalisant 4], inspecteur van politie, voor zover inhoudende:
Ik, verbalisant, heb te Breda onder [betrokkene 2], [b-straat 1] te Breda, in beslag genomen een mobiele telefoon, merk Samsung, type SGH-U600, kleur grijs, imei-nummer [001]."
5.4. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de ten laste gelegde mobiele telefoon in zijn bezit had en heeft geruild met zijn zwager [betrokkene 2]. De verdachte heeft bij deze gelegenheid voor het eerst verklaard dat hij vorenbedoeld GSM toestel heeft gekocht bij een belwinkel in de binnenstad van Breda.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Naar het oordeel van het hof is de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gegeven verklaring ten aanzien van de belwinkel, ongeloofwaardig. Het hof betrekt in dit oordeel dat verdachte, na daartoe meermalen in de gelegenheid te zijn gesteld, geen nadere gegevens heeft kunnen verstrekken, waarmee de juistheid van deze stelling kon worden geverifieerd. Daarnaast stelt het hof vast dat de verdachte pas in hoger beroep voor het eerst melding heeft gemaakt van het bestaan van een belwinkel, waar hij de mobiele telefoon zou hebben aangeschaft.
Mede gelet op het door [betrokkene 2] kort na de aanhouding van verdachte gevoerde telefoongesprek, waaruit blijkt dat hij inmiddels het vermoeden had, dat er iets mis was met vorenbedoeld toestel, is het hof van oordeel dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het toestel op zijn minst redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het hier om een van een misdrijf afkomstig goed ging.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
5.5. Uit de hiervoor onder 5.3 weergegeven bewijsmiddelen in samenhang met de onder 5.4 weergegeven bewijsoverweging kan niet worden afgeleid dat de verdachte het onder 4 subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan. De bewezenverklaring van dat feit is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ik neem daarbij in aanmerking dat in de bewijsoverweging wordt gerefereerd aan een telefoongesprek van [betrokkene 2] kort na de aanhouding van de verdachte. Kennelijk oordeelt het Hof dit gesprek van belang voor de bewezenverklaring, maar als bewijsmiddel is het niet opgenomen, terwijl evenmin (met enige nauwkeurigheid) is aangegeven aan welk proces-verbaal of ander processtuk de inhoud van het gesprek is ontleend. De redengevendheid van het telefoongesprek is zonder nadere toelichting ook niet zonder meer duidelijk. Immers dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde mobiele telefoon redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof valt niet zonder meer af te leiden uit het vermoeden van [betrokkene 2] na de aanhouding van verdachte dat er iets mis was met de telefoon.
5.6. Het middel slaagt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het Hof het met betrekking tot het onder (naar ik begrijp niet 5 maar) 1 bewezenverklaarde feit gevoerde alibiverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
6.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt 15 september 2010 houdt het volgende in:
"De advocaat-generaal vraagt het navolgende aan de verdachte:
Ten aanzien van de overval op [betrokkene 3], heb ik begrepen dat u zich op het standpunt heeft gesteld dat u ten tijde van die overval een alibi had. U zou bij een vriendinnetje zijn geweest, maar u weigert haar naam te noemen, omdat u anders zou worden gedood. Had die vriendin geen anonieme verklaring kunnen afleggen?
De verdachte antwoordt daarop:
Ik heb zelf aangestuurd op het afleggen van een anonieme verklaring. Daartegenover staat dat ik weet hoe justitie werkt en als de man van die vriendin erachter zou komen dat ik bij haar was, dan ben ik meteen dood. Ik heb vorig jaar april een verzoek ingediend bij de officier van justitie hieromtrent, maar hij heeft daar niks mee gedaan. Wat mij opvalt in dit alles is dat in plaats van het zoeken van een verdachte bij een delict, er in mijn geval een delict gezocht wordt bij mijn persoon. Mijns inziens heeft de officier van justitie zich schuldig gemaakt aan tunnelvisie. Hij heeft letterlijk tegen me gezegd dat als hij voldoende bewijs zou kunnen verzamelen, hij me aan de hoogste boom zou ophangen. Is het dan nog reëel van mij te verwachten vertrouwen te hebben in justitie? Als ik weet dat ik het niet heb gedaan, waarom zou ik dan allerlei handelingen moeten verrichten om mijn onschuld aan te tonen?! Ik herhaal mijn verklaring dat ik die [betrokkene 3] nooit heb gezien, laat staan dat ik haar ooit met een vinger heb aangeraakt. Op het moment dat ik werd aangehouden, wist ik niet eens dat er een overval had plaatsgevonden. In de contacten die ik vorig jaar met de politie heb gehad, heb ik nadrukkelijk gevraagd of het mogelijk zou zijn dat die vriendin langs zou komen bij de officier van justitie om anoniem een verklaring af te leggen, maar mij werd verteld dat het zo niet werkt. Ik heb toen de optie geopperd om het via functionarissen van de CIE te laten verlopen, maar door geblunder binnen justitie is ook daar geen gevolg meer aan gegeven en zijn er geen mensen van de ClE langsgekomen.
De voorzitter houdt daarop de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 3 augustus 2009 voor en merkt daarover op dat op die zitting is gesproken over de mensen van de ClE, maar niet zozeer in verband met het verstrekken van informatie over een mogelijk alibi, maar over het geven van een naam van een mogelijke dader.
De verdachte reageert als volgt:
Ik heb de naam van de dader uiteindelijk wel genoemd, dat is [naam]. En verder heb ik hierover niks meer te verklaren.
(...)
De raadsman merkt nog het volgende op:
Ten aanzien van de opmerkingen over de contacten met de mensen van de ClE, merk ik nog op dat ik op 15 april 2009 een brief heb verzonden naar de officier van justitie, waarin ik heb aangegeven dat mijn cliënt een gesprek met de CIE wilde. Over de inhoud van dat gesprek, heeft mijn cliënt geen mededelingen gedaan. In reactie op mijn brief is mij medegedeeld dat de officier van justitie de wens van cliënt heeft neergelegd bij de CIE en dat er geen gevolg zou worden gegeven aan het verzoek van cliënt. Ik kan u meegeven dat het mijn cliënt ging om de dader van de overval en voor zover ik heb begrepen, is dat niet als zodanig onder de aandacht gebracht van de ClE officier."
6.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"met betrekking tot het onder 1. ten laste gelegde
Van de zijde van de verdediging is betoogd, dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem onder 1. ten laste gelegde. De raadsman voert daartoe het volgende aan: (...)
Verdachte heeft hieraan toegevoegd:
(...)
5. dat hij ten tijde van de overval bij een vrouw was, met wie hij een geheime relatie onderhield, maar van wie hij de personalia niet openlijk durft te noemen. Als verdachte op de videobeelden is te zien, komt hij van deze vrouw vandaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
(...)
Ad 5.
Ten aanzien van het door verdachte genoemde alibi, dat hij op het tijdstip van het delict bij een geheime liefde zou zijn geweest, merkt het hof op dat door verdachte op geen enkele wijze een controle van dit alibi mogelijk is gemaakt. Het hof hecht hieraan dan ook geen waarde.
Het verweer wordt mitsdien - in al zijn onderdelen - verworpen."
6.4. Volgens de steller van het middel is de verwerping van het Hof onbegrijpelijk omdat de verdachte ter zitting van 15 september 2010 heeft verklaard dat hij met betrekking tot zijn geheime relatie zelf heeft aangestuurd op het afleggen van een anonieme verklaring en in dat verband in de maand april 2009 een verzoek heeft ingediend bij de officier van justitie, maar dat de officier van justitie daar niets mee heeft gedaan. Daaraan wordt vervolgens toegevoegd: "Verzoeker heeft aldus aangevoerd dat hij aan de officier van justitie het verzoek heeft gedaan een vordering als bedoeld in art. 226a lid 1 Sv te doen. Door te verzuimen een onderzoek in te stellen naar de juistheid van deze bewering van verzoeker is de met de verwerping van dit alibiverweer onverenigbare mogelijkheid blijven bestaan dat een met de opsporing en vervolging belaste ambtenaar ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel en/of beginsel van redelijke en billijke belangenafweging, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verzoeker aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hieraan doet niet af dat verzoeker en/of zijn raadsman een zodanig verzoek op de voet van het bepaalde in art. 226a lid 1 Sv zelf ook rechtstreeks aan de rechter-commissaris had kunnen doen."
6.5. In de eerste plaats merk ik op dat hieromtrent ter zitting van 15 september 2010 iets meer is aangevoerd dan de steller van het middel in zijn schriftuur heeft weergegeven. De verdachte heeft verklaard dat hij de officier van justitie heeft verzocht zijn vriendin anoniem te horen. Daaraan voegt de verdachte eerst toe dat de officier van justitie daar niets mee heeft gedaan. Even later zegt hij dat de politie heeft gevraagd of zijn vriendin bij de officier van justitie anoniem een verklaring kon komen afleggen, maar dat hem werd verteld dat het niet zo werkte en dat hij toen heeft geopperd het via de CIE te laten lopen. Daarop heeft de voorzitter voorgehouden dat hij in een proces-verbaal van eerste aanleg wel heeft gelezen dat toen is gesproken over mensen van de CIE, maar dat dat niet zozeer verband hield met het verstrekken van een mogelijk alibi, maar over het geven van een naam van een mogelijke dader. De verdachte heeft daarop gereageerd met de mededeling dat hij die naam van de dader uiteindelijk heeft gegeven en dat hij hierover verder niets meer heeft te verklaren. De raadsman heeft even later opgemerkt dat hij op 15 april 2009 een brief heeft verzonden aan de officier van justitie waarin hij heeft aangegeven dat zijn cliënt een gesprek met de CIE wilde. Over de inhoud van dat gesprek heeft zijn cliënt geen mededelingen gedaan, maar de raadsman deelt mede dat hij het Hof kan meegeven dat het zijn cliënt over de dader van de overval ging.
6.6. Tegen die achtergrond is het - anders dan de steller van het middel kennelijk wil - niet onbegrijpelijk dat het Hof hetgeen de verdachte, die werd bijgestaan door een rechtsgeleerde raadsman, heeft aangevoerd niet zo heeft begrepen dat hij heeft willen aanvoeren dat hij aan de officier van justitie het verzoek heeft gedaan een vordering als bedoeld in art. 226a, eerste lid, Sv te doen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof geen onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die bewering.
6.7. Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof met betrekking tot de onder 3 bewezenverklaarde poging tot diefstal heeft beslist dat het hof, hoewel juridisch gezien dit feit als een 'poging' dient te worden gekwalificeerd, het uitgangspunt, dat bij een voltooide gekwalificeerde diefstal in een woning in de regel niet kan worden volstaan met een lagere straf dan welke een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met zich brengt, niet met een derde zal verlagen. Deze motivering van de opgelegde straf geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de strafbaarheid van een 'poging' en/of is gelet op de overige inhoud van het bepaalde in art. 45 Sr Pro onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk.
7.2. De bestreden uitspraak houdt wat betreft de strafmotivering onder meer in:
"Het hof overweegt hierbij in het bijzonder het navolgende:
De verdachte heeft zich in een relatief korte periode schuldig gemaakt aan overvallen op kwetsbare personen in een woning. Daarnaast heeft de verdachte in die periode ook nog een auto-inbraak gepleegd en heeft hij zich schuldig gemaakt aan de schuldheling van een, uit een overval afkomstige, mobiele telefoon. Het hof stelt vast dat de slachtoffers bij de overvallen in de woningen behoorden tot een groep personen die als uitermate kwetsbaar kan worden beschouwd. De verdachte heeft een vrouw die destijds zeven maanden zwanger was met een mes bedreigd met de dood, haar mond met tape afgeplakt, haar handen en voeten vastgebonden en gesommeerd in die toestand op de grond in een schuur te gaan liggen. Bij een eerdere overval was een bejaard echtpaar het slachtoffer, waarbij verdachte de vrouw heeft geduwd, als gevolg waarvan zij ten val is gekomen en letsel heeft opgelopen. Ook haar echtgenoot is door verdachte geduwd en vastgepakt. Bij de derde bewezen verklaarde overval heeft verdachte tezamen met een mededader een vrouw op leeftijd in haar eigen slaapkamer met de dood bedreigd en aan haar handen en voeten vastgebonden.
Het hof rekent de verdachte deze keuze van zijn slachtoffers zwaar aan. Verdachte heeft een kille berekening of inschatting gemaakt van de risico's en de opbrengsten van zijn daden. Dat hij zich hierbij weinig rekenschap heeft gegeven van de verstrekkende gevolgen van de gepleegde feiten voor de kwetsbare slachtoffers, blijkt naar het oordeel van het hof uit de grove manier waarop hij zijn slachtoffers heeft benaderd.
Bij de straftoemeting heeft het hof rekening gehouden met de navolgende uitgangspunten:
Wat betreft de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de straffen die door dit gerechtshof in gevallen grosso modo vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Gelet hierop is het van oordeel dat bij een voltooide gekwalificeerde diefstal in een woning in de regel niet kan worden volstaan met een lagere straf dan welke een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met zich brengt. Gelet op de vergelijkbare wijze waarop hierbij een inbreuk wordt gemaakt op de rechtsorde is het hof van oordeel dat eenzelfde uitgangspunt dient te worden gehanteerd bij een voltooide (gekwalificeerde) afpersing in een woning.
Onder de omstandigheid dat de hier bewezen verklaarde overvallen zich in het bijzonder hebben gericht tegen zeer kwetsbare personen en mede gelet op de korte tijd waar binnen de overvallen zijn gepleegd, ziet het hof aanleiding voornoemd uitgangspunt te verhogen met drie maanden per overval.
Hierbij zal het hof ten aanzien van het onder 3. bewezen verklaarde, hoewel dat juridisch gezien als een 'poging' dient te worden gekwalificeerd, het voornoemde uitgangspunt niet met een derde verlagen. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het hier een toevallige omstandigheid is dat verdachte geen goederen heeft meegenomen, waarbij daarnaast de impact op het bejaarde echtpaar, alsmede de maatschappelijke onrust die, mede als gevolg van dit bewezen verklaarde feit, is ontstaan, verlaging van het uitgangspunt naar het oordeel van het hof niet rechtvaardigt."
7.3. Volgens de steller van het middel miskennen de redenen die het Hof opgeeft waarom verlaging van het uitgangspunt niet gerechtvaardigd is de algemeen aanvaarde opvatting van de wetgever een poging minder strafbaar te achten dan het voltooide delict. Zij miskennen ook dat sprake is van een onvolkomen delictsvorm. Voorts impliceert het buiten toepassing laten van de wettelijk voorziene strafvermindering van een derde ook een schending van art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR, aangezien daarmee - ook al wordt binnen het strafmaximum gebleven, in wezen een zwaardere straf wordt opgelegd dan die welke ten tijde van het feit van toepassing was in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR. Het buiten toepassing laten van de wettelijke vermindering van het strafmaximum beïnvloedt immers het toepassingsbereik van de strafmaat, aldus de steller van het middel.
7.4. Art. 45 Sr Pro luidt als volgt:
"1. Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij poging met een derde verminderd.
(...)"
7.5. Onder 3 is kort gezegd bewezenverklaard poging tot diefstal met geweld en poging tot afpersing. Zowel diefstal met geweld als afpersing wordt bedreigd met een gevangenisstraf van negen jaren. Dat betekent dat een poging tot het plegen van die feiten maximaal zes jaren gevangenisstraf kan opleveren.
7.6. Het Hof heeft bij de strafoplegging aansluiting gezocht bij straffen die in vergelijkbare gevallen worden opgelegd. Wat betreft een voltooide diefstal in een woning neemt het Hof als uitgangspunt dat niet kan worden volstaan met een lagere straf dan drie jaren gevangenisstraf. Voor een voltooide afpersing hanteert het Hof hetzelfde uitgangspunt. Het Hof heeft vervolgens het te hanteren uitgangspunt met drie maanden verhoogd omdat de bewezenverklaarde overvallen zich in het bijzonder hebben gericht tegen zeer kwetsbare personen en mede gelet op de korte tijd waarbinnen een en ander heeft plaatsgevonden.
Wat betreft de onder 3 bewezenverklaarde feiten heeft het Hof overwogen dat deze feiten juridisch weliswaar pogingen opleveren, maar dat het hiervoor genoemde uitgangspunt gevangenisstraf van drie jaren en drie maanden ten aanzien van dit feit niet met een derde zal worden verlaagd. Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat het een toevallige omstandigheid is dat de verdachte geen goederen heeft meegenomen. Dat is niet onbegrijpelijk; uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers worden afgeleid dat de slachtoffers naar de zin van de verdachte niet genoeg geld in huis hadden. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen de impact op het bejaarde echtpaar, alsmede de maatschappelijke onrust die mede als gevolg van dit feit is ontstaan. Het Hof heeft de omstandigheden waaronder deze poging tot diefstal met geweld/poging tot afpersing heeft plaatsgevonden aldus als zodanig verzwarend aangemerkt dat het Hof tot een strafverhoging is gekomen, vergeleken met het uitgangspunt dat normaal gesproken voor een poging zou gelden. In aanmerking nemende dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht(2), is dat niet onbegrijpelijk.(3) Voorwaarde is uiteraard wel dat de feitenrechter blijft binnen de door de wet gestelde grenzen. Dat heeft het Hof gedaan. Uit de motivering kan immers worden afgeleid dat het Hof het onder 3 bewezenverklaarde heeft bestraft met een gevangenisstraf van drie jaren en drie maanden, dat wil zeggen ruimschoots onder het wettelijke strafmaximum. De steller van het middel lijkt te miskennen dat er niet maar één vaste straf is gesteld op een poging tot diefstal met geweld/afpersing, dat de ene woningoverval de andere is niet en dat de feitenrechter geen kruidenier is.
7.7. Ook dit middel faalt.
8.1. Het zesde middel bevat de klacht dat tussen het instellen van beroep in cassatie op 5 oktober 2010 en de ontvangst ter griffie van de Hoge Raad van de stukken op 20 juli 2011 meer dan 6 maanden zijn verstreken, zodat de redelijke termijn - nu de verdachte voorlopig gedetineerd is - is overschreden, welke overschrijding tot strafvermindering dient te leiden.
8.2. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik voorts op dat de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Hof aan de orde worden gesteld.(4)
9. Het derde middel slaagt. Het zesde middel behoeft geen bespreking. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Hof is ten aanzien van dit feit op basis van identieke feitencomplexen gekomen tot een bewezenverklaring van zowel poging tot diefstal met geweld als poging tot afpersing. Diefstal en afpersing zijn delicten die elkaar dicht kunnen naderen. De vraag of bepaalde gedragingen "wegnemen" opleveren in het verband van art. 312 Sr Pro of "afgifte" in de zin van art. 317 Sr Pro, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan beide begrippen toekomt geen scherpe grens (vgl. HR 2 juni 2009, LJN BH5232, NJ 2009/281). Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen gelijk gesteld worden aan afgeven (vgl. bijv. HR 28 januari 1992, NJ 1992/382). De kwalificatie in de onderhavige zaak roept de vraag op of de feitenrechter in een concrete zaak desalniettemin moet kiezen. Is eendaadse samenloop tussen deze delicten wel mogelijk? De verschillende vermogensdelicten lijken hun bestaansrecht immers te ontlenen aan hun grenzen. Nu over dit punt niet wordt geklaagd, laat ik het verder rusten.
2 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 263.
3 Vgl. ook HR 5 januari 2010, LJN BK3377 (HR: 81 RO).
4 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.