Conclusie
Nr. 11/03444
Mr. Hofstee
Zitting: 20 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 29 juni 2011 wegens "Opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en "Opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat de hoofdharen van verzoeker zijn blootgesteld aan een hittebron in samenhang met aangehaalde bewijsmiddelen en andere omstandigheden in sterke mate redengevend is voor het bewijs, mede vanwege het feit dat verzoeker hiervoor geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Door aldus te oordelen heeft het Hof - volgens de steller van het middel - een onjuiste maatstaf gehanteerd en in strijd gehandeld met art. 6 EVRM Pro, althans ten onrechte niet gerespondeerd op het desbetreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging.
4. Het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
Ik wil geen verklaring afleggen. Ik wil zowel over de zaak als over mijn persoonlijke omstandigheden niets verklaren.
(...)
De voorzitter deelt mede dat in de redenering die de rechtbank heeft gevolgd het vreemd wordt gevonden dat verdachte geen verklaring heeft gegeven voor de haren op zijn hoofd die aan hitte leken te zijn blootgesteld.
De verdachte verklaart dat hij hier niet op wil antwoorden.(...)"
5. Blijkens voornoemd proces-verbaal terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd en gepleit overeenkomstig de inhoud van de aan het Hof overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota. Daarin (p. 9-11) heeft de raadsman - voor zover hier relevant - het volgende aangevoerd:
"(...)
Met betrekking tot haaronderzoek NFI
Nadat cliënt op 30 april 2010 heeft meegewerkt aan het afstaan van haren voor onderzoek, is door het NFI onderzoek gedaan op een aantal bij cliënt afgenomen hoofdharen.
In [zijn] rapportage van 25 juni 2010 wordt vervolgens door het NFI de conclusie getrokken dat hypothese 1 zeer veel waarschijnlijker is dan hypothese 2, ofwel dat het waarschijnlijker is dat de bij cliënt afgenomen haren wèl zijn blootgesteld aan een hittebron, dan niet.
Niet alleen wordt geconstateerd dat 'slechts' de helft van de hoofdharen kenmerken van hittevorming vertoont, door het NFI kan tevens geen antwoord worden gegeven op [de] vraag wat de aard van [de] hittebron is en wanneer vervorming of verkleuring van de haren zou hebben plaatsgevonden, waardoor je kunt en moet afvragen welke bewijswaarde aan deze gegevens mag worden ontleend.
Temeer nu uit de door de verdediging over[ge]legde rapportage van ing. Ten Hove van het Nationaal Forensisch Adviesbureau zou kunnen blijken dat het problematisch is om verschroeide lichaamsharen altijd direct te linken aan brandstichting.
De verdediging realiseert zich hierbij overigens wel dat slechts sprake is van een uiterst marginaal onderzoek naar wetenschappelijk getinte literatuur ter zake, zodat harde conclusies hieruit moeilijk getrokken kunnen worden.
De verdediging stelt zich echter ook ter zake deze 'aanwijzing' op het standpunt dat de bewijswaarde gering is en niet als (ondersteunend) bewijsmiddel kan dienen.
Nadere opmerkingen ten aanzien van het voorhouden van onjuiste informatie aan cliënt met betrekking tot (het verschroeid zijn van) in de woning van cliënt aangetroffen haren (blz. 248 pv) zal ik overigens in dit verband achterwege laten.
Wel dient een nadere opmerking gemaakt te worden ter zake de exacte bewijsoverweging van de Rechtbank met betrekking tot het zwijgen van cliënt in relatie met het zojuist besproken haaronderzoek.
Zo legt de Rechtbank het zwijgrecht van cliënt ten nadele van hem uit, nu door cliënt geen enkele verklaring gegeven is waaruit zou kunnen blijken waarom er bij hem sprake is van deels verbrande haren, anders dan veroorzaakt door brand in de belwinkel.
Een soortgelijke overweging van de Rechtbank valt tevens terug te lezen in haar opmerkingen ter zake de onderzoeksgegevens rondom het rolluik, waar door de Rechtbank wordt gesteld dat zij in haar oordeel betrekt dat uit het dossier 'onvoldoende aanknopingspunten naar voren zijn gekomen voor het tegendeel', terwijl verdachte hieromtrent 'niets heeft willen verklaren'.
Er wordt dan gedoeld op het ontbreken van een verklaring zijdens cliënt ten aanzien van het hebben kunnen beschikken over de benodigde afstandsbediening voor het rolluik.
Anders dan de Rechtbank, meent de verdediging dat aan het zwijgen van cliënt in casu geen (voor hem) nadelige gevolgen mogen worden verbonden. In dit verband verwijs ik gemakshalve naar de door mij in eerste aanleg overgelegde notitie, waarin ik met verwijzing naar onder andere de uitspraak van het Europese Hof inzake Murray, ben ingegaan op het nemo tenetur-beginsel, zoals verwoord in art. 29 1e lid Sv.
Nog immer meen ik dat in casu geen sprake is van een zogenaamde 'formidable case' jegens cliënt, waarbij bepaalde onderzoeksgegevens in het dossier vragen om uitleg van cliënt.
Ik meen hiervoor ook ondersteuning te kunnen putten uit recente jurisprudentie, waarin blijk wordt gegeven van een kritische kijk.
In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 2 maart 2011 (NJFS 2011/121 of LJN BP9375), Rechtbank Arnhem van 9 februari 2011 (LJN BP3749, 'moord zonder lijk') en de uitspraak van het Europese Hof in de zaak van Krumphölz tegen Oostenrijk van 18 maart 2010.
In bovengenoemde zaken was steeds sprake van (meerdere) mogelijk belastende onderzoeksgegevens jegens de verdachte, maar werd steeds geoordeeld dat van een zogenaamde 'formidable case' c.q. een 'prima facie case' geen sprake was en uit het stilzwijgen van de verdachte dus geen conclusies in het kader van de bewijswaardering mochten worden getrokken.
Datzelfde zou in casu moeten gelden!
Conclusie
Resumerend meent de verdediging dan ook dat gelet op het vorenstaande, alsmede gelet op het feit dat de zojuist besproken onderzoeksgegevens, noch an sich, noch in onderling verband en samenhang bezien, voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren.(...)"
6. Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"(...)
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
A.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van het hem ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is op diverse gronden - zoals in de pleitnota verwoord - aangevoerd dat de onderzoeksgegevens op zich noch in onderling verband en samenhang bezien voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren voor betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde brandstichting.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
B.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte het volgende.
i.
Uit het hierboven onder 6 opgenomen bewijsmiddel volgt dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen. Uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verdachte zijn blootgesteld aan een hittebron. Deze omstandigheid is in samenhang met de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen en de hieronder genoemde andere omstandigheden in sterke mate redengevend voor het bewijs, mede vanwege het feit dat de verdachte hiervoor geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht.
ii.
Voorts volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de dader van de brandstichting gelopen kwam uit de richting van de Van Musschenbroekstraat, terwijl zeer waarschijnlijk is dat de dader de brandgang direct achter het blok woningen van de Van Musschenbroekstraat 27 tot en met 59 in is gevlucht. Verdachte woonde destijds op het adres [c-straat 1].
iii.
Volgens de eigenaar van bakkerij [D] en een personeelslid van de bakkerij leek de dader van de brandstichting op de beelden van de bewakingscamera's qua manier van lopen, lengte en postuur precies op verdachte.
iv.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt naar voren dat het niet anders kan zijn dan dat het rolluik van de winkel is geopend met de reguliere afstandsbediening. Verdachte woonde destijds bij zijn vader en moeder in huis. Een van deze afstandsbedieningen bevond zich altijd in een zak van de kleding of de tas van de moeder van verdachte. De andere afstandsbediening bevond zich in een afgesloten kastje in de woning waar ook verdachte woonde. Hieruit alsmede uit de omstandigheid dat de vader en moeder van verdachte thuis lagen te slapen ten tijde van de brandstichting, trekt het hof de conclusie dat de twee afstandsbedieningen in de woning aan de [c-straat 1] aanwezig waren voorafgaande aan de brand. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat verdachte op 26 april 2010 's avonds ook in die woning aanwezig was.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte voorafgaande aan de brandstichting de beschikking kan hebben gehad over de afstandsbediening. Er is geen aanwijzing dat een ander de beschikking had over de afstandsbediening.
Het hof verwerpt het verweer dat de ouders van verdachte de afstandsbedieningen feitelijk aan iedereen gegeven kunnen hebben, aangezien geen enkele aanwijzing naar voren is gebracht dat de ouders de afstandsbediening aan een derde hebben gegeven en dit evenmin anderszins aannemelijk is geworden.
v.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, kan uit de verklaring van de vader van verdachte niet worden afgeleid dat verdachte beschikt over een alibi. Immers, de vader van verdachte heeft slechts verklaard te hebben gezien dat verdachte die avond naar bed is gegaan. Hij heeft niet vastgesteld dat verdachte thuis was kort vóór dan wel op het moment (rond 03.00-03.30 uur) waarop hij telefonisch ervan op de hoogte werd gesteld dat er brand woedde in de winkel.
vi.
Gelet op de eigen waarneming van het hof kan niet worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden.
C.
Op grond van hetgeen onder i tot en met vi is overwogen en de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat verdachte de dader is van de onderhavige brandstichting en acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna te melden.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.(...)"
7. Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 27 april 2010 in de gemeente 's-Hertogenbosch opzettelijk brand heeft gesticht en een ontploffing teweeg heeft gebracht, hebbende hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk in een pand/winkel ([a-straat 1]) benzine in brand gestoken (tengevolge waarvan een grote brand is ontstaan), terwijl daarvan levensgevaar voor anderen, te weten voor de zich in de bovenliggende woningen bevindende personen, en terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor voormeld pand en de belendende en bovenliggende percelen/woningen/winkels en de zich daarin bevindende goederen te duchten was".
8. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal te betrekken.(1)
9. Het zwijgen van de verdachte kan niet op enig moment een zelfstandig bewijsmiddel worden, waarmee een leemte in de bewijsvoering van een zwakke zaak kan worden aangevuld. Dat blijkt uit EHRM 8 februari 1996, LJN AC0232, NJ 1996/725 (Murray tegen het Verenigd Koninkrijk): "The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty".(2) Er moet reeds voldoende bewijsmateriaal aanwezig zijn, wil de rechter voor het bewijs redengevende conclusies kunnen trekken uit het stilzwijgen van de verdachte omtrent een punt waar juist die verdachte opheldering over kan geven, zulks ter ondersteuning van het beschikbare bewijsmateriaal of andere gevolgtrekkingen van de rechter. Kortom, het moet in de terminologie van het EHRM gaan om een 'prima facie' zaak tegen de verdachte, dat wil zeggen van: "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved." Zo achtte het EHRM in de Murray-case het in het licht van het overige bewijsmateriaal niet oneerlijk of onredelijk om conclusies te trekken uit de voortdurende weigering van de verdachte om een verklaring te geven voor zijn aanwezigheid in het huis waar een vrijheidsberoving plaatsvond (par. 54).
10. Ik meen dat in de onderhavige zaak is voldaan aan de ondergrens die het EHRM stelt om aan verzoeker zijn zwijgen tegen te (kunnen) werpen. Er is immers voldoende (direct) bewijs aanwezig dat verzoeker als dader in verband brengt met de tenlastegelegde brandstichting. Naast de in het arrest onder (i) genoemde redengevende omstandigheid dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen en uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verzoeker zijn blootgesteld aan een hittebron, waarvoor verzoeker geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, noemt het Hof immers nog de volgende uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende omstandigheden - kort samengevat -: (ii): dat de dader van de brandstichting uit de richting van de Van Musschenbroekstraat kwam gelopen en zeer waarschijnlijk weer in die richting is gevlucht, terwijl verzoeker toen op het adres [c-straat 1] woonde; (iii): dat de dader van de brandstichting op de beelden van de bewakingscamera's volgens getuigen qua manier van lopen, lengte en postuur precies leek op verzoeker; (iv): dat verzoeker voorafgaande aan de brandstichting de beschikking kan hebben gehad over de reguliere afstandbediening(en), waarmee de dader van de brandstichting het rolluik van de winkel moet hebben geopend, terwijl er geen aanwijzing is dat een ander de beschikking over de afstandsbediening(en) had; v): dat verzoeker niet beschikt over een alibi, nu de vader van verzoeker niet heeft vastgesteld dat verzoeker thuis was kort vóór dan wel op het moment waarop de vader op de hoogte werd gesteld van de brandstichting; (vi): dat - gelet op de eigen waarneming van het Hof - niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verzoeker aan had nadat hij was aangehouden.
11. Nu er in dit geval naar mijn mening sprake is van een 'prima facie' zaak tegen verzoeker, kon het Hof in zijn bewijsoverwegingen rekening houden met het feit dat verzoeker voor de onder (i) genoemde omstandigheid geen redelijke verklaring heeft gegeven. Door aldus te oordelen heeft het Hof geen onjuiste maatstaf gehanteerd, noch in strijd gehandeld met art. 6 EVRM Pro. Bovendien heeft het Hof in zijn bewijsoverwegingen ruim voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv. Het oordeel van het Hof dat verzoeker de dader is van de onderhavige brandstichting is daarom niet onbegrijpelijk en naar de eis der wet met voldoende redenen omkleed.
12. Het eerste middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn hierboven onder punt 6 weergegeven arrest omtrent het bewijs onder (vi) heeft overwogen dat gelet op de eigen waarneming van het Hof niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verzoeker aan had nadat hij was aangehouden. Deze overweging houdt niet meer in dan dat het Hof op grond van zijn eigen waarneming niet kan uitsluiten en dus slechts voor mogelijk kan houden dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verzoeker heeft aangehad ten tijde van de aanhouding. De omstandigheid dat de schoenen van de dader mogelijk dezelfde zijn geweest als die van verzoeker, is niet redengevend voor de bewezenverklaring, zodat deze - aldus de steller van het middel - onvoldoende met redenen is omkleed.
14. Voor de beoordeling van het middel is het volgende tot het bewijs gebezigde bewijsmiddel 18 van belang, zoals dit is opgenomen in het bestreden arrest, inhoudend voor zover relevant:
"18. De eigen waarneming van het hof van de in bewijsmiddel 6 genoemde en ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden dat:
- de schoenen van de op de camerabeelden zichtbare man zijn voorzien van een wit Nike-logo;
- de zich op de schoenen van de man bevindende witte vlakken, te weten: op de achterzijde van de schoenen en het vetervlak, ongeveer overeenkomen met de witte vlakken op de schoenen die verdachte droeg nadat hij was aangehouden, zoals deze zichtbaar zijn op de foto's die als bijlage zijn gevoegd bij het aanvullend proces-verbaal van politie (...)."
15. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat noch de eigen waarneming van het Hof dat de zich op de schoenen van de dader bevindende witte vlakken "ongeveer overeenkomen" met de witte vlakken op de schoenen die verzoeker droeg, noch de daarop betrekking hebbende bewijsoverweging, voor zover inhoudende dat "niet [kan] worden uitgesloten" dat de dader schoenen droeg als die verzoeker aan had, zonder nadere motivering niet redengevend is voor de bewezenverklaring. Deze enkele onvolkomenheid staat echter in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg. Hierbij verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel, waar ik reeds heb geconcludeerd dat de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed.
16. Het tweede middel behoeft dus niet tot cassatie te leiden.
17. Beide voorgestelde middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie onder meer HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464.
2 Vgl. ook EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05 (Krumpholz tegen Oostenrijk).