Conclusie
Zaaknr. 11/04654
Mr M.H. Wissink
Zitting: 25 mei 2012
conclusie inzake:
Gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam)
(hierna: de Gemeente)
tegen
Coöperatieve Werkgemeenschap Utopia U.A.
(hierna: Utopia)
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak gaat over de tussen de Gemeente en Utopia gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Deze huurovereenkomst ziet op meerdere ruimtes die feitelijk grotendeels worden gebruikt als woonruimte dan wel als bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a BW (hierna: 230a-bedrijfsruimte) en voor een klein deel feitelijk worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro (hierna: 290-bedrijfsruimte). De Gemeente heeft de rechter verzocht op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW Pro een deskundige te benoemen die een advies kan uitbrengen omtrent de nadere huurprijs voor de als 290-bedrijfsruimte in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde (een dergelijk advies is een vereiste voor de ontvankelijk van een verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 BW Pro). In dit verband is de vraag gerezen welk huurregime van toepassing is en in het bijzonder of de 290-bedrijfsruimtes kunnen worden afgesplitst zodat daarop het regime van de artikelen 7:290 e.v. BW kan worden toegepast. In zijn in cassatie bestreden beschikking van 21 juli 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage deze laatste vraag ontkennend beantwoord en de Gemeente daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
1.2 Het gerechtshof 's-Gravenhage is uitgegaan van de door de kantonrechter bij tussenbeschikking van 24 augustus 2009 vastgestelde feiten. Het hof heeft deze feiten in rov. 2.1 t/m 2.12 van zijn beschikking van 21 juli 2011 als volgt geresumeerd.
(i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex gelegen aan de Watertorenweg 160-180 te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een vijftal hallen.
(ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van Pro de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia.
(iii) In de verschillende gebouwen is (sedertdien) zowel woonruimte als ook bedrijfsruimte - zowel 290- als 230a-bedrijfsruimte - gerealiseerd.
(iv) In hal 0 is een voor het publiek toegankelijk cafébedrijf "Tom Tom" gevestigd. In het watertorengebouw is op de begane grond een voor het publiek toegankelijk restaurant gevestigd. Blijkens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is dit een en ander het geval sedert 8 april 1986 en 29 juli 1997.
(v) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW.
(vi) In voormelde huurprijs is (nog) niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene huurverhoging op het moment waarop de overeengekomen, door de Gemeente te realiseren, restauratiewerkzaamheden geheel zijn afgerond. Exclusief hal 4 (die door de Gemeente rechtstreeks aan een derde wordt gefactureerd) zou die verhoogde huur - volgens een brief van de Gemeente van 7 juni 1988 waarin de op 30 mei 1988 (onweersproken) tussen partijen gemaakte afspraken worden bevestigd - op dat moment, dus exclusief nadien toepasselijke indexeringen - f 65.000,= ofwel afgerond € 29.496,= per jaar gaan bedragen.
(vii) Van het gehuurde is feitelijk 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als 230a-bedrijfsruimte en 5% (de hierboven sub (iv) bedoelde ruimtes) als 290-bedrijfsruimte.
(viii) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar. Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer:
"De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven."
(ix) In de brief van de Gemeente (OntwikkelingsBedrijf Rotterdam) aan Utopia van 3 april 2006 geeft de Gemeente aan de huurovereenkomst te willen splitsen teneinde (onder meer) duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot het toepasselijke huurregiem en biedt daartoe twee mogelijkheden:
- de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of
- de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimtes en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimtes.
In de brief wordt voorts aangegeven dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau.
(x) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.
1.3 In zijn tussenbeschikking van 23 september 2008 stelde de kantonrechter voorts vast:
- de levering van gas en elektra aan het gehele complex wordt geregistreerd via één meter en op één factuur afgerekend;
- de WOZ-belasting wordt met één aanslag voor het gehele complex opgelegd.
1.4 Bij verzoekschrift van 17 augustus 2007 heeft de Gemeente de rechtbank te Rotterdam (sector kanton. locatie Rotterdam) verzocht op grond van artikel 7:304 lid 2 BW Pro een deskundige te benoemen, aangezien zij van oordeel was dat de huur voor, voor zover in cassatie nog van belang, de bij 1.2 onder (iv) als 290-bedrijfsruimtes in gebruik zijnde gedeeltes van het gehuurde niet meer aansloot bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag was. Utopia heeft verweer gevoerd.
1.5 De kantonrechter verwierp in zijn tussenbeschikking van 23 september 2008 het standpunt van Utopia dat het woonruimteregime van toepassing is op het gehele complex (rov. 4.5) en beval een descente van de door de Gemeente genoemde bedrijfsruimten, welke op 14 november 2008 plaatsvond. Bij beschikking van 24 augustus 2009 heeft de kantonrechter het verzoek van de Gemeente gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van Koophandel te Rotterdam tot deskundige benoemd.
1.6 Utopia heeft tegen deze beschikkingen beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. De Gemeente heeft zich verweerd. Bij beschikking van 21 juli 2011 (LJN BR3070, WR 2012/32) heeft het hof de bestreden beschikkingen vernietigd en de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard. De grieven van Utopia richtten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:304 lid 2 BW Pro van toepassing is (rov. 3). In rov. 6 overwoog het hof:
"6. Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is. Het hof is van oordeel dat dit hier niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld (kort gezegd) dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen destijds in gebruik heeft gekregen als woon- werkobject, dat Utopia met een lening van de Gemeente de afgelopen jaren werkzaamheden heeft verricht om die gebouwen - aan zowel de binnen- als de buitenzijde - geschikt te maken voor het wonen en werken van de leden van Utopia, alsmede dat partijen hebben besloten om hun onderlinge verhouding te wijzigen in een huurrelatie waartegenover de Gemeente de aan Utopia verstrekte lening kwijtscheldt als betaling voor de door Utopia verrichte werkzaamheden tot behoud en verbetering van de gebouwen.
b. Zoals ook in art. 3. van de huurovereenkomst is vermeld, had Utopia het gehuurde destijds in meer of mindere sloopstaat aanvaard. In art. 12. van de huurovereenkomst is vermeld dat partijen hun wederzijdse vorderingen - te weten het door Utopia van de Gemeente geleende bedrag om het gehuurde geschikt te maken voor woon en werk, enerzijds, en de tegenvordering van Utopia in verband met het gepleegde buitenonderhoud en de verbeteringen, anderzijds - daarbij hebben gecompenseerd.
c. Bij voormelde considerans/bepalingen van de huurovereenkomst is geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van de in gebruik cq. in huur gegeven gebouwen. Het betreffende complex werd daarbij aldus door partijen steeds als één geheel beschouwd.
d. In art. 3 van Pro de huurovereenkomst is bepaald dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden. Ook daar wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde en wordt het gehuurde aldus door partijen als één geheel beschouwd.
e. Ook bij de bepaling van de huurprijs wordt in art. 2 van Pro de huurovereenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Ook bij de huurprijs zoals die definitief zal worden vastgesteld na afronding van de restauratiewerkzaamheden door de Gemeente wordt uitgegaan van één bedrag. Met betrekking tot de vaststelling van dat bedrag is aangegeven dat daarbij rekening zal worden gehouden met een "bandbreedte" voor de "woonlasten per lid van Utopia", waarbij onder "woonlasten" wordt verstaan "huur voor werk- en woonruimte, gebruikerslasten, binnenonderhoud, energieverbruik voor verlichting, ruimteverwarming, huishoudelijk gebruik en warm water", derhalve een bedrag dat niet wordt gesplitst tussen een woon- en een werkdeel.
Voorts is daarbij bepaald dat voor de huurberekening wordt uitgegaan van 15 leden, derhalve ongeacht de feitelijke situatie. Blijkens de hierboven sub 2.6. bedoelde brief van de Gemeente is toen ook daadwerkelijk één huurprijs voor het geheel vastgesteld.
f. De Gemeente heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het gebruik dat Utopia (via haar leden) van het gehuurde maakt als zodanig uit hoofde van de huurovereenkomst niet is toegestaan, zodat het hof er van uit gaat dat dit gebruik binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt.
g. Onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld.
h. Voorts staat vast dat er voor het complex één energie-aansluiting en één wateraansluiting is, alsmede dat de verwarming plaatsvindt met één gemeenschappelijke ketel.
i. Tot de statutaire doelstelling van Utopia behoort blijkens haar statuten - zowel destijds als na de wijziging daarvan in 2006 - het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en wil zij dat doel onder meer bereiken door het beheren van het onderhavige complex waarin haar leden kunnen wonen en werken.
j. Evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dergelijke activiteiten ook stimuleert.
k. Alles bij elkaar genomen is er naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn. Haviltexcriterium - destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou de (continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen.
l. Het bovenstaande wordt niet anders - en leidt ook niet tot het oordeel dat het als één geheel blijven beschouwen (lees: niet splitsen in vorenbedoelde zin) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten (café c.q. restaurant) enerzijds en het feit dat de exploitanten van het café resp. (één van de) vennoten van de v.o.f. die het restaurant exploiteren niet ook op het complex wonen anderzijds. Weliswaar is het verband tussen de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 6. onder i.) en de aard van deze bedrijfactiviteiten op zijn zachtst gezegd wat dun geworden. Echter, de statuten zoals deze inmiddels luiden maken een wat ruimer gebruik mogelijk dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst, mits met instemming van de algemene vergadering van Utopia. Verder voorzien de statuten inmiddels in werk-leden, woonleden en woon-werkleden, waarbij de eerste twee ieder één stem hebben en de laatste twee. Het gaat echter nog steeds om leden van Utopia en - heel belangrijk - het café en het restaurant gebruiken tezamen onweersproken niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex. Tot slot weegt ook hetgeen hierboven sub 6. onder f. is overwogen mee."
1.7 De Gemeente heeft bij verzoekschrift van 21 oktober 2011, welke op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Utopia heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1.1 Bij de beoordeling van het middel kan het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
2.1.2 Het gaat in deze zaak om één huurovereenkomst waarbij het gehuurde meerdere gebouwen omvat waarvan de ruimtes feitelijk worden gebruikt als woonruimte (57,2%), 230a-bedrijfsruimte (29,2%) en 290-bedrijfsruimte (5%), aldus de in cassatie niet bestreden rov. 2.7 en 4.(1) Er is dus sprake van een zogenaamde 'gemengde huurovereenkomst'.(2)
2.1.3 Art. 6:215 BW Pro bepaalt dat indien een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.
Hoewel artikel 6:215 BW Pro volgens het hof van toepassing is, (3) biedt deze bepaling in casu geen uitkomst omdat cumulatie van de verschillende toepasselijke, veelal dwingendrechtelijke, bepalingen van de afzonderlijke huurregimes niet goed mogelijk is, aldus de in cassatie niet bestreden rov. 5.
2.1.4 Beoordeeld moet daarom worden of splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is, aldus het hof in rov. 6.
Het middel bestrijdt wel de maatstaf die het hof in rov. 6 heeft toegepast om de mogelijkheid van splitsing te beoordelen (en bevat verder klachten over de motivering van het oordeel van het hof in rov. 6), maar bestrijdt niet het oordeel dat de mogelijkheid van splitsing moet worden onderzocht. De vraag of de rechter de mogelijkheid van splitsing moet onderzoeken alvorens toepassing te geven aan de bij 2.3 e.v. bedoelde verwijzingsregels (waarover het verzoekschrift tot cassatie in nr. 3.6 een beschouwing bevat) is derhalve in cassatie niet aan de orde.(4)
2.2.1 Voor zover splitsing mogelijk is, kan per (gedeelte van) een gebouw worden vastgesteld welk huurregime van toepassing is; dit regime wordt dan bepaald door het betreffende enkelvoudige gebruik daarvan als woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte.
Voor zover het gebouw - of in casu: het complex van gebouwen - als één geheel moet worden beschouwd, is daarop één huurregime van toepassing. Welk regime dat is, moet worden bepaald aan de hand van de hierna bij 2.4 en 2.5 te noemen verwijzingsregels.
Denkbaar is dat volledig kan worden gesplitst tot op het niveau van (gedeelten van) gebouwen met een enkelvoudig gebruik. Denkbaar is ook dat splitsing ten aanzien van bepaalde (gedeelten van) gebouwen wel mogelijk is en ten aanzien van andere niet is, zodat in die laatste gevallen gebruik moet worden gemaakt van verwijzingsregels om het toepasselijke huurregime vast te stellen. Denkbaar is ten slotte ook, als vermeld, dat splitsing in het geheel niet mogelijk is.
2.2.2 Hoewel het in deze zaak gezien de inzet van de procedure in het bijzonder ging om de status - en dus (af)splitsbaarheid - van het restaurant en het café, heeft het hof blijkens rov. 6, eerste alinea en onder k, een oordeel gegeven over de splitsbaarheid van het gehele complex.
2.2.3 Het hof heeft niet alleen de splitsingsvraag ontkennend beantwoord. Het heeft ook geoordeeld dat in de situatie waarin het complex als één geheel moet worden beschouwd (lees: waarin moet worden uitgegaan van niet-splitsen in hierboven bedoelde zin) er geen sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen van art. 7:290 e.v. moeten worden toegepast. Dit oordeel ligt besloten in rov. 7 en wordt als zodanig door het middel niet bestreden. De bezemklacht van het middel richt zich weliswaar ook tegen rov. 7, maar doet dat slechts voortbouwend op de eerdere klachten, die bestrijden dat het hof kon oordelen dat in casu niet gesplitst kan worden.
2.2.4 Het hof heeft echter geen oordeel gegeven over de vraag welk huurregime wel van toepassing is op het complex.
Utopia heeft in appel verdedigd dat sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen inzake huur van woonruimte moeten worden toegepast. Haar tweede grief richtte zich tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter in rov. 4.5 van diens tussenbeschikking van 23 november 2008. Het hof heeft volstaan met het oordeel, dat niet gesplitst kan worden, waaraan het in rov. 8 de gevolgtrekking heeft verbonden dat de Gemeente niet ontvankelijk zal worden verklaard "in haar op (uitsluitend) de toepasselijkheid van het huurregiem voor 290-huur gebaseerde verzoek". Over de vraag of op de huurovereenkomst de bepalingen inzake huur van woonruimte moeten worden toegepast, behoefde het hof dus geen antwoord te geven.
In het verzoekschrift tot cassatie onder 4.9 merkt de Gemeente overigens op dat het in de rede ligt aan te nemen dat op het gehele complex het woonruimteregime moet worden geacht van toepassing te zijn. De Gemeente vraagt zich in dat verband af of een voorstel tot huurprijswijziging van de Gemeente wel (in voldoende mate) in het systeem van artikel 7:250 e.v. BW kan worden gepast en acht het niet wenselijk dat de huurders van de bedrijfsruimten - ondernemers - aanspraak kunnen maken op de verstrekkende huurbescherming van het woonregime.(5) In het verweerschrift in cassatie nr. 39 wordt namens Utopia kort gereageerd op de door de Gemeente genoemde consequenties van toepasselijkheid van het woonruimteregime. In feitelijke instanties is geen debat geweest over de door de Gemeente in het onderhavige geval gevreesde complicaties bij (eventuele) toepasselijkheid van het woonruimteregime (althans verwijst het verzoekschrift tot cassatie niet naar vindplaatsen in de stukken van de voorgaande instanties waaruit van zulk een debat zou blijken). Reeds daarom is daarvoor in cassatie geen plaats.
2.3 Zoals vermeld bij 2.2.1, zijn in de rechtspraak een aantal verwijzings- ofwel voorrangsregels ontwikkeld om bij een (niet-gesplitste en dus nog) gemengde huurovereenkomst aan te wijzen welk regime op de gehele huurovereenkomst van toepassing is. Ik stip deze verwijzingsregels kort aan, omdat het middel op enkele daarvan een beroep doet in het kader van de door het hof bij de splitsingsvraag (het opwerpen waarvan, zoals vermeld, in cassatie niet ter discussie staat) aan te leggen maatstaf.
2.4 Bij samenloop van 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte dient te worden bezien of het gehuurde mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW Pro, in welk laatste geval het huurregime voor 290-bedrijfsruimte de overeenkomst beheerst.(6)
Bij samenloop van woonruimte en 230a-bedrijfsruimte "dient het gehuurde slechts dan niet in zijn geheel als woonruimte te worden aangemerkt indien het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is, bij welke afweging in het bijzonder betekenis toekomt aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken".(7)
Bij deze verwijzingsregels gaat het om de keuze tussen toepasselijkheid van het regime dat geldt voor 230a-bedrijfsruimte en een huurregime dat de huurder meer bescherming biedt.(8)
2.5 In geval van samenloop van woonruimte en 290-bedrijfsruimte wordt het toepasselijk huurregime aangewezen aan de hand van de verwijzingsregel, dat beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.(9)
Bij deze samenloop moet ook rekening worden gehouden met artikel 7:290 lid 3 BW Pro. Door wetsduiding wordt de afhankelijke(10) woning (evenals "onroerende aanhorigheden") namelijk ook gerekend tot de 290-bedrijfsruimte.
Over de afhankelijke woning is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt: "Bij een afhankelijke woning gaat het erom dat de woning niet zonder overwegende bezwaren door een andere dan de huurder van de bedrijfsruimte kan worden gebruikt waarbij zowel bouwtechnische als bedrijfseconomische en functionele overwegingen een rol spelen".(11) Daarbij is verwezen naar HR 24 januari 1997, LJN ZC2255, NJ 1997/558 (Tokkie/Michael). In die zaak overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van de rechtbank, dat geen sprake was van een dergelijke woning omdat niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig was, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.(12)
2.6 Ik vermeld nog dat situaties waarin sprake was van gebruik als woonruimte, 230a-bedrijfsruimte en 290-bedrijfsruimte enige malen aan Uw Raad zijn voorgelegd. In de beide hieronder genoemde zaken ging het echter niet om de splitsingsvraag c.q. de daarbij te hanteren maatstaf.
HR 16 december 1994, LJN ZC1588, NJ 1995/185 (Huting/Peters) betrof de verhuur van een winkel-woonhuis met bakkerij. De huurder exploiteerde de winkel als bakkerswinkel, maar gebruikte de als bakkerij ingerichte werkruimte slechts als opslagplaats. De woonruimte verhuurde hij onder. De rechtbank achtte art. 7A:1632a BW (thans 7:303 BW) van toepassing op alle ruimten. De klacht, dat de voornoemde bepaling uitsluitend van toepassing was op 1624- (thans: 290-) bedrijfsruimte, en niet op het woonhuis, de garages en de bakkerij faalde. Uw Raad overwoog: "3.3 (...). Klaarblijkelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat de onroerende zaak als één geheel is verhuurd en dat de woonruimte moet worden aangemerkt als een "onzelfstandige woning" in de zin van art. 1624 (oud) BW, en dat derhalve de vaststelling van de huurprijs op het geheel, en dus mede op de woonruimte en de andere niet als winkel in gebruik zijnde ruimten, betrekking heeft." Dit uitgangspunt gaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.(13)
HR 25 april 2003, LJN AF4616, WR 2003/52 ([A]/'t Sweiland) betrof een verhuur van een terrein met jachthaven, mede omvattende een woonhuis, loodsen ten behoeve van winterstalling van schepen, reparatieplaats en een kantoor waarin verkoop van roerende zaken aan derden plaatsvindt, en ligplaatsen. De vraag was of het terrein als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW moest worden aangemerkt. De rechtbank kwam tot de conclusie dat, beoordeeld naar zowel de bestemming van het gehuurde, krachtens geldende overeenkomst, als naar het aandeel in de omzet en in de oppervlakte van de bedrijfsruimte, de niet 1624-bedrijfsactiviteiten overheersten, zodat huurovereenkomst werd beheerst de Huurwet. Datzelfde geldt ook voor de woning die van het gehuurde deel uitmaakt, omdat deze als onzelfstandige woonruimte moest worden aangemerkt. In cassatie werd geklaagd, dat in het licht van de beschermende strekking van art. 7A:1624 e.v. sprake moest zijn van duidelijke ondergeschiktheid van de 'art. 7A:1624-activiteiten' ten opzichte van de 'Huurwetactiviteiten', hetgeen niet aan de orde zou zijn nu 30-35% van de omzet van 't Sweiland van kleinhandels- en ambachtsactiviteiten afkomstig was en dat een groot gedeelte van de gehuurde oppervlakte mede voor die activiteiten werd gebruikt. A-G Keus meende in zijn conclusie sub 2.9-2.10 dat de klacht diende te falen, kort gezegd, omdat de rechtbank de bij 2.4 bedoelde verwijzingsregels voor (thans) 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte had toegepast. Uw Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO Pro.
Maatstaf
2.7 Onderdeel 4.1 bevat een rechtsklacht, die is gericht tegen de eerste alinea van rov. 6. Het hof zou daarin een onvolledige maatstaf hebben gehanteerd. Nu vast stond dat het restaurant en café 290-bedrijfsruimten zijn en het debat zich toespitste op de verhouding tussen de 290-bedrijfsruimten en de ruimten met een woonfunctie, had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken:
"of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaat dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt." (cursivering in het middel).
Volgens het middel (nrs. 4.1 jo 3.7) wordt de zojuist omschreven maatstaf in de vakliteratuur afgeleid uit de arresten Tokkie/Michael en Van Oest/Redevco inzake de afhankelijke woning. Het middel wijst daarbij in het bijzonder op H.J. Rossel in T&C Huurrecht (2010), art. 7:290, aant. 2 sub e. Volgens het middel ligt toepassing van deze maatstaf in dit geval voor de hand, omdat zowel bij de vraag of een woning als afhankelijk moet worden gekwalificeerd in de zin van art. 7:290 lid 3 BW Pro als bij de vraag of een gemengde huurovereenkomst zich laat afsplitsen, het erop aankomt of aan deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Ook zou dit criterium tot uitdrukking brengen dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, hetgeen strookt met het cumulatiebeginsel voortvloeiende uit art. 6:215 BW Pro.
2.8 Ter vergelijking, het hof heeft in rov. 6., eerste alinea, onderzocht:
"of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is."
Uit rov. 3.6 onder k blijkt dat het hof de mogelijkheid van splitsing aan de hand van het feitelijke gebruik van de afzonderlijke ruimtes heeft beoordeeld in het licht van het gebruik dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond, te weten:
"het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden."
Het hof heeft daarbij in rov. 6 een reeks van omstandigheden verdisconteerd.
2.9 Het middel richt zich op de verhouding tussen de woonruimten en de 290-bedrijfsruimten en spreekt niet van de 230a-bedrijfsruimten. Nu de 230a-bedrijfsruimten in het geheel van het complex kennelijk niet overheersen (zie bij 2.1.2), lijkt deze aanpak mij verdedigbaar gezien het partijdebat en de bij 2.4 bedoelde verwijzingsregel bij woonruimte en 230a-bedrijfsruimte.
2.10 Het verschil in opvatting tussen het hof en het middel zit niet in het gegeven, dat moet worden gekeken naar de inrichting van het gehuurde en de partijbedoeling ten aanzien van het gebruik. De kern van het verschil in opvatting tussen het hof en het middel is dan naar mijn mening, dat:
- het hof vooral belang heeft gehecht aan de bijzondere achtergrond en de daarmee corresponderende inhoud van de onderhavige huurovereenkomst, en daarbij heeft betrokken het in dát licht te beoordelen feitelijk gebruik van het gehuurde alsmede (gezien deze achtergrond) de doelstelling van Utopia; terwijl
- het middel vooral wijst op de praktische splitsbaarheid van het complex - in het bijzonder de (af)splitsbaarheid van het restaurant en het café - door de nadruk te leggen op de vraag of deze ruimten "zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt", hetgeen dan beoordeeld moet worden aan de hand van (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband.
2.11 Ik neem aan dat het middel onder "overwegende praktische bezwaren" niet in het bijzonder verstaat de bezwaren die voor Utopia als woon-werkgemeenschap zouden gelden, maar dat het middel daarmee in het algemeen het oog heeft op bezwaren van met name bouwkundige, functionele of economische aard. Ongetwijfeld wordt daarbij in de optiek van het middel ook ruimte gelaten voor, kort gezegd, de positie van Utopia als woon-werkgemeenschap; maar daaraan zal - wil het middel ergens toe kunnen leiden - in de door het middel verdedigde rechtsopvatting bepaald minder betekenis moeten worden toegekend dan het hof heeft gedaan. Hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt, laat het middel overigens in het midden.
2.12.1 Hoewel de literatuur wel aandacht vraagt voor de mogelijkheid van splitsing, wordt niet steeds ingegaan op de maatstaf daarvoor. Een uitzondering is Rossel. Bij beantwoording van de vraag welk huurregime van toepassing is:(14)
"gaat het erom of tegen de achtergrond van hetgeen huurder en verhuurder bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan en mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, een splitsing mogelijk is tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte respectievelijk de bedrijfsruimte. Een dergelijke splitsing is bijvoorbeeld mogelijk als bij één huurovereenkomst twee afzonderlijke ruimten worden verhuurd, elk met een eigen toegang en eigen voorzieningen, met de bedoeling dat de ene ruimte als woonruimte wordt gebruikt en de andere als praktijkruimte of bedrijfsruimte wordt gebruikt. (...)
Een splitsing tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte/bedrijfsruimte zal niet mogelijk zijn als er een zodanige bouwtechnische, economische en/of functionele samenhang bestaat tussen de woonruimte en de praktijkruimte/bedrijfsruimte, dat de woonruimte zonder overwegende praktische bezwaren niet door een ander dan de huurder van de praktijkruimte/bedrijfsruimte kan worden gebruikt. (...)"
De auteur bespreekt vervolgens in dit verband gezichtspunten om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning.
In deze opvatting wordt de maatstaf om te bepalen of splitsing mogelijk is, dus ingevuld met overwegingen die zijn ontleend aan de rechtspraak inzake de afhankelijke woning. Deze aanpak wordt voorgesteld voor elke splitsingsituatie, ongeacht de vraag welke combinatie van woonruimte, 290-bedrijfsruimte dan wel 230a-bedrijfsruimte aan de orde is.
Als splitsing niet mogelijk is, moet het toepasselijke regime volgens Rossel worden bepaald aan de hand van de bij 2.4 en 2.5 bedoelde verwijzingsregels voor woonruimte en 230a-bedrijfsruimte, voor 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte dan wel voor woonruimte en 290-bedrijfsruimte respectievelijk artikel 7:290 lid 3 BW Pro.(15)
Ik lees in dat laatste dat Rossel het mogelijk acht om aan de hand van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning eerst te onderzoeken of splitsing mogelijk is en, zo neen, onder omstandigheden te concluderen dat sprake is van een afhankelijke woning.
2.12.2 Borst, a.w. onder 4.1 (vgl. ook onder 2.6) spreekt van de situatie dat "verhuur van woonruimte en 290-bedrijfsruimte onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn". Hoe deze onlosmakelijkheid moet worden bepaald, wordt niet uitgewerkt. Wel stelt de auteur: "Is geen sprake van een afhankelijke woning dan zijn beide overeenkomsten niet onlosmakelijk met elkaar verbonden en zal de rechter de huurovereenkomst splitsen in een huurovereenkomst voor de woning en een huurovereenkomst voor de 290-bedrijfsruimte."
Gezien deze opmerking, lijkt de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning van invloed te zijn op de uitkomst van de splitsingsvraag, in die zin dat eerst zou moeten worden bepaald of sprake is van een afhankelijke woning. De gedachte, dat de splitsingsvraag eerst aan de orde komt nadat is vastgesteld dat geen sprake is van een afhankelijke woning in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW Pro, komt men ook elders in de literatuur tegen.(16)
Ik lees bij deze auteurs, anders dan bij Rossel, echter niet de gedachte dat aan de hand van de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning, kan worden onderzocht of splitsing mogelijk is.(17) Deze auteurs spreken alleen over de combinatie van woonruimte en 290-bedrijfsruimte, niet over andere combinaties. Indien het gaat om de combinatie van een woning en 290-bedrijfsruimte dan lijkt het bij deze auteurs veeleer te gaan om een kwestie van volgorde (die dan ook afwijkt van de bij 2.12.1, slot bedoelde volgorde), dan om de de maatstaf voor splitsing (die niet nader wordt omschreven). In de optiek van de hier bedoelde auteurs zal bij de combinatie van een woning en 290-bedrijfsruimte eerst na ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van een afhankelijk woning, de woning afgesplitst kunnen worden en vallen onder het regime van artikel 7:232 e.v. BW.
2.13 Zie ik het goed, dan geldt ten aanzien van de beoordeling van "splitsbaarheid" geen nauwkeurig omschreven maatstaf. Het gaat om een in hoge mate feitelijke vraag (zoals het middel sub 3.2 ook erkent), waarbij het - reeds daarom - voor de hand ligt dat de rechter acht zal slaan op alle omstandigheden van het geval.(18)
Tot die omstandigheden behoren in ieder geval, zoals eerder opgemerkt, de inrichting van het gehuurde en de partijbedoeling ten aanzien van het gebruik.
Voorts lijkt niet onbelangrijk dat bij de splitsingsvraag ook de gevolgen van de splitsing voor partijen een rol kunnen spelen.(19) Vgl. rov. 4.6 onder k, waarover het middel onder 4.6.3 een opmerking maakt. Hiermee is niet bedoeld te zeggen dat de opportuniteit van splitsing met het oog op deze gevolgen steeds deel zou moeten uitmaken van de splitsingsmaatstaf. Denkbaar is dat de rechter hierin aanleiding vindt om niet over te gaan tot een onderzoek naar de mogelijkheid van splitsing.
Indien wordt aangenomen dat bij de splitsingsvraag alle omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen, dan kan - reeds daarom - niet worden uitgesloten dat ook rekening kan worden gehouden met overwegingen van bouwkundige, functionele of economische aard. Dat dergelijke factoren relevant zijn voor het splitsingsoordeel lijkt mij niet onaannemelijk.
Daarbij ga ik ervan uit dat (ook) dergelijke factoren niet geïsoleerd worden bezien. Zoals Rossel terecht opmerkt, gaat het erom of tegen de achtergrond van hetgeen huurder en verhuurder bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan en mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, een splitsing mogelijk is tussen het feitelijk gebruik van de woonruimte en het feitelijk gebruik van de praktijkruimte respectievelijk de bedrijfsruimte. Juist door rekening te houden met die achtergrond kunnen de gevolgen van de splitsing voor partijen worden gewaardeerd.
2.14 Aldus bestaat er enige overlap met de eerder besproken verwijzingsregels. Dat bij de beoordeling van de splitsbaarheid van de gemengde huurovereenkomst (in een geval als het onderhavige) sprake zou zijn van een dwingende maatstaf, zoals het middel aanvoert, die in het bijzonder wordt ontleend aan de beoordeling van de vraag of sprake is van afhankelijke woning in het kader van artikel 7:290 lid 3 BW Pro, vermag ik echter niet in te zien. De argumenten die het middel daarvoor aanvoert, zijn in ieder geval niet dwingend.
Volgens het eerste argument komt het er zowel bij de vraag of een woning als afhankelijk moet worden gekwalificeerd in de zin van art. 7:290 lid 3 BW Pro als bij de vraag of een gemengde huurovereenkomst zich laat afsplitsen, op aan of deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Zelfs als dit juist zou zijn, volgt daaruit niet dat deze "overwegende praktische bezwaren" in de context van beide beoordelingen op dezelfde wijze dienen te worden ingevuld (nog daargelaten de ruimte die een dergelijke maatstaf de rechter biedt bij de toepassing in een concreet geval; zie bij 2.15).
Volgens het tweede argument, zou het door het middel verdedigde criterium tot uitdrukking brengen dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, hetgeen strookt met het cumulatiebeginsel voortvloeiende uit art. 6:215 BW Pro. Met het middel aannemend, dat niet elke samenhang voldoende is om aan splitsing in de weg te staan, volgt daaruit niet dwingend dat de door het middel verdedigde maatstaf dient te worden toegepast.
Dat uit artikel 6:215 BW Pro een voorkeur voor splitsing zou blijken, geloof ik overigens niet. Artikel 6:215 BW Pro gaat immers uit van de situatie dat op een gemengde overeenkomst meerdere regelcomplexen van toepassing zijn, met andere woorden van de situatie dat - in huurtermen - niet wordt gesplitst. Bovendien is de voorkeur voor cumulatie die spreekt uit artikel 6:215 Uw Pro Raad over samenloop maar een betrekkelijke,(20) zodat daaraan in dit verband weinig gewicht toekomt.
2.15 Voorts moet worden geconstateerd dat de door het middel verdedigde maatstaf als zodanig allerminst dwingend van aard is. Bij de beoordeling van gevallen aan de hand van de verwijzingsregels respectievelijk de maatstaf om te bepalen of sprake is van een afhankelijke woning, dient men acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, zonder dat een bepaalde omstandigheid bij voorbaat als doorslaggevend kan worden aangemerkt.(21) Het valt niet in te zien, waarop dat anders zou zijn bij de beoordeling van de mogelijkheid van splitsing.
Ook in de door de klacht verdedigde rechtsopvatting moet de rechter mede gewicht toekennen aan hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde. Dat hééft het hof in het onderhavige geval gedaan.
Voor het hof stond het gebruik van het gehele complex als woon-werkgemeenschap centraal. In dat licht bezien, delven argumenten die zijn gericht op de vraag of bepaalde ruimten "niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt" al gauw het onderspit, ongeacht of deze argumenten nu zijn gebaseerd op bouwkundige, functionele of economische gronden. In de praktijk zal bij een complex van gebouwen een ruimte mogelijk eerder kunnen worden afgesplitst om bouwkundige, functionele en/of economische redenen dan bij een enkel gebouw met gemengd gebruik. Maar dat gegeven verliest veel van zijn betekenis in het licht van de overweging van het hof over "het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden."
In cassatie kan niet met succes worden geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de splitsbaarheid één of meer omstandigheden expliciet had moeten bespreken, danwel aan één of meer omstandigheden de doorslag had moeten geven.
2.16 De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 4.1 tevergeefs is voorgesteld.
Toepassing van de maatstaf
2.17 De Gemeente werpt voorts in de onderdelen 4.2 e.v., voor zover het hof moet worden geacht wel het juiste criterium te hebben gehanteerd, een aantal klachten op - in het cassatieverzoekschrift uitwerkt onder ad i, ii en iii - tegen het oordeel dat splitsing van de afzonderlijke ruimtes niet mogelijk is, alsmede de daarop volgende overwegingen van het hof in rov. 6 sub a t/m l.
2.18 (Ad i) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.6.1 t/m 4.6.4, houdt in dat het hof bij zijn oordeel niet of in onvoldoende mate de feitelijke inrichting van het gehuurde en het feitelijke gebruik daarvan zou hebben betrokken.
2.19 Door in rov. 6 sub g te overwegen dat onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld, zou het hof volgens onderdeel 4.6.1 (a) blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het er bij de beantwoording van de vraag of splitsing mogelijk is, niet om gaat of sommige bedrijfsruimten onderling verbonden zijn, maar of de onderlinge verbondenheid tussen het cafe resp. restaurant enerzijds, en het complex anderzijds van dien aard is, dat splitsing moet worden geacht onmogelijk te zijn; (b) een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven in het licht van het betoog van de Gemeente dat het café en restaurant gevestigd zijn in separaat te verhuren ruimten.
2.20 (Ad a) Deze klacht bouwt gedeeltelijk voort op de in de rechtsklacht verdedigde rechtsopvatting, en faalt om de aldaar genoemde redenen. Voor het overige geldt dat de veronderstelling dat het hof zich bij zijn beoordeling tot 'sommige' ruimten zou hebben beperkt, feitelijke grondslag mist, nu het hof reeds in rov. 6 overweegt: "meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd". Voorts kan in cassatie als gezegd niet met succes worden geklaagd over het gewicht dat het hof aan de een of de andere omstandigheid heeft gegeven.
(Ad b) De stelling dat het café en restaurant in separaat te verhuren ruimten zijn gevestigd, kan niet worden gelijkgesteld aan een betwisting van de stellingen dat sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn, (ook) via elkaar bereikbaar zijn en in enkele gevallen sanitaire voorzieningen kennen. Het verder in deze klacht opgenomen betoog dat van een onderlinge, aan splitsing in de weg staand verbondenheid van de ruimten geen sprake is, verlangt in wezen een herbeoordeling van een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, waarvoor in cassatie geen plaats is.
Dat het hof in rov. 6 onder g mede betekenis heeft gegeven aan de onderlinge verbondenheid van de ruimten, is in het licht van het besproken juridische kader niet onbegrijpelijk. Wanneer rov. 6 onder g wordt gelezen in verbinding met rov. 6 onder k, blijkt waarom het hof gewicht aan deze omstandigheid heeft gehecht, ook als restaurant en café feitelijk afsplitsbaar zouden zijn.
2.21 Door in rov. 6 sub j te overwegen dat evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dat ook stimuleert, zou het hof volgens onderdeel 4.6.2 hebben miskend dat deze omstandigheden in casu niet relevant zijn.
2.22 Dat het hof in aanmerking heeft genomen dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dat ook stimuleert, is begrijpelijk in het licht van de bij 2.8 bedoelde context waarbinnen ook rov. 6 sub j moet worden gelezen. Uit rov. 6, eerste alinea en sub k, blijkt dat het hof heeft onderzocht wat partijen destijds ten aanzien van het gebruik van het gehuurde voor ogen stond. De relevantie van de feitelijke situatie omtrent de door de leden van Utopia uitgevoerde werkzaamheden ligt dan voor de hand.
2.23 Door in rov. 6 sub i en sub k in aanmerking te nemen dat Utopia als doelstelling hanteert het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en dat zij dat wil bereiken door middel van haar woon- en werkgemeenschap in het complex, zou het hof volgens onderdeel 4.6.3 miskennen dat deze omstandigheden niet (zonder meer) afdoen aan de mogelijkheid van splitsing, omdat ingeval dat laatste zou worden aangenomen, dat nog niet betekent dat Utopia de zo-even genoemde doelstelling niet zou kunnen verwezenlijken.
2.24 Deze klacht faalt. Het hof kon aan de genoemde omstandigheden gewicht toekennen. Daaraan doet niet af de door de klacht aangevoerde mogelijkheid, dat de doelstellingen van Utopia wellicht ook op andere wijze zouden kunnen worden bereikt. Voorts miskent de klacht, dat het hof niet overweegt dat bij splitsing het gehuurde niet meer zou kunnen worden gebruikt in de zin, zoals omschreven in de statuten van Utopia, maar veeleer dat splitsing zulk een gebruik te zeer zou inperken.
Het middel verwijst ook naar rov. 6 onder i en l. Hierin geeft het hof zich rekenschap van de statutenwijziging. De strekking van deze overwegingen is dat het gebruik van bepaalde ruimten als restaurant en café weliswaar naar hun aard een dunne band heeft met de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, maar dat het gaat om een gebruik door leden van Utopia, om een gebruik van niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex en om een gebruik dat valt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen (rov. 6 sub f).
Per saldo keert de klacht zich vergeefs tegen een aan het hof voorbehouden weging van de omstandigheden van het geval.
2.25 Door in rov. 6 sub f te overwegen dat de gemeente niet heeft gesteld en/of onderbouwd dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt niet uit hoofde van de huurovereenkomst is toegestaan, geeft het hof volgens onderdeel 4.6.4 een redenering die niet goed te volgen is in het licht van de stelling van de Gemeente dat diverse leden van Utopia, waaronder de uitbaters van het café en het restaurant, niet meer op het complex wonen.
2.26 Deze klacht faalt, omdat het gegeven dat enkele leden van Utopia niet op het complex wonen, op zichzelf niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er sprake is van een met de huurovereenkomst strijdig gebruik.
2.27 (Ad ii) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.7.1 t/m 4.7.3, houdt in dat de overwegingen van het hof in rov. 6 sub a t/m e ter zake van de tekst van de huurovereenkomst, niet afdoen aan de in de klacht (i) door de Gemeente opgeworpen bezwaren, en dat in elk geval die overwegingen het oordeel dat splitsing niet mogelijk is niet zelfstandig kunnen dragen.
2.28 Voor zover deze klacht voortbouwt op de hiervoor besproken klacht (i), faalt zij. De door de klacht geopperde mogelijkheid om de formulering van de huurovereenkomst dan wel de aanvaarding in sloopstaat anders te waarderen dan het hof heeft gedaan, doet niet af aan de waarderingen die het hof daaraan heeft kunnen geven. Het gaat hier trouwens om feitelijke argumenten die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. Voor het overige miskent de klacht dat het oordeel van het hof niet enkel op de erdoor bestreden overwegingen is gegrond.
2.29 (Ad iii) Deze klacht, die wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.8.1 en 4.9, kwalificeert de verwerping van het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid door het hof als rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, en voert daartoe aan dat:
(a) voor zover het hof de gewijzigde doelstelling van Utopia, resp. het in de huurovereenkomst voorziene gebruik van het gehuurde in zijn oordeel heeft betrokken, dit onjuist is in het licht van hetgeen in de onderdelen 4.6.3, slot, en 4.6.4 is aangevoerd;
(b) voor zover het hof naar het getalsmatige aandeel van de 290-bedrijfsruimte in de totale oppervlakte van het complex verwijst, dit onjuist is nu het bedoelde aandeel niet doorslaggevend kan zijn in het kader van het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, gelet op het disproportionele voordeel dat Utopia geniet ten nadele van de Gemeente en de wens van de Gemeente om haar vastgoed op een marktconforme en niet met staatssteunregels strijdige wijze te verhuren;
(c) voor zover het hof in aanmerking heeft genomen dat het complex bij aanvang van het gebruik door Utopia min of meer in sloopstaat verkeerde, wijst de Gemeente op haar stelling dat de renovatie aan de buitenzijde grotendeels door haar is verzorgd en betaald; en
(d) in het verlengde van onderdeel 4.8.1 wijst de Gemeente in onderdeel 4.9 op de bijzondere en ongewenste consequenties van het oordeel van het hof.
2.30 Vooropgesteld moet worden dat geen van deze klachtonderdelen tot de conclusie noopt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, waardoor nog enkel de begrijpelijkheid van het oordeel ter beoordeling voorligt.
2.31 Klacht (a) behoeft geen bespreking na het falen van de eerste motiveringsklacht.
2.32 Ten aanzien van klacht (b) diene, dat het hof het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beoordeeld mede tegen de achtergrond van de in deze zaak centraal staande gedachte, te weten hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hadden. In het oordeel van het hof komt dan ook tot uitdrukking dat aan die oorspronkelijke situatie het meeste recht wordt gedaan wanneer de afzonderlijke onderdelen niet worden gesplitst. Dat het hof in dit verband de relatieve omvang - qua ruimtebeslag - van de 290-bedrijfsruimte heeft meegewogen is in dat licht niet onbegrijpelijk. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de bedoelde stellingen van de Gemeente. Het hof behoefde voorts op die stellingen niet afzonderlijk te reageren, nu deze - in het inleidend verzoekschrift nr. 4 en het verweerschrift in hoger beroep nr. 2.4 (waarnaar in nrs. 4.9 en 1.10 van het cassatieverzoekschrift worden verwezen) summier gepresenteerde - stellingen niet als essentiële stellingen kunnen worden aangemerkt.
2.33 Ten aanzien van klacht (c) geldt, dat de stelling dat de Gemeente de renovatie aan de buitenzijde grotendeels heeft georganiseerd en voor haar rekening heeft genomen, de begrijpelijkheid van het oordeel niet aantast.
2.34 Wat betreft het onder (d) aangevoerde kan worden verwezen naar hetgeen reeds bij 2.2.4 werd opgemerkt.
2.35 Gelet op het falen van de voorgaande klachten behoeft de bezemklacht van onderdeel 4.10 geen bespreking meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De percentages verwijzen naar het aantal m2. Zie productie 13 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
2 Zie daarover onder andere R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, [Deventer:] Gouda Quint 1999, p. 464; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2011, p. 33; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 320; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2012, p. 67-69; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel, J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht met vragen en antwoorden, Deventer: Kluwer 2011, p. 127-129; F.C. Borst, 'Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemende huurovereenkomsten', Tijdschrift voor huurrecht, WR 2004/20, onder 2.5.
3 Er is enige discussie over de vraag of artikel 6:215 BW Pro op een gemengde huurovereenkomst van toepassing is. Het praktisch belang daarvan is beperkt, omdat cumulatie van huurregimes niet goed mogelijk wordt geacht. Zie GS Huurrecht, (H.E.M. Vrolijk), art. 7:290 BW Pro, aant. 15; Evers, a.w., p. 33; Borst, a.w., onder 4; GS Huurrecht (J.Th.M. Palstra), art. 7:230a BW, aant. 36; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 26-27.
4 In appel heeft deze vraag wel gespeeld. Volgens Utopia diende het onderzoek naar de mogelijkheid van splitsing niet, volgens de Gemeente diende dit wel vooraf te gaan aan de vaststelling van het (de) toepasselijke huurregime(s). Zie het verzoekschrift in hoger beroep nr. 19 e.v. en de pleitaantekeningen van mr. Sekeris d.d. 5 maart 2010 nr. 2.1. e.v. alsmede het verweerschrift in hoger beroep nrs. 4.3-4.4 en de pleitnota van mr. Sepmeijer d.d. 5 maart 2010 nr. 2.2 e.v.
5 Ik merk op dat een dergelijk sentiment niet noodzakelijkerwijs blijkt uit de bij 2.4 en 2.5 bedoelde verwijzingsregels.
6 HR 22 oktober 1999, LJN ZC2996, NJ 2000/209 (Theole/ABN Amro); HR 24 november 1972, LJN AC5272, NJ 1973/93 (Kampermann/Gemeente Heerlen). Vgl. ook HR 23 september 2005, LJN AV1895, NJ 2006/101 (ABS/Bladel en Welter). Vgl. recent de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 24 februari 2012, LJN BU9880, RvdW 2012/360 (art. 81 RO Pro).
7 Aldus HR 3 oktober 2003, LJN AI1596, NJ 2003/720, WR 2003/78 ([B/C]), rov. 3.3.2. Zie voorts HR 5 november 1993, LJN ZC1131, NJ 1994/228 m.nt. PAS (Fuks/Recourt). Vgl. recent HR 9 oktober 2009, LJN BJ1243, RvdW 2009/1169.
8 Vgl. A-G Langemeijer, conclusie sub 3.4 voor HR 3 oktober 2003, reeds genoemd ([B/C]); Evers, a.w., p. 33; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 290, aant. 15.
9 Zie HR 3 oktober 2003 (voornoemd), rov. 3.3.2; HR 24 december 1993, LJN ZC1198, NJ 1994/215 (Samarang/Geelhoed), rov. 3.2. Zie nog voor de situatie dat de ruimte in zijn geheel is verhuurd als 290-bedrijfsruimte en de huurder een gedeelte daarvan onderverhuurt als woonruimte HR 28 januari 1994, LJN ZC1244, NJ 1994/421 m.nt. PAS (AHAM/Malherbe).
10 In de terminologie van het oude recht volgens art. 7A:1624 lid 2: 'onzelfstandige'.
11 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 5.
12 Zie ook HR 15 juni 2001, LJN AB2146, NJ 2001/478 (Van Oest/Redevco, ook wel genoemd Van Oest/Beurspassage). Hierover nader GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 290, aant. 82; Asser-Abas (Huur) 5-IIA, nr. 261; De Jonge, a.w., p. 316-317; Evers, a.w., p. 25-29; Kerpestein, a.w., p. 472-475; Kloosterman e.a., a.w., p. 268-269; Dozy en Jacobs, a.w., p. 396-398; Borst, a.w., onder 4.1.
13 Borst, a.w. onder 4.4, plaatst dit oordeel in het kader van (thans) artikel 7:290 lid 3 BW Pro en merkt op: "Het werd helaas niet met zoveel woorden gezegd, maar kennelijk werd ten aanzien van de combinatie bakkerswinkel en bakkerij geoordeeld dat mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, het gehuurde in overwegende mate werd gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7A:1624 lid 2 BW. Onder huidig recht zou na het trekken van deze conclusie vervolgens kunnen worden geoordeeld dat de onroerende aanhorigheden ingevolge lid 3 van art. 7:290 BW Pro ook onder het regime van art. 290 e.v. BW vallen. Of het oordeel ten aanzien van de woning onder het huidige recht hetzelfde zou zijn is niet met zekerheid te zeggen. Het is goed mogelijk dat de rechtbank met inachtneming van het criterium uit Tokkie/Michael en Van Oest/Redevco tot het oordeel zou zijn gekomen dat geen sprake was van een afhankelijke woning nu de woning zonder overwegende bezwaren door een ander dan de huurder van de bedrijfsruimte kon worden gebruikt."
14 H.J. Rossel, in: A.M. Kloosterman e.a., a.w., p. 127-128. Zie ook H.J. Rossel 2010 (T&C Huurrecht), art. 230a, aant. 3 sub c en art. 7:290, aant. 2 sub e.
15 H.J. Rossel, in: A.M. Kloosterman e.a., a.w., p. 129 en 263-264.
16 Evers, a.w. p. 34-35; De Jonge, a.w., p. 320-321; Kerpestein, a.w., p. 68-69.
17 Ook R.A. Dozy, Y.A.M. Jacobs, a.w., p. 395, geven geen maatstaf voor splitsing. Zij lijken er overigens wel van uit te gaan dat aan splitsing niet wordt toegekomen indien de bedrijfsruimte een dermate ondergeschikt onderdeel van de woonruimte is, dat deze al een onroerende aanhorigheid van de woonruimte (zie thans art. 7:233) moet worden aangemerkt.
18 Vgl. HR 26 februari 1993, LJN ZC0889, NJ 1993/581 m.nt. PAS (Kasteel Hoensbroek) t.a.v. een gemengde overeenkomst (huur van bedrijfsruimte voor horecadoeleinden en pacht van bepaalde "buffetrechten"): "Geen rechtsregel behoefde de rechtbank te weerhouden ervan uit te gaan dat het mogelijk is dat in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten waarvan de ene wel en de andere niet wordt beheerst door de art. 1624 e.v. Het oordeel van de rechtbank dat zulks zich hier voordoet, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst."
19 Vgl. Evers, a.w., p. 34-35, met vermelding van jurisprudentie waarbij (kennelijk mede wordt verwezen naar Rb. Amsterdam (sector kanton) 8 augustus 2008, LJN BK2849, WR 2009/104); GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 290, aant. 82 (slot).
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 68-70.
21 Vgl. A-G Huydecoper, conclusie sub 15 voor HR 12 mei 2006, LJN AV6080, NJ 2006/294 (t.a.v. de toepassing van de verwijzingsregel bij 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte); A-G Hartkamp, conclusie sub 9 voor het al genoemde arrest Tokkie/Michael (t.a.v. de vraag of sprake is van een afhankelijke resp. onzelfstandige woning). Zie in verband met dat laatste ook het verweerschrift zijdens Utopia nrs. 16-17.