Conclusie
11/00667
mr. J. Spier
Zitting 27 april 2012
Conclusie inzake
1. Autosound B.V.
(hierna: 'Autosound')
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
(hierna gezamenlijk: Autosound c.s.)
tegen
Debitel Nederland B.V.
(hierna: 'Debitel')
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 Autosound (voorheen ASN Technologies B.V.) heeft in maart 1995 een zogenaamde 'Masterdealerovereenkomst' gesloten met Phoneline Nederland B.V., tevens handelend onder de naam "Talkline" (hierna: 'Talkline'). De overeenkomst werd gesloten ter verwerving van abonnementen op het Nederlandse netwerk voor mobiele telefonie. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan.
1.3.1 In de overeenkomst, waarin Autosound is aangeduid als "de Partner", wordt onder meer bepaald:
"1.1. De Partner krijgt onder de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst het recht om overeenkomsten af te sluiten voor abonnementen op het netwerk voor mobiele telefonie van de Nederlandse PTT Telecom, ATF 3 en GSM, tussen Talkline en derden ("klant" of "abonnee"). (...)
(...)
2.1. (...)
Talkline verleent de Partner bij deze het recht als gemachtigd Talkline-verkooppartner gedurende de looptijd van de overeenkomst op te treden als bemiddelaar voor het tot stand brengen van abonnementen tussen Talkline en klanten.
(...)
3.1. De Partner krijgt aanspraak op provisie voor alle door hem tot stand gebrachte overeenkomsten tussen Talkline en klanten met betrekking tot abonnementen op het netwerk voor mobiele telefonie (...).
3.3. De berekeningen van de hoogte van de provisie alsmede de betalingsmodaliteiten zijn vastgelegd in bijlage 1. De provisieregeling wordt overeengekomen voor een periode als vastgelegd in het voorwaardenmodel.(...)
(...)
§ 12 Er wordt uitdrukkelijk verklaard en door de Partner verzekerd, dat hij zijn werkzaamheden als verkooppartner ondergeschikt naast zijn overige werk in het zakelijk verkeer verricht. De contractanten zijn het er derhalve over eens dat een directe of indirecte toepassing van wettelijke bepalingen voor de handelsvertegenwoordiger, die zijn functie als hoofdberoep uitoefent, voor de onderhavige overeenkomst niet plaatsvindt."
1.3.2 In het "voorwaardenmodel", houdende de op het recht op provisie toepasselijke condities, is onder meer neergelegd:
"Airtime-bonus/Loyaliteitsbonus
De bonus bedraagt 2% van de jaarlijkse variabele gesprekskosten (zonder abonnementskosten), exclusief BTW (..). De Loyaliteitsbonus zal vervolgens berekend worden op basis van die klanten die minstens zes maanden Talkline- abonnee zijn en gedurende deze periode hun betalingsverplichtingen jegens Talkline zijn nagekomen. De Loyaliteitsbonus gaat met terugwerkende kracht in op 01.01.1996 en wordt jaarlijks op 30-06 berekend. Maximale periode per abonnee is 60 maanden.
Royaltybonus.
Talkline keert een Royaltybonus uit voor klanten die minimaal zes maanden Talkline-abonnee zijn en gedurende deze periode hun betalingsverplichtingen jegens Talkline zijn nagekomen. De royaltybonus wordt berekend over de jaarlijkse variabele gesprekseenheden (exclusief BTW) volgens de hierna genoemde staffel (...)."
1.4 Eveneens in maart 1995 is tussen Talkline enerzijds en [eiser 2] en [eiser 3] anderzijds een overeenkomst gesloten, door partijen de "1-guldenregeling" of het "1 Gulden Contract" genoemd. In deze overeenkomst (hierna de '1-guldenregeling' of de '1-guldenovereenkomst') worden [eiser 2] en [eiser 3] gezamenlijk aangeduid als "de Begunstigden".
1.5 De 1-guldenregeling vermeldt onder meer:
"a. Tussen Talkline en AutoSound Nederland B.V., gevestigd te Enschede (hierna: "de Partner") is op 2 maart 1995 een masterdealersovereenkomst afgesloten;
b. De Begunstigden zijn respectievelijk directeuren en houders van het aandelenkapitaal van de Partner;
(...)
1. Talkline verstrekt aan de Begunstigden een bonus die zal worden berekend op basis van het aantal door tussenkomst van Partner bij Talkline geactiveerde abonnementen/ aansluitingen op het Nederlandse netwerk voor mobiele telefonie ("activeringen").
2. De bonus bedraagt voor iedere activering fl. 1,- per maand per klant/ abonnementhouder en deze wordt uitsluitend verstrekt indien in het betreffende kalenderjaar activeringen voor tenminste 4.000 abonnementen hebben plaatsgevonden.(...)
4. De verplichting tot betaling van de bonus blijft bestaan terzake van iedere abonnementhouder, zolang het abonnement onafgebroken wordt voortgezet.
(...)
8. Indien Begunstigden niet langer de zeggenschap over Partner uitoefenen dan eindigt deze overeenkomst met onmiddellijke ingang (...)."
1.6.1 Talkline is in 2002 overgenomen door Debitel, waarbij ook de verplichtingen uit bovengenoemde overeenkomsten zijn overgenomen. Debitel is een onafhankelijke telecomprovider zonder eigen netwerk. Zij verkoopt aansluitingen en belminuten op de netwerken van KPN, Vodafone en Telfort. Dat doet zij via haar eigen debitelshops, haar internetwinkel en via een groot aantal dealers, waaronder drie masterdealers van wie Autosound er één is.
1.6.2 In verband met genoemde overname door Debitel zijn de geautomatiseerde bestanden (waaronder de klantenadministratie en de financiële administratie) van Talkline per 1 september 2002 geïntegreerd in die van Debitel. Partijen duiden deze samenvoeging van bestanden aan als "de migratie".
1.7 Na de "migratie" is tussen partijen een geschil ontstaan over de uitgangspunten voor de vaststelling van de door Debitel verschuldigde provisie alsmede de vraag of die uitgangspunten administratief juist verwerkt zijn in de databasebestanden van Debitel. Het geschil heeft daarmee tevens betrekking op de hoogte van de door Debitel aan Autosound c.s. verschuldigde provisie op basis van de Masterdealerovereenkomst en de 1-guldenregeling.
2. Procesverloop
2.1.1 Autosound c.s. hebben in het kader van het onder 1.7 genoemde geschil bij dagvaarding van 22 december 2005 acht vorderingen tegen Debitel ingesteld. Debitel heeft verweer gevoerd en heeft tevens enkele reconventionele vorderingen ingesteld. De over en weer ingestelde vorderingen hebben, voor zover in cassatie van belang, hoofdzakelijk betrekking op:
i. de vraag of de 1-guldenregeling (evenals de Masterdealerovereenkomst) als agentuurovereenkomst moet worden aangemerkt;
ii. de vaststelling, alsmede de wijze van vaststelling, van (eventuele) betalingsverplichtingen van Debitel onder de Masterdealerovereenkomst en de 1-guldenregeling;
iii. de verstrekking door Debitel van (periodieke) opgaven van de aan Autosound c.s. verschuldigde bedragen;
iv. de vraag of Debitel wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld door zonder instemming van Autosound rechtstreeks aan (Autosound)dealers aanbiedingen te doen waardoor die dealers bewogen werden om rechtstreeks met Debitel (en niet via de 'code' van Autosound) contracten af te sluiten;
v. de vraag of Debitel wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld door zonder instemming van Autosound, abonnees te benaderen die door Autosound bij Debitel zijn aangebracht en die abonnees te bewegen hun overeenkomst met Debitel te wijzigen (al dan niet door 'verlenging' van de overeenkomst);
vi. de vraag of, en zo ja op welke wijze, nieuwe of gewijzigde contracten met abonnees die (aanvankelijk) door Autosound bij Debitel zijn aangebracht, in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van hetgeen Debitel op grond van de Masterdealerovereenkomst en de 1-guldenovereenkomst aan Autosound c.s. verschuldigd is.
2.1.2 Autosound c.s. en Debitel vorderen over en weer diverse betalingen en verklaringen voor recht.
2.2 De Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 23 mei 2007 de vorderingen in conventie deels toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.(2) Dit vonnis is in hoger beroep zowel door Debitel als door Autosound c.s. bestreden. Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd; zie nader rov. 2.2 en 2.4 van 's Hofs tussenarrest.
2.3 Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft in zijn tussenarrest van 30 maart 2010 een deel van de geschilpunten beslist en heeft vervolgens op 2 november 2010 eindarrest gewezen. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zowel in conventie als in reconventie de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. De daartoe bijgebrachte gronden worden, voor zover nodig, onder 3 vermeld.
2.4 Autosound c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arresten van 30 maart 2010 en 2 november 2010. Debitel heeft geconcludeerd tot verwerping; zij heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
2.5 Omdat deze zaak door het defungeren van de cassatiebezorger geschorst is geweest, kon deze conclusie, die al geruime tijd gereed lag, niet eerder worden genomen.
3. Bespreking van de klachten in het principale cassatieberoep
Inleiding
3.1 De klachten in het principale cassatieberoep zijn verdeeld over twaalf middelen, uitgesmeerd over 35 pagina's (klein lettertype). Aan deze abundantie van klachten gaat een korte inleiding vooraf over hetgeen partijen, volgens ASN c.s., verdeeld houdt.
3.2 Eén klacht in het principale beroep slaagt mijns inziens. Met betrekking tot enkele andere principale klachten kan men verschillend oordelen.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.3.1 Het eerste middel richt zich, naar de kern genomen, tegen rov. 4.6 van het tussenarrest waarin het Hof de wijziging van de eis in reconventie door Debitel in de memorie van grieven toestaat en die gewijzigde eis vervolgens gedeeltelijk toewijst. Het middel klaagt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In dat verband wordt onder meer gesteld dat Autosound in eerste aanleg geen partij was in het geding in reconventie, terwijl de vordering in reconventie aanvankelijk alleen was gericht tegen [eiser 2] en [eiser 3]. Autosound zou door de eisvermeerdering derhalve in hoger beroep voor het eerst partij zijn geworden in het geding in reconventie. Aldus zou sprake zijn van 'prorogatie van rechtspraak' in strijd met art. 329 Rv Pro, waartegen Autosound zich in hoger beroep bovendien, evenals [eiser 2] en [eiser 3], nadrukkelijk en gemotiveerd verzet zou hebben.
3.3.2 Bovendien zou Debitel haar reconventionele eis, zoals geformuleerd in prima, niet hebben gehandhaafd.
3.4 De Rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen in reconventie, in elk geval deels, mede gericht waren tegen Autosound (vonnis van 23 mei 2007, rov. 3.2; vgl. rov. 4.32 en 5.10).(3) Uit het middel blijkt niet dat die uitleg van de vorderingen in reconventie in hoger beroep door Autosound c.s. bestreden is. Ook uit het middel en uit de door het middel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt niet dat Autosound in eerste aanleg geen partij zou zijn geweest in het geding in reconventie. De enkele omstandigheid dat de wijze waarop partijen aldus worden aangeduid in twee processtukken van Autosound c.s., in de toelichting op het middel genoemd onder 1.3 en 1.4, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. Hierop ketst de klacht af.
3.5 De onder 3.3.2 weergegeven klacht snijdt geen hout. Zij berust op een evident foute lezing van de mvg. Terstond na de passage waarop beroep wordt gedaan, is immers te lezen dat daarvoor in de plaats andere vorderingen treden. Dat blijkt ook zonneklaar uit het petitum.
3.6.1 Middel 2 heeft betrekking op de berekeningsgrondslag voor de toepassing van de 1-guldenregeling. De klachten richten zich tegen rov. 4.1 van het tussenarrest:(4)
"4.1 In de context van de eerste grief betoogt Debitel dat als berekeningsgrondslag voor toepassing van de zogenoemde '1-guldenregeling' uitsluitend meetellen de contracten met door Autosound aangebrachte abonnees die nadien niet door een andere dealer of door Debitel zelf zijn verlengd. Dit uitgangspunt is juist, zodat de grief in zoverre terecht is voorgedragen. Dergelijke 'verlengingen' (na afloop van de minimale looptijd die partijen bij het sluiten van de overeenkomst overeenkwamen) door andere dealers of door Debitel zelf onderscheiden zich immers in wezenlijk opzicht van (stilzwijgende) voortzettingen van door Autosound aangebrachte contracten doordat zij resulteren in een nieuwe rechtsverhouding tussen de abonnee en Debitel (met doorgaans weer een nieuwe minimale looptijd). Gelet ook op de Haviltex-maatstaf zoals die op de in deze zaak aan de orde zijnde overeenkomsten moet worden toegepast, mochten [eiser 2] en [eiser 3] er niet op vertrouwen dat (de rechtsvoorganger van) Debitel bereid was de overeengekomen vergoeding per abonnee te blijven doorbetalen ook in de gevallen waarin de door de inspanningen van Autosound tot stand gekomen overeenkomst tussen Debitel en de abonnee was geëindigd en opgevolgd door een - buiten Autosound om tot stand gekomen - nieuwe overeenkomst tussen Debitel en de abonnee. Aldus kan een dergelijke verlengde overeenkomst niet meer worden aangemerkt als een in artikel 4 van Pro de 1-guldenovereenkomst bedoeld abonnement dat 'onafgebroken wordt voortgezet'. De vraag of het Debitel aldus was toegestaan te 'concurreren' met Autosound (door abonnees na de minimale looptijd van de overeenkomst te benaderen met het doel de overeenkomst te verlengen en aldus een nieuwe rechtsverhouding met de abonnee tot stand te brengen), komt bij de bespreking van het incidenteel beroep aan de orde. De stelling dat Debitel naar aanleiding van het bestreden vonnis een bedrag van € 40.140,53 heeft voldaan ten titel van deze verlengingen, is door Autosound c.s. betwist. Alvorens het hof kan beoordelen in hoeverre toewijshaar is hetgeen Debitel in hoger beroep na eisvermeerdering vordert ter zake van deze verlengingen, zal het Debitel derhalve nog in de gelegenheid stellen haar stellingen ten aanzien van deze betaling nader te onderhouwen."
3.6.2 Het middel verwijt het Hof in zijn eindarrest het in eerste aanleg gewezen vonnis van 23 mei 2007 te hebben vernietigd op grond van een ondeugdelijk oordeel in rov. 4.1 van het tussenarrest. Op grond van rov. 4.1 van het tussenarrest heeft het Hof in het eindarrest - opnieuw rechtdoende - voor recht heeft verklaard "dat Autosound c.s. geen aanspraak hebben op betaling uit hoofde van de (partijen bekende) 1-guldenregeling, voor zover het betreft oorspronkelijk door Autosound aangebrachte abonnees, vanaf het moment dat deze door tussenkomst van een ander dan Autosound hun abonnement hebben verlengd, en dat de uit die regeling voortvloeiende vordering over de periode tot en met 7 december 2006 in totaal € 138.365,88 bedraagt [...]." (zie het dictum op p. 4 van het eindarrest).
3.6.3 Het middel bestrijdt het onder 3.6.1 en 3.6.2 genoemde oordeel met een lange reeks rechts- en motiveringsklachten, uitgesmeerd over 20 onderdelen. Het merendeel van deze klachten komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof (in rov. 4.1 van zijn tussenarrest) bij de uitleg van de '1-guldenregeling' een verkeerde maatstaf heeft toegepast, althans dat de betreffende maatstaf onjuist is toegepast, dan wel dat de gegeven uitleg, mede in het licht van de door partijen ingenomen stellingen, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is (onderdelen 2.1 t/m 2.7 en 2.9 t/m 2.20).
3.7.1 Rov. 4.1 stoelt op de gedachte dat het Debitel vrijstond om na afloop van de "minimale looptijd" van de overeenkomst rechtstreeks overeenkomsten met de door Autosound tot stand gebrachte contractpartijen aan te gaan. Die gedachte is een essentiële schakel in 's Hofs in rov. 4.1 geformuleerde oordeel. Dat brengt mee dat dit oordeel slechts stand kan houden voor zover die gedachte juist én voldoende begrijpelijk is. Zoals in rov. 4.1 ook wordt vermeld, gaat het Hof op deze kwestie in bij de bespreking van het incidentele beroep. In rov. 4.8 en 4.9 is op dit punt een motivering te vinden. Die laatste motivering werkt door naar rov. 4.1 omdat in rov. 4.8 en 4.9 nader wordt uitgelegd waarom de Masterovereenkomst geen exclusiviteit inhield, terwijl - in mijn parafrase - de 1-guldenovereenkomst daarbij aansloot. Het Hof baseert zijn oordeel in rov. 4.8 niet alleen op de tekst maar ook op de strekking van deze overeenkomsten, de aard van de overeenkomsten en "de markt voor mobiele telefonie waarin partijen actief zijn", dit laatste met nadere uitwerking in rov. 4.9. In rov. 4.9 voegt het Hof daaraan nog toe dat Autosound c.s. onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van hun betoog dat Debitel niet de zojuist bedoelde vrijheid had.
3.7.2 De verwijzing in 's Hofs oordeel in rov. 4.8 en 4.9 naar "de markt voor mobiele telefonie waarin partijen actief zijn" moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat de gerechtvaardigde verwachtingen van Austosound c.s. én Debitel mede daardoor werden gekleurd. Dat (feitelijke) oordeel wordt niet bestreden.
3.8.1 Wanneer juist zou zijn dat Debitel de onder 3.7 genoemde vrijheid had - omdat de overeenkomst daaraan, volgens het Hof, niet in de weg stond - dan kan op 's Hofs oordeel in rov. 4.1 moeilijk iets worden afgedongen. Zouden één of meer klachten tegen rov. 4.8 en 4.9 evenwel slagen, dan trekken zij ook rov. 4.1 mede onderuit. Zoals hierna zal blijken, falen die klachten evenwel.
3.8.2 De hier bedoelde klachtenreeks ziet er verder aan voorbij dat 's Hofs oordeel niet alleen wordt gedragen door hetgeen in rov. 4.1 wordt overwogen maar dat het mede wordt gegrond op de nadere uitwerking in rov. 4.8 en 4.9. In zoverre ontberen zij feitelijke grondslag.
3.9 Bij deze stand van zaken behoeven de klachten nauwelijks afzonderlijke bespreking. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou oordelen, ga ik inhoudelijk op de klachten in.
3.10 Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, was het Hof niet gehouden in te gaan op de vraag waarom het niet eenzelfde oordeel velt als een ander Hof in een andere zaak.
3.11 Onderdeel 2.3 is mij niet duidelijk geworden.
3.12 Onderdeel 2.4 faalt reeds omdat volgens het Hof geen sprake was van een leemte, wat - zo voeg ik toe - gezien de tekst geciteerd onder 1.5 sub 4 - zeer wel te begrijpen valt. Bovendien is de door het Hof gehanteerde maatstaf in essentie dezelfde als door Uw Raad wordt gehanteerd. Voor zover het onderdeel nog aanhaakt bij der partijen maatschappelijke kringen laat het na aan te geven waar daarover in feitelijke aanleg iets nuttigs is aangevoerd. Bovendien heeft het Hof er wel degelijk enige aandacht aan besteed door te wijzen op de markt waarin partijen zich bewogen; zie onder 3.7.2.
3.13 Anders dan onderdeel 2.5 kennelijk veronderstelt, heeft het Hof zich niet louter gebaseerd op een taalkundige uitleg; zie onder 3.7.
3.14.1 De onderdelen 2.6 en 2.7 benadrukken zelf een en andermaal de onderlinge verwevenheid van Autosound, [eiser 2] en [eiser 3]. Waarover de onderdelen nauwkeurig proberen te klagen, is mij niet goed duidelijk. Naar mijn indruk falen zij omdat zij deze door Autosound c.s. zelf zwaar aangezette verwevenheid uit het oog verliezen.
3.14.2 Het citaat aan het slot van onderdeel 2.6 is zo onduidelijk en hinkt op zovele verschillende gedachten dat het Hof eraan voorbij mocht gaan.
3.15 Onderdeel 2.8 ziet eraan voorbij dat het Hof ampel uitlegt waarom Debitel mocht handelen zoals zij heeft gedaan. Het onderdeel gaat aan deze redengeving voorbij en mislukt daarom. Bovendien behelst het geen klacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.1 dat de minimale looptijd was verstreken. De enige passage in de stellingen van Autosound c.s. (waarop voetnoot 26 wijst) noopte het Hof niet tot een uitvoeriger motivering omdat zij blijft steken in een blote bewering.
3.16.1 Onderdeel 2.9 doet een beroep HR 19 oktober 2007, LJN BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC) rov. 3.2, 3.3 en 3.4. Dat arrest had betrekking op een geheel andere kwestie en een volstrekt andere feitelijke constellatie. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet duidelijk waarom het Hof in het kader van de in rov. 4.1 van het tussenarrest aan de orde zijnde kwestie - de vaststelling van de berekeningsgrondslag voor toepassing van de 1-guldenregeling - tegen genoemd arrest van Uw Raad zou hebben gezondigd. Het onderdeel maakt dat ook niet duidelijk.
3.16.2 De in noot 27 genoemde uiteenzettingen zijn zo abstract dat het Hof er bezwaarlijk op in kon gaan. Voor zover wordt betoogd dat het Hof zich niet heeft gebogen over de toelaatbaarheid van het handelen van Debitel berust het op een onjuiste lezing; zie hiervoor onder 3.7.
3.17 Onderdeel 2.10 faalt omdat het Hof expliciet aangeeft waarin het wezenlijke verschil is gelegen, als men de moeite wil nemen rov. 4.1 te lezen.
3.18.1 Onderdeel 2.11 verwijt het Hof niet te hebben gerespondeerd op, naar ik begrijp, een lang citaat dat afkomstig zou zijn uit "memorie, randnummer 117". Hetgeen daar staat, is evenwel een in menig opzicht andere tekst. Daarop loopt de klacht stuk. Zou men heen willen stappen over dit probleem - waarmee de bijl zou worden gezet aan ordelijk procederen - zou voor de klacht iets te zeggen zijn. Het is juist, zoals mrs Vermeulen en Schim in hun s.t. onder 5.27 aanvoeren, dat Debitel in de mvg onder 57 heeft gesteld dat het bij verlengingen gaat om een nieuwe overeenkomst,(5) al lijkt de daarop volgende volzin dat weer af te zwakken. Dat betoog is evenwel ongemotiveerd en het is expliciet ontkend in de mva onder 117 (blz. 51).
3.18.2 Onderdeel 2.17 vergroot de verwarring door beroep te doen op stellingen die ik in de eigen procesmap van Autosound c.s. niet in die vorm kan terugvinden. M.i. ware een dergelijke wijze van procederen niet te belonen. Mocht Uw Raad de hand over het hart willen strijken en de moeite willen nemen om nauwkeurig na te vlooien wat op dit punt zoal is aangevoerd - wat de cassatiebezorger zelf kennelijk niet nodig vond - dan is de klacht gegrond, voor zover zou moeten worden aangenomen dat voldoende uit de doeken wordt gedaan waarom sprake zou zijn van essentiële stellingen, waarover men zeker kan twijfelen.
3.19 Wat er ook zij van rov. 4.1 indien op zich gelezen, in samenhang met rov., 4.8 en 4.9 is genoegzaam duidelijk waarom onderdeel 2.12 faalt. Bovendien is het onderdeel bijkans onbegrijpelijk. Dat laatste geldt ook voor onderdeel 2.13.
3.20.1 Onderdeel 2.14 klaagt dat het Hof er ten onrechte geen blijk van heeft gegeven in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken de stelling van Autosound c.s. dat Debitel in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat - kort gezegd - Debitel op grond van art. 7:431 lid 1 aanhef Pro en onder b BW aan Autosound provisie dient te betalen ingeval zij een overeenkomst sluit met een klant die eerder door (een) Autosound(dealer) is aangebracht (zie het vonnis van 23 mei 2007, rov. 4.22). Deze klacht, die een beweerd motiveringsgebrek aan de kaak stelt, gaat niet op omdat een pretense juridische misslag niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
3.20.2 Daar komt bij dat rov. 4.22 van het vonnis van de Rechtbank van 23 mei 2007 uitsluitend betrekking heeft op betaling van provisie aan Autosound onder de Masterdealerovereenkomst en niet (tevens) op betalingen waarop rov. 4.1 tussenarrest ziet (de 1-guldenregeling).
3.21 Onderdeel 2.15 ziet eraan voorbij dat het Hof wél op dit punt is ingegaan, zij het niet op de door Autosound gewenste wijze.
3.22 Voor zover onderdeel 2.16 al voldoende begrijpelijk is, wordt miskend dat het Hof in rov. 4.11 oordeelt dat en uitlegt waarom ten deze geen sprake is van een agentuurovereenkomst.
3.23 Debitel wijst er terecht op dat onderdeel 2.18 niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet (s.t. onder 5.39). Vermoedelijk probeert het een klacht te vertolken dat het Hof een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Die klacht wordt hierna afzonderlijk behandeld.
3.24 Er is geen goede grond aan te nemen dat in 's Hofs visie sprake was van een leemte in de overeenkomst. Onderdeel 2.19 ketst daarop af.
3.25 Onderdeel 2.20 mist zelfstandige betekenis.
3.26.1 Het derde middel richt zich tegen 's Hofs oordeel inzake de verschuldigdheid van provisie onder de Masterdealerovereenkomst. Daaromtrent wordt in het tussenarrest overwogen:
"4.4 De vierde grief bestrijdt rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22, voor zover inhoudend dat artikel 7:431 lid Pro 1, aanhef en onder b BW een bepaling van dwingend recht inhoudt, zodat Debitel verplicht is tot betaling van provisie aan Autosound over nieuw afgesloten of door Debitel verlengde abonnementen. Deze grief slaagt. Krachtens artikel 7:445 lid Pro l BW is artikel 7:431 lid 2 BW Pro wel van dwingend recht, maar het eerste lid van deze bepaling niet. Aldus is artikel 7:431 lid 1 BW Pro van regelend recht, terwijl partijen daarvan in de Masterdealerovereenkomst zijn afgeweken. Krachtens deze overeenkomst, artikel 3.1 en 3.4, komt Autosound immers uitsluitend provisie toe over door haar tot stand gebrachte abonnementen en niet over buiten Autosound om nieuw afgesloten of door Debitel verlengde abonnementen. Aldus komen Autosound geen verlengingsvergoedingen en airtime- en royaltybonussen toe over verlengde overeenkomsten die Debitel (of een andere dealer) buiten Autosound om heeft gesloten met een klant die eerder door (een) Autosound(dealer) is aangebracht. In aansluiting op hetgeen onder 4.1 ten aanzien van de 1-guldenovereenkomst is besproken, geldt immers ook ten aanzien van de Masterdealerovereenkomst dat Autosound er niet op mocht vertrouwen dat (de rechtsvoorganger van) Debitel bereid was de overeengekomen vergoedingen per abonnee te (blijven) betalen ook in de gevallen waarin de door de inspanningen van Autosound tot stand gekomen overeenkomst tussen Debitel en de abonnee was geëindigd en opgevolgd door een - buiten Autosound om tot stand gekomen - nieuwe overeenkomst tussen Debitel en de abonnee. Nu hetgeen in deze context door Autosound c.s. is aangedragen ten onrechte dit uitgangspunt miskent, kunnen die stellingen van Autosound c.s. verder onbesproken blijven. De vorderingen van Autosound c.s. zoals in het bestreden vonnis onder 3.1 sub f en g geformuleerd, komen in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking. Dit betekent dat deze grief slaagt in die zin dat het hof bij eindarrest de op dit punt gevorderde verklaringen voor recht kan uitspreken op de dan aan te geven wijze."
3.26 Het middel klaagt er voorts over dat het Hof op deze basis de vierde grief van Debitel in het principale appel gegrond heeft geacht en, opnieuw rechtdoende, voor recht heeft verklaard "dat Autosound c.s. geen aanspraak hebben uit hoofde van de (partijen bekende) eenmalige verlengingsvergoedingen, voor zover deze vergoedingen betrekking hebben op oorspronkelijk door Autosound aangebrachte, maar nadien door Debitel of een andere dealer verlengde abonnementen" (eindarrest, p. 5, dictum).
3.27 Onderdeel 3.5 behelst (onder meer) een klacht over het passeren van het bewijsaanbod van Autosound c.s. Deze klacht zal ik, evenals de overige klachten over het passeren van het bewijsaanbod, bespreken bij de behandeling van middel 12.
3.29 De overige klachten komen naar de kern genomen neer op de stelling dat het Hof bij de uitleg van de 'Masterdealerovereenkomst' een verkeerde maatstaf zou hebben toegepast, dat het de betreffende maatstaf onjuist heeft toegepast, dan wel dat de gegeven uitleg, mede in het licht van de door partijen ingenomen stellingen, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is.
3.30 Ook deze klachten lopen stuk op hetgeen werd betoogd onder 3.7 en 3.8. Daarbij moet worden bedacht dat het Hof in rov. 4.4 verwijst naar rov. 4.1. Met name snijdt daarom geen hout de bewering van onderdeel 3.1 en ten dele ook van onderdeel 3.5 dat het Hof zich heeft blindgestaard op de tekst van de overeenkomst.
3.31 De niet gemakkelijk te doorgronden onderdelen 3.2 en 3.3 zijn - wat mij betreft - een vergeefse herhaling van zetten. Onderdeel 3.4 is onbegrijpelijk, tenzij men er met de ambtshalve verschafte "voorkennis", gebaseerd op extreem welwillende lezing van eerdere klachten, goede zin aan zou willen geven.
3.32 De klachten van middel 4, dat zich kant tegen de toewijzing van enkele vorderingen ten detrimente van Autosound c.s. in het eindarrest, bouwen voort op de vruchteloos voorgedragen klachten van middel 2 (en volgens het middel ook van middel 3). Zij zijn gedoemd hun lot te delen.
3.33.1 Middel 5 klaagt, kort gezegd, dat het Hof ten onrechte voor recht heeft verklaard "dat Autosound c.s. geen aanspraak hebben uit hoofde van de (partijen bekende) airtime- en royaltybonus, voor zover deze airtime- en royaltybonus betrekking heeft op oorspronkelijk door Autosound aangebrachte, maar nadien door Debitel of een andere dealer verlengde abonnementen, vanaf het moment van deze verlenging" (zie eindarrest, p. 4, dictum). De klachten bouwen in essentie voort op de hiervoor uitvoerig besproken klachten van het tweede middel. Ik moge daarnaar verwijzen.
3.33.2 Voor zover het middel beoogt om één of meer nieuwe klachten te ventileren, zijn deze onbegrijpelijk, of in elk geval zo onuitgewerkt, dat ze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoen; de s.t. van Debitel onder 5.49 wijst daar terecht op.
3.34 Het zesde middel richt zich - kort samengevat - tegen 's Hofs oordeel dat Debitel geen wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig handelde door het rechtstreeks benaderen van (Autosound)dealers en het aanbieden aan die dealers van bonussen die hoger zijn dan hetgeen Debitel aan Autosound betaalt. De bestreden rechtsoverweging van het tussenarrest luidt:
"4.8 De tweede grief keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.17, 4.18 en 4.19 van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat Debitel met het rechtstreeks benaderen van (Autosound)dealers en deze hogere bonussen uit te keren dan zij Autosound betaalt geen wanprestatie jegens Autosound c.s. pleegt noch jegens hen onrechtmatig handelt. De Masterdealerovereenkomst betreft een (agentuur)overeenkomst op basis waarvan Autosound ten behoeve van (de rechtsvoorganger van) Debitel tegen betaling bemiddelt bij het afsluiten van abonnementen voor mobiele telefonie. Exclusiviteit is daarbij niet overeengekomen. De 1-guldenregeling is een regeling voor de ontvangst door [eiser 2] en [eiser 3] van bonussen voor deze bemiddeling door Autosound. Ook die regeling bevat geen bepaling die exclusiviteit garandeert. Voorts staat de tekst, noch de strekking van deze overeenkomsten anderszins in de weg aan het rechtstreeks benaderen door Debitel van dealers en het aan hen betalen van hogere bonussen dan zij Autosound betaalt. Aldus levert dit handelen door Debitel geen wanprestatie jegens Autosound c.s. op. Gelet op de aard van deze overeenkomsten en mede gelet op de markt voor mobiele telefonie waarin partijen actief zijn, handelt Debitel met dit rechtstreeks benaderen van dealers en de betaling van hogere bonussen dan Autosound van Debitel ontvangt evenmin in strijd met een wettelijke plicht of enig recht van Autosound c.s. of met hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer jegens Autosound c.s. betaamt. Van onrechtmatig handelen jegens Autosound c.s. is geen sprake. Daarmee faalt deze grief."
3.35 Onderdeel 6.1 behelst geen (begrijpelijke) klacht. Onderdeel 6.2 waaiert uit in een aantal subklachten. De eerste alinea verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat indien in de Masterdealerovereenkomst en in de 1-guldenregeling geen exclusiviteit is afgesproken de principaal Debitel het dealernetwerk waarvan haar handelsagent Autosound zich bedient bewust en zonder enige vergoeding mag toe-eigenen (althans proberen mag toe te eigenen) en dat daarmee door Debitel niet onrechtmatig wordt gehandeld. De klacht leest het arrest zo dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat geen exclusiviteit is afgesproken meebrengt dat Debitel mocht handelen zoals zij heeft gedaan.
3.36 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Immers noemt het Hof in rov. 4.8 een aantal omstandigheden dat gezamenlijk redengevend is voor zijn oordeel; zie ook hiervoor onder 3.7.
3.37.1 De tweede alinea bouwt goeddeels voort op de eerste en faalt in zoverre op dezelfde grond.
3.37.2 Met enige goede wil gelezen, vertolkt het daarenboven de zelfstandige klacht dat het Hof de post-contractuele redelijkheid en billijkheid heeft veronachtzaamd. Deze klacht, die blijft steken in een blote stelling, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
3.38 Volgens de derde alinea zou het Hof hebben miskend dat naarmate de agentuurovereenkomst langer geduurd heeft, door de principaal ook een langere opzegtermijn in acht genomen dient te worden. Zijn oordeel zou op dat punt in ieder geval onvoldoende gemotiveerd zijn.
3.39 Deze klacht faalt reeds omdat 's Hofs oordeel geen betrekking heeft op opzegtermijn(en), nog daargelaten dat geen beroep wordt gedaan op in feitelijke aanleg betrokken nuttige stellingen op dit punt waarop het Hof had moeten responderen.
3.40 De in de vierde alinea verpakte klacht is mij niet duidelijk. Met name komt niet uit de verf waarom het Hof gehouden zou zijn geweest om de daarin genoemde rechtsregel in het kader van de in rov. 4.8 van het tussenarrest aan de orde zijnde kwestie in zijn overwegingen te betrekken.
3.41 Als ik het goed zie dan behelst de vijfde alinea geen (zelfstandige) klacht.
3.42 De zevende en achtste alinea zien op de stelling van Autosound c.s. (in "memorie, p. 68, eerste alinea") dat Debitel niet het dealernetwerk van Autosound, dat nodig is ten behoeve van de uitvoering van Autosounds verplichting als handelsagent van Debitel, bewust 'om zeep mag helpen' daarbij gebruik makend van "de middelen aldaar genoemd" onder i t/m v.
3.43.1 Uit rov. 4.8 blijkt genoegzaam dat het Hof de stellingen vermeld onder (i), (ii) en (iii) wel degelijk, ook in onderlinge samenhang, in zijn oordeel heeft betrokken.
3.43.2 De relevantie van stelling v - Debitel zou haar, volgens het Hof toelaatbare, handelwijze hebben moeten staken - is (mij) niet duidelijk en wordt in de mva evenmin op begrijpelijke wijze toegelicht.
3.43.3 Stelling iv is onbegrijpelijk, met name door het tussen haakjes plaatsen van het woordje "niet". Op onbegrijpelijke stellingen kon het Hof niet ingaan.
3.44 Onderdeel 6.3 eerste alinea klaagt dat het Hof de maatstaf van het arrest Vodafone/ETC (HR 19 oktober 2007, LJN BA7024, NJ 2007/565) miskend heeft, dan wel dat 's Hofs oordeel in dat opzicht onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat geheel ongewis is op welke maatstaf wordt gedoeld en waarom het Hof deze zou hebben miskend.
3.45 De tweede alinea acht, naar ik begrijp, onduidelijk wat het Hof bedoelt met "De aard van de overeenkomsten mede gelet op de markt voor mobile telefonie waarin partijen actief zijn". Debitel zou door het sluiten van de contracten met Autosound c.s. haar eigen "marktvrijheid" immers hebben beperkt.
3.46.1 De steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat 's Hofs oordeel op dit punt niet uitmunt door duidelijkheid. Maar m.i. is voldoende duidelijk wat het Hof voor ogen heeft gestaan. Van algemene bekendheid is dat de telefoonmarkt al geruime tijd sterk in beweging is. Debitel heeft daarop en op de hevige concurrentie in die markt ook gewezen in de mva inc. (zie ook s.t. onder 5.64). Als ik het goed zie dan hebben Autosound c.s. daarop bij pleidooi niet gereageerd zodat het Hof van die stellingen van Debitel mocht uitgaan.
3.46.2 Eens te meer nu uit (wat kennelijk zijn) de pleitaantekeningen van Autosound c.s. (stuk 13 in het B-dossier) geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat zij deze stelling de facto onderschrijft; zie bijvoorbeeld p. 6.
3.47 Het middel klaagt tot slot dat 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat niet blijkt dat het Hof in zijn overwegingen heeft betrokken dat indien Debitel van Autosound c.s. af had gewild, zij de contracten "veel eerder op had kunnen en moeten zeggen". Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt vermeld, onder verwijzing naar relevante stellingen in feitelijke aanleg, waarom het Hof hierop had moeten ingaan. Deze en vele andere klachten lijken (bovendien) te laboreren aan de misvatting dat cassatie een derde feitelijke instantie is.
3.48 Het zevende middel heeft betrekking op - kort gezegd - 's Hofs oordeel dat Debitel geen wanprestatie heeft gepleegd en niet onrechtmatig heeft gehandeld door abonnees met concurrerende aanbiedingen rechtstreeks aan zich te binden. Het kant zich tegen rov. 4.9 van het tussenarrest luidend:
"4.9 De derde grief bestrijdt rechtsoverwegingen 4.20 en 4.24 van voormeld vonnis, voor zover inhoudend dat het Debitel ook vrijstaat rechtstreeks abonnees met concurrerende aanbiedingen aan zich te binden, alsmede de afwijzing van de desbetreffende vordering. Hetgeen hiervoor ten aanzien van het rechtstreeks benaderen door Debitel van dealers is vermeld, geldt eveneens voor het rechtstreeks aan zich verbinden van abonnees door Debitel met concurrerende aanbiedingen. Ook dat levert geen wanprestatie van Debitel op, noch is dit jegens Autosound c.s. onrechtmatig. In dat verband hebben Autosound c.s. ook geen (voldoende concrete) omstandigheden gesteld die met zich kunnen brengen dat Autosound mocht verwachten dat het (de rechtsvoorganger van) Debitel niet was toegestaan met betrekking tot door Autosound aangebrachte abonnees af te zien van eigen commerciële activiteiten na ommekomst van de overeengekomen minimale looptijd van het contract. Daarbij speelt mede een rol dat het voor dergelijke abonnees zeer gunstig was een nieuwe overeenkomst aan te gaan en aldus - in ruil voor een nieuwe minimale looptijd - voordelen te genieten. Niet kan worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen in die zin zou moeten worden uitgelegd dat Debitel aldus grote kans liep dat zij haar abonnee zou verliezen aan een andere aanbieder zonder zelf in de gelegenheid te zijn de hij haar aangesloten abonnee een concurrerend (verlengings-)aanbod te doen. Dit betekent dat ook deze grief niet gegrond is."
3.49 Onderdeel 7.2 bevat geen (zelfstandige) klacht. Onderdeel 7.3 eerste alinea klaagt dat het Hof heeft overwogen dat het zou gaan om "eigen commerciële activiteiten [van Debitel] na ommekomst van de overeengekomen minimale looptijd van het contract." Autosound c.s. zouden specifiek gesteld hebben dat de abonnees juist tijdens die looptijd door Debitel benaderd werden om het contract te 'verlengen'. Waar dat zou zijn gesteld wordt niet onthuld zodat ook deze klacht strandt op art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.50 Voor het overige komt het onderdeel er, volledig samengevat, op neer dat Debitel zich zou hebben bezondigd aan "jatten" (wat Autosound c.s. inderdaad hebben gesteld). Noch in de betrokken passage in de mva, noch ook in het middel, wordt zelfs maar op lapidaire wijze aangegeven dat en waarom 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel niet bestand zou zijn tegen de toets in cassatie. Daarom mislukt deze klacht.
3.51 De klachten van onderdeel 7.4, die voor het grootste deel opnieuw niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., zien eraan voorbij dat 's Hofs oordeel zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het slechts beperkt toetsbaar is in cassatie. Onbegrijpelijk is het niet. Eens te minder omdat de ponens uit het oog lijkt te verliezen dat 's Hofs oordeel niet wordt gedragen door ieder afzonderlijk element maar door de samenhang van daarvoor bijgebrachte gronden.
3.52.1 Onderdeel 7.5 lijkt een hernieuwde feitelijke behandeling voor te staan. Aldus wordt de essentie van het instituut cassatie miskend. Voor het overige loopt het vast in hetgeen is vermeld onder 3.51. Voor zover de klachten inhaken op de gehoudenheid van Debitel een vergoeding te betalen, wordt miskend dat rov. 4.8 daarop niet ziet.
3.52.2 Enige aarzeling is mogelijk ten aanzien van de laatste stelling die erop neerkomt dat het Hof te eenzijdig rekening heeft gehouden met de belangen van Debitel. In dat verband wordt gewezen op een uiteenzetting in de mva onder 36. Het Hof had daarin mogelijk grond kunnen zien voor een ander oordeel dan waartoe het is gekomen. Gehouden was het daartoe m.i. niet omdat het betoog reageert op een stelling van Debitel over de variabele vergoedingen (mvg onder 36).
3.53 Het achtste middel keert zich tegen rov. 4.10 van het tussenarrest en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de subsidiair gevorderde vergoeding ex art. 7:435 BW Pro. Rov. 4.10 luidt, voor zover thans van belang:
"4.10 [...] In het verlengde van hetgeen het hof hiervoor, met name onder 4.4 en 4.9 heeft overwogen, moet ook de stelling dat Autosound aanspraak heeft op een vergoeding ex artikel 7:435 BW Pro (vgl. de vordering van Autosound c.s. onder g, p. 80 memorie van grieven) worden verworpen. Autosound c.s. hebben hun aanspraken ter zake niet onderbouwd met voldoende concrete stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden."
3.54 Onderdeel 8.1 bouwt voort op middelen 2 en 7 en is daarmee gedoemd hun lot te delen.
3.55 Onderdeel 8.2 klaagt dat het Hof de stelling dat Autosound aanspraak heeft op een vergoeding ex art. 7:435 BW Pro heeft verworpen en dat Autosound c.s. hun aanspraken ter zake niet onderbouwd hebben met voldoende concrete stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Volgens het onderdeel zou het Hof een aantal nader genoemde essentiële stellingen hebben veronachtzaamd.
3.56.1 Het al dan niet slagen van deze klacht hangt af van de vraag hoe rov. 4.10 wordt gelezen. Als het zo moet worden verstaan dat deze vordering moet worden afgewezen op de enkele grond dat a) Autosound c.s. niet mochten vertrouwen dat Debitel bereid was vergoedingen te betalen over door inspanningen van Autosound tot stand gekomen overeenkomsten tussen Debitel en een abonnee, wanneer die overeenkomsten waren beëindigd en waren vervangen door nieuwe overeenkomsten die buiten Autosound om tot stand waren gekomen en b) het Debitel vrij staat concurrerende aanbiedingen te doen aan "abonnees", is dat niet zonder meer redengevend voor het oordeel dat Autosound mocht verwachten dat Debitel daadwerkelijk aldus zou handelen. Met name ook niet ter weerlegging van de stelling dat Autosound ervan uitging dat op ruimere mate van haar diensten gebruik zou worden gemaakt (mva p. 80).
3.56.2 Ik zeg met opzet dat zulks niet "zonder meer redengevend" is omdat de door het Hof genoemde omstandigheden wel een sterke aanwijzing zijn dat Autosound zich rijk rekende wanneer zij inderdaad ervan is uitgegaan dat Debitel op ruimere schaal van haar diensten gebruik zou maken.
3.57.1 Een andere lezing van rov. 4.10 is dat het Hof wil zeggen dat Autosound is blijven steken in algemene en volstrekt onvoldoende omlijnde, laat staan onderbouwde, stellingen. Zo is duister wat zij verwachtte (hoeveel klanten/contracten/voortzettingen). Aldus had het Hof geen enkel aanknopingspunt voor toekenning van een vergoeding. Het Hof had de zaak hiervoor wellicht kunnen verwijzen naar een schadestaatprocedure, maar voor zover het daartoe al gehouden was, wordt op dat punt geen klacht voorgedragen.
3.57.2 De onder 3.57.1 verwoorde lezing wordt in cassatie niet bestreden.
3.58 Beide lezingen zijn mogelijk. De eerste onder 3.53 geciteerde volzin wijst in de richting van de onder 3.56.1 genoemde lezing; de tweede volzin in die genoemd onder 3.57. Beide lezingen zijn m.i. even (on)aannemelijk. Bij deze stand van zaken hangt het af van de kant die men op wil.
3.59.1 Zeker niet zonder aarzeling opteer ik voor de lezing vermeld onder 3.57.1. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat partijen dikke stapels papier hebben geproduceerd. In een dergelijke setting is onbevredigend dat een partij zou worden meegesleurd in een eindeloos voortdurende procedure alleen om de andere partij de kans te bieden volstrekt ontoereikende stellingen alsnog aan te kleden, gesteld al dat dit na cassatie nog mogelijk zou zijn.
3.59.2 Als afrondingsfactor kan daarbij, zo nodig, nog worden verdisconteerd dat de ponens er ook hier niet voor terugschrikt beroep te doen op stellingen die in deze context allerminst zijn geëtaleerd. Zo is niet juist dat in "memorie p. 80" wordt aangevoerd dat Autosound "veel kosten heeft gemaakt die niet één op één aan een klant zijn toe te rekenen".
3.60.1 Middel 9 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.11 van het tussenarrest dat de 1-guldenregeling niet als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt. Deze rechtsoverweging luidt:
"4.11 De vijfde grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.23, inhoudend dat de 1-guldenregeling niet als agentuurovereenkomst kan worden aangeduid, alsmede tegen rechtsoverweging 4.24, voor zover inhoudend dat de vorderingen van Autosound c.s. die betrekking hebben op provisiebetaling onder de 1-guldenregeling zullen worden afgewezen. De tussen partijen van toepassing zijnde 1-guldenregeling houdt niet meer in dan de toekenning van een bonus ten behoeve van [eiser 2] en [eiser 3], alsmede de berekening daarvan, als gevolg van de bemiddelingsactiviteiten van Autosound. Enige bemiddeling (door [eiser 2] en [eiser 3]) als agent voor Debitel is daarin niet opgenomen, noch heeft deze overeenkomst die strekking. Aldus houdt de 1-guldenregeling geen agentuurovereenkomst in. Daaraan doet niet af dat deze regeling verband houdt met de (uitvoering van de wel als een agentuurovereenkomst te kwalificeren) Masterdealerovereenkomst. Een dergelijk verband maakt niet dat (ook) de 1-guldenregeling als agentuurovereenkomst dient te worden aangemerkt. Dit betekent dat deze grief niet gegrond is."
3.60.2 Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het middel klaagt dat het Hof op basis van bovengenoemde overweging bovendien ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, de vijfde grief van Autosound c.s. in het incidenteel appel geheel ongegrond heeft verklaard en de gevorderde verklaring voor recht ter zake bij eindarrest heeft afgewezen.
3.61 Onderdeel 9.1 klaagt - samengevat - dat het Hof in het kader van de beoordeling of de 1-guldenovereenkomst aangemerkt dient te worden als agentuurovereenkomst, de uitleg van de 1-guldenregeling ten onrechte enkel (althans "in hoofdzaak") gebaseerd heeft op de bewoordingen van die regeling. Aldus zou het Hof een onjuiste maatstaf hebben gehanteerd.
3.62 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers (mede) aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat in de 1-guldenregeling niet enige bemiddeling (door [eiser 2] en [eiser 3]) als agent voor Debitel is opgenomen en dat deze overeenkomst evenmin die strekking heeft. Dat laatste wordt door het onderdeel trouwens uitdrukkelijk onderschreven (eerste alinea).
3.63 Onderdeel 9.2 onder (i) t/m (x)) en onderdeel 9.3 slotalinea's klagen dat het oordeel dat de 1-guldenregeling niet als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt in ieder geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.
3.64 Deze klachten falen. M.i. lopen ze reeds stuk in de omstandigheid dat, als gezegd, Autosound c.s. zelf beamen dat de overeenkomst niet deze strekking had, terwijl niets nuttigs is aangevoerd over eventuele omstandigheden die in andere richting zouden kunnen wijzen.
3.65.1 Hoe dat zij: voor de kwalificatie als agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 lid 1 BW Pro is vereist dat tussen partijen overeengekomen is dat de ene partij (de handelsagent) zich verbindt om bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen. Met onderdeel 9.2 (onder (i) t/m (x)) wordt niet betoogd dat één of meer partijen zich in de 1-guldenovereenkomst verplicht zouden hebben tot het verlenen van bemiddeling bij de totstandkoming van overeenkomsten, zodat de betreffende klachten reeds daarom niet kunnen slagen. Ook hier verdient opmerking dat de eerste alinea van onderdeel 9.1 lijkt te beamen dat [eiser 2] en [eiser 3] dergelijke werkzaamheden inderdaad niet verrichtten.
3.65.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog dat de hier besproken klacht louter is gebaseerd op de stelling dat het hier gaat om een agentuurovereenkomst. Ik leid dat mede af uit de verwijzing naar de uiteenzetting in de toelichting op de vijfde incidentele grief waarin staat:
"Geconcludeerd dient dan ook te worden dat de T-overeenkomst zelf een agentuurovereenkomst is en dat de 1-guldenregeling in combinatie met de T-Overeenkomst als (deel van een) agentuurovereenkomst dient te gelden" (mva p. 74).
3.66 Onderdeel 9.3 klaagt dat het Hof verzuimd heeft om te beslissen op de "subsidiaire en meer subsidiaire vordering" van Autosound c.s. om voor recht te verklaren dat "dat de 1-guldenregeling aangemerkt dient te worden als bedongen provisie door de handelsagent [Autosound] in het kader van haar agentuurovereenkomst met Debitel" (vgl. rov. 2.4, onder 5, tussenarrest). Indien de afwijzing van die vordering besloten zou liggen in de afwijzing van het "anders of meer gevorderde" (zie eindarrest, p. 6, dictum), is die afwijzing volgens het onderdeel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.(6)
3.67 Deze klacht is gegrond. Het Hof heeft vastgesteld (in rov. 2.4, onder 5, tussenarrest) dat Autosound c.s. in hoger beroep (onder meer) gevorderd hebben dat het Hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
"zal verklaren voor recht dat de T-overeenkomst (=Masterdealerovereenkomst, productie 1 bij inleidende dagvaarding) een agentuurovereenkomst is, en dat de 1 Gulden Regeling hetzij geheel zelfstandig een agentuurovereenkomst is, althans in samenhang met de T-overeenkomst als agentuurovereenkomst dient te gelden, althans dat de 1 Gulden Regeling aangemerkt dient te worden als bedongen provisie door de handelsagent Autosound in het kader van haar agentuurovereenkomst met Debitel".
3.68 Het Hof heeft geoordeeld dat de 1-guldenregeling niet als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt. Ook het gegeven dat die regeling verband houdt met de (uitvoering van de) Masterdealerovereenkomst brengt naar oordeel van het Hof niet mee dat de 1-guldenregeling als agentuurovereenkomst kan worden aangemerkt (zie rov. 4.11 tussenarrest). Gezien deze oordelen diende het Hof tevens te beslissen op genoemde meer subsidiaire vordering om voor recht te verklaren "dat de 1 Gulden Regeling aangemerkt dient te worden als bedongen provisie door de handelsagent Autosound in het kader van haar agentuurovereenkomst met Debitel". Nu uit de arresten van het Hof niet blijkt dat het die vordering heeft beoordeeld en het bovendien onaannemelijk is dat het Hof die vordering zonder motivering en zonder nadere vermelding heeft willen afwijzen, moet mijns inziens worden aangenomen dat het Hof inderdaad verzuimd heeft om op die meer subsidiaire vordering te beslissen.(7)
3.69 Hierbij verdient nog opmerking dat Autosound c.s. er op p. 35 van de cassatiedagvaarding op wijzen dat en waarom zij belang bij deze klacht hebben. Debitel heeft dat in haar s.t. niet bestreden.
3.70 Het tiende middel keert zich tegen rov. 4.12 van het tussenarrest. Daarin bespreekt het Hof de vordering van Autosound c.s. om voor recht te verklaren "dat Debitel onrechtmatig handelt althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens eisers door niet tijdig en niet juist informatie te verstrekken over het aantal voor vergoedingen in aanmerking komende abonnementen en de vergoedingen waarop eisers recht hebben."(8) Het Hof heeft deze vordering afgewezen op de volgende grond:
"4.12 De zesde grief heeft betrekking op de afwijzing van de vordering van Autosound c.s. zoals in het bestreden vonnis onder 3.1 sub e vermeld, in rechtsoverweging 4.28 en de beslissing in 5.8 van dat vonnis. Autosound c.s. laten in eerste aanleg, maar ook in dit hoger beroep na (voldoende) concreet te stellen op welk(e) moment(en) Debitel te laat informatie heeft verstrekt over welke abonnementen en welke vergoedingen en in welke mate die informatie niet juist is, terwijl - gelet ook op de brief van Debitel van 16 april 2004, productie 9 bij de inleidende dagvaarding - vast staat dat Debitel in het verleden bereid en in staat is gebleken geconstateerde onjuistheden te corrigeren en daaruit voortvloeiende nabetalingen te verrichten. Bij deze stand van zaken komt het hof aan het oordeel in hoeverre Debitel als gevolg van dergelijk gedrag (toerekenbaar) jegens Autosound c.s. tekortschiet dan wel onrechtmatig handelt, niet toe. Derhalve faalt ook deze grief. In dat verband overweegt het hof nog dat het de eigen keuze van Autosound c.s. is geweest om dit deel van de vordering in zeer brede, algemene termen te formuleren en te onderbouwen, hetgeen aan het hof de mogelijkheid ontneemt in voldoende concrete mate te onderzoeken in hoeverre de verwijten die Autosound c.s. aanduiden maar niet uitwerken juist (zouden kunnen) zijn."
3.71.1 Het middel brengt hier, naar de kern genomen, tegen in
a. dat wél voldoende is aangevoerd (onderdeel 10.1);
b. de principaal moet opgave doen van de verschuldigde provisie. Welnu, Debitel verstrekt "(telkens) geen opgave" zodat het Hof de informatieplicht "in feite omdraait". Autosound c.s. hebben de informatie die het Hof nodig acht niet en juist daarom is afgifte gevraagd (onderdeel 10.2 en 10.5);
c. in het kader van de 1-guldenregel zijn al heel lang geen betalingen verricht (onderdeel 10.2);
d. het Hof heeft het bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd (onderdeel 10.3);
e. onbegrijpelijk is waarop het oordeel dat Debitel in het verleden bereid was om geconstateerde onjuistheden te corrigeren is gebaseerd. De in rov. 4.12 genoemde prod. 9 kan dat oordeel niet dragen. Uit de bereidheid om ruim € 87.000 BTW terug te betalen, kan niet worden afgeleid dat eenzelfde bereidheid bestaat om een veel groter bedrag terug te betalen (onderdeel 10.4).
3.71.2 Onderdeel 10.3 ventileert nog ongenoegen over andere rechtsoverwegingen maar mij is niet goed duidelijk waarom dat van belang is bij de beoordeling van klachten gericht tegen rov. 4.12.
3.72 Als ik het goed zie dan moet de feitelijke grondslag voor de klachten worden gevonden in de in voetnoot 76 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen. Het is op zich juist dat Alsound c.s. hebben gesteld dat Debitel tekort is geschoten. Dat betoog is in zoverre feitelijk onderbouwd dat zij gewagen van een sterke terugval van het aantal aansluitingen na de migratie. Op p. 6 en p. 16/prod. 10 (als van de Hoge Raad en de wederpartij kan worden gevergd daarin zelf te gaan zoeken wat wellicht het betoog van Alsound c.s. zou kunnen schragen) van de inleidende dagvaarding worden enkele voorbeelden genoemd "ter beperking van de lengte van deze dagvaarding". De overige stellingen doen m.i. in dit verband niet ter zake of leggen hooguit heel weinig gewicht in de schaal (zoals inleidende dagvaarding p. 14 i.f./15 bovenaan). Dat geldt ook voor de 39 voorbeelden "van de duizenden" over de aspecten waarin Alsound c.s. tekort zouden zijn gekomen omdat Debitel - kort gezegd - lopende overeenkomsten heeft beëindigd en buiten Alsound om nieuwe is aangegaan(9) omdat uit het voorafgaande blijkt dat Debitel die vrijheid had. Het onderdeel doet geen beroep op latere stellingen waarin het betoog in de inleidende dagvaarding wordt uitgewerkt.
3.73 Ik zou niet willen uitsluiten dat het Hof op basis van de niet steeds even duidelijke stellingen, vermeld onder 3.72, tot een ander oordeel had kunnen komen dan waartoe het is geraakt. Gezien de grote vrijheid van de feitenrechter bij de uitleg van gedingstukken kan evenwel niet worden gezegd dat zijn uitleg dat Alsound c.s. in hun stelplicht tekort zijn geschoten onbegrijpelijk is. Daarmee valt het doek over de onder 3.71.1 onder a-c weergegeven klachten.
3.74 Eenmaal aannemend dat Alsound c.s. in hun stelplicht tekort zijn geschoten, was het Hof volgens vaste rechtspraak niet gehouden het bewijsaanbod te honoreren.
3.75 Voor de onder 3.71.1 sub e genoemde klacht valt inhoudelijk zeker iets te zeggen. Maar dat helpt Alsound c.s. niet nu de rest van rov. 4.12 's Hofs oordeel zelfstandig kan dragen.
3.76 Het elfde middel betoogt dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze of zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld zoals weergegeven in rov. 4.13 van het tussenarrest en op grond daarvan de zevende grief van Autosound c.s. in incidenteel appel heeft verworpen en de gevorderde verklaring voor recht ter zake in het eindarrest heeft afgewezen.
3.77 Bij de behandeling van deze klachten hebben Alsound c.s. geen enkel belang. De klachten richten zich namelijk tegen rov. 4.13 van het eindarrest en tegen de daarin genoemde verwerping van de zevende grief in het incidentele appel. Die zevende grief was op haar beurt gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.25 - 4.26 van het vonnis van 23 mei 2007, waarin de Rechtbank oordeelde dat de vorderingen zoals weergegeven in rov. 3.1 onder f en g van haar eindvonnis "niet toewijsbaar zijn voor zover het betreft de opgave en betaling van provisie die gemoeid is met de hier bedoelde verwijten [zoals genoemd in rov. 4.2, onder I, II, III en VII] aan het adres van Debitel." De vorderingen zoals weergegeven in het vonnis van de Rechtbank in rov. 3.1 onder f en g houden in, kort gezegd: (f) een vordering om Debitel te bevelen om opgave te doen van de verschuldigde provisies over de periode van 1 september 2002 tot aan een maand voorafgaand aan die waarin het vonnis wordt gewezen; en (g) een vordering om Debitel te veroordelen tot betaling van hetgeen zij blijkens die genoemde opgave nog verschuldigd is.
3.78 Uit het dictum van het vonnis blijkt echter dat de Rechtbank de vorderingen zoals vermeld in rov. 3.1 onder f en g - naar ik begrijp: op andere gronden - toch heeft toegewezen (zie dictum onder 5.3, 5.4, 5.5). In hoger beroep is deze toewijzing (voor zover Autosound c.s. daarbij nog belang hebben; zie rov. 2.7 eindarrest) in stand gebleven (zie eindarrest, p. 5, dictum, alinea's 4, 5 en 6).
3.79.1 Ten gronde en ten overvloede: anders dan het middel aanvoert, heeft het Hof niet geoordeeld
a. dat "Debitel geen wanprestatie kan hebben gepleegd als zij maar telkens weer bereid blijft haar fouten te corrigeren" en evenmin dat
b. "het (eventuele) bestaan van een of meer andere oorzaken naast de door ASN CS gestelde oorzaak een toewijzing van de vordering (...) in de weg zou moeten staan".
3.79.2 Het Hof heeft wél geoordeeld dat de feitelijke situatie, zoals nader uitgeschreven in rov. 4.13, zo complex is dat fouten die in indviduele gevallen zijn gemaakt in de weg staan aan toewijzing van de "verstrekkende vordering". Dat wél gegeven oordeel wordt niet bestreden.
3.80 Dit brengt ons alweer bij de slotklacht (middel 12). Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod van Autosound c.s. gepasseerd moet worden omdat partijen geen voldoende concrete stellingen hebben ingenomen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (zie rov. 4.14 tussenarrest en rov. 2.10 eindarrest). Het middel klaagt dat het Hof daarmee ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, zes in het middel nader uitgeschreven "essentiële stellingen" van Autosound c.s. gepasseerd heeft.
3.81.1 Debitel heeft - het strekt haar tot eer - er in haar s.t. geen punt van gemaakt dat de cassatiedagvaarding niet aangeeft waar het bewijsaanbod is gedaan. Daarom kan blijven rusten of sprake is van een weggevallen voetnoot, zoals de "schriftelijke reactie" van mr Speijdel onder 14 aanvoert.
3.81.2 Dat klemt eens te meer nu dit bewijsaanbod in de mva gemakkelijk is te vinden op de plaats waar men dit zou verwachten en onder een duidelijk, vet gedrukt en onderstreept, kopje. Daar komt, voor zover nodig, nog bij dat de onderdelen 2.18 en 3.5 hier wél naar verwijzen.
3.82 Als ik het goed begrijp dan zou in het onder 3.81 genoemde bewijsaanbod zijn te lezen dat het betrekking had op de in de "toelichting" op het middel genoemde stellingen. Ik kan dat er evenwel niet in lezen. Daarop loopt de klacht stuk.
3.83 Voor zover de voetnoten bij de stellingen achter het tweede en vijfde liggend streepje verwijzen naar de vordering in reconventie wordt miskend dat het anterieure bewijsaanbod daarop geen betrekking heeft. Voor zover voetnoot 97 nog verwijst naar "randnummer 3.6" kan ik er niet op ingaan omdat ik dat niet heb kunnen vinden.
4. Bespreking van de klachten in het incidentele cassatieberoep
4.1 Het incidentele middel richt zich tegen rov. 2.7 van het eindarrest inhoudende - kort gezegd - dat de beëindiging van de 1-guldenregeling per 7 december 2006 niet de consequentie heeft dat de betalingsverplichtingen uit hoofde van die regeling eindigen voor nog doorlopende abonnementen. Daarom heeft het Hof een verklaring voor recht gegeven en Debitel veroordeeld om van die betalingsverplichtingen aan Autosound c.s. opgave te doen (zie eindarrest, p. 5, alinea's 2 en 4).
4.2 Het middel klaagt dat het Hof met het onder 4.1 genoemde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens het middel heeft de Rechtbank, zoals het Hof in rov. 2.7 eindarrest ook oordeelt, in rov. 4.12 van haar vonnis van 23 mei 2007 geoordeeld dat Debitels opzegging van de 1-guldenregeling (per 7 december 2006) het einde markeert van de verplichtingen van Debitel tot opgave en betaling van provisie op basis van de 1-guldenregeling. Autosound c.s. zouden tegen dat oordeel in incidenteel appel geen grief hebben aangevoerd. Autosound zouden in incidenteel appel uitsluitend in een geheel andere context de "geïsoleerde en onuitgewerkte detailstelling" hebben aangevoerd dat ondanks de opzegging van de 1-guldenregeling de verplichting tot betaling van provisievergoedingen voor reeds afgesloten abonnementen doorloopt. Volgens het middel heeft Debitel daaruit niet begrepen en behoefde zij daaruit ook niet te begrijpen, dat Autosound c.s. beoogden genoemd oordeel van de Rechtbank te bestrijden. Dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overtreden, zou te meer klemmen nu het Hof in het tussenarrest de incidentele grieven van Autosound c.s. reeds "voorbehoudsloos" zou hebben verworpen. Van een door Debitel geaccepteerde verruiming van de rechtsstrijd zou bovendien geen sprake zijn geweest.(10)
4.3 Strikt genomen ketst deze klacht reeds af op rov. 2.6. Daarin oordeelt het Hof immers dat het daarna de consequenties zal "weergeven van hetgeen bij het tussenarrest en in het voorafgaande" is beslist. Dat oordeel wordt niet bestreden. Daarmee staat cassatietechnisch dus vast dat hetgeen volgt daarvoor al is beslist.
4.4.1 Ten gronde: Autosound c.s. hebben na eiswijziging in hoger beroep (onder meer) gevorderd te bevelen "dat Debitel, na betekening van het te dezen te wijzen arrest, zolang Autosound c.s. (althans [eiser 2] en [eiser 3]) nog aanspraak hebben op (maandelijkse) provisie krachtens de 1 Gulden Regeling maandelijks een schriftelijke, gespecificeerde en volledig correcte, opgave verstrekt van die provisie [...]" (zie tussenarrest, rov. 2.4, onder 4; MvA, p. 81 onder 4). Voorts hebben zij in hun MvA aangegeven dat hun vordering in hoger beroep tevens betrekking had op betalingsverplichtingen die na de beëindiging van de 1-guldenregeling nog uit die overeenkomst zouden voortvloeien (zie in ieder geval MvA p. 79 onder (b) en vooral p. 75-76 onder ix).
4.4.2 Mogelijk muntten de onder 4.4.1 genoemde uiteenzettingen niet uit door een overmaat aan helderheid, maar het Hof kon deze zo verstaan als het klaarblijkelijk heeft gedaan. Om de in de klacht genoemde reden had het Hof ook een tegengesteld oordeel kunnen vellen, maar gezien de grote vrijheid die de feitenrechter heeft bij de uitleg van gedingstukken valt zijn oordeel m.i. te billijken. Bezien tegen deze achtergrond mislukt de klacht.
4.5 Het middel mondt uit in de stelling dat de klacht temeer klemt nu in rov. 4.7-4.13 de klachten van Autosound c.s. "voorbehoudsloos" zijn verworpen en Debitel nadien geen verruiming van de rechtsstrijd heeft aanvaard.
4.6.1 Uit rov. 4.7 - 4.13 valt m.i. niet met voldoende zekerheid af te leiden dat het Hof alle grieven van Autosound c.s. "voorbehoudloos" heeft verworpen. Noch het middel, noch ook de s.t. of de dupliek, geven aan waaruit dat zou blijken.
4.6.2 Zoals al aangegeven, zag het Hof dat zelf ook niet zo; zie onder 4.3 Daarom gaat ook deze klacht m.i. niet op.
Conclusie
Deze conclusie strekt
* in het principale cassatieberoep tot vernietiging en
* in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Deze feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het eindvonnis van de Rechtbank Utrecht van 23 mei 2007. Ook het Hof is daarvan blijkens rov. 3 van zijn tussenarrest van 30 maart 2010 uitgegaan.
2 De Rechtbank verdient m.i. lof voor de heldere wijze waarop zij dit moeilijk grijpbare geschil heeft beoordeeld en weergegeven.
3 Zie in dit verband de partijaanduidingen in de kop van het vonnis in eerste aanleg van 23 mei 2007.
4 De klacht citeert deze overweging tot de voorlaatste volzin.
5 Idem de mvg onder 117 met verwijzing naar een niet bestaande voetnoot.
6 Dit tweede onderdeel van de klacht is te vinden in de cassatiedagvaarding, p. 34, voetnoot 74.
7 Vgl. HR 10 april 2009, LJN BH2465, NJ 2009/183, rov. 4.2, waarin ten overvloede wordt overwogen dat "aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv Pro. ook kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het 'meer of anders' gevorderde dan wel verzochte bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft."
8 Zie voor deze vordering het vonnis van 23 mei 2007, rov. 3.1 onder (e), alsmede de verwijzing daarnaar in het tussenarrest van 30 maart 2010, rov. 2.4, onder 9.
9 Inleidende dagvaarding p. 11 en 12.
10 De klacht doelt hier kennelijk op een eventuele verruiming van de rechtsstrijd welke zou hebben plaatsgevonden ná de indiening door Autosound c.s. van de MvA/MvG van 2 december 2008.