Conclusie
Zaak 12/00878
Mr. P. Vlas
Zitting, 1 juni 2012
Conclusie inzake:
[De moeder],
verzoekster tot cassatie
tegen
De Centrale Autoriteit (als bedoeld in art. 4 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202; hierna: de Centrale Autoriteit) optredend voor zichzelf, alsmede namens [de vader],
Verweerders in cassatie
In deze kinderontvoeringszaak wordt een beroep gedaan op doorbreking van het per 1 januari 2012 geldende cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet Pro internationale kinderontvoering.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen hebben twee kinderen die uit hun huwelijk zijn geboren. [De zoon] is op [geboortedatum] 2000 geboren in Nigeria. [De dochter] is op [geboortedatum] 2002 geboren in Nederland. Beide partijen en de minderjarigen hebben zowel de Nederlandse als de Nigeriaanse nationaliteit.
1.2 Na vanaf 2001 in Nederland te hebben gewoond, zijn partijen in 2009 met de kinderen naar Nigeria verhuisd. In mei 2011 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.
1.3 Bij beschikking van 1 december 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Nigeria te bevelen op grond van art. 13 lid 1 onder Pro b en lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) afgewezen.(2) De Centrale Autoriteit, mede optredend namens de vader, heeft hoger beroep ingesteld.
1.4 Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft het hof 's-Gravenhage alsnog de teruggeleiding van de minderjarigen naar Nigeria gelast.
1.5 De moeder heeft op 15 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. Vanwege de op 1 januari 2012 in werking getreden wet van 10 november 2011, waardoor de rol van de Centrale Autoriteit in kinderontvoeringszaken is gewijzigd(3), heeft de Centrale Autoriteit bericht in deze procedure niet te zullen verschijnen.(4) De vader acht de moeder niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep. Indien de moeder toch ontvankelijk wordt geacht, wenst de vader alsnog in de gelegenheid te worden gesteld een verweerschrift in te dienen.(5)
2. Ontvankelijkheid
2.1 De op 1 januari 2012 in werking getreden Wet van 10 november 2011 heeft geleid tot een beperking van het beroep in cassatie in zaken van internationale kinderontvoering. Art. I onderdeel F van genoemde wet heeft aan art. 13 van Pro de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) een nieuw achtste lid toegevoegd, waarin is bepaald dat tegen de beschikking van het gerechtshof geen gewoon rechtsmiddel open staat. Het overgangsrecht is geregeld in art. III van de Wet van 10 november 2011, waarvan - voor zover thans van belang - het derde lid als volgt luidt:
'Artikel 13, achtste lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, zoals dit ingevolge deze wet komt te luiden, is niet van toepassing op procedures waarin het gerechtshof op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet een eindbeslissing heeft gegeven'.
Hieruit volgt dat op beschikkingen van het gerechtshof die dateren van vóór 1 januari 2012 (de datum waarop de Wet van 10 november 2011 in werking is getreden) beroep in cassatie openstaat, maar van beschikkingen gegeven na dat tijdstip niet. Nu de eindbeschikking van het hof in de onderhavige zaak dateert van 18 januari 2012 is daarvan geen beroep in cassatie mogelijk. Vanaf 1 januari 2012 kan nog uitsluitend het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden aangewend.
2.2 Met deze wetswijziging heeft de wetgever in het belang van het kind beoogd de teruggeleidingsprocedures aanmerkelijk te bespoedigen door de mogelijkheid tot het instellen van cassatieberoep te beperken.(6) Daarnaast is in teruggeleidingszaken de rechtspraak geconcentreerd in eerste aanleg bij de rechtbank 's-Gravenhage en in hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage. Volgens de MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel leidt concentratie van rechtspraak op dit gebied 'tot een opbouw van expertise en een bundeling van kennis en de contacten (contacten met andere rechters, het openbaar ministerie en andere betrokkenen)'.(7) Verder is in de wetswijziging opgenomen dat het hoger beroep in beginsel de tenuitvoerlegging van het bevel tot teruggeleiding schorst (art. 13 lid 5 Uitvoeringswet Pro internationale kinderontvoering) en dat de Centrale Autoriteit niet langer bevoegd is om in rechte op te treden (art. 5 lid 1 Uitvoeringswet Pro internationale kinderontvoering).
2.3 In het onderhavige cassatieberoep doet de moeder een beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.
2.4 Over het beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod merk ik het volgende op. De strekking van het cassatieverbod kan met zich brengen dat van doorbreking van dat verbod in het geheel geen sprake kan zijn. Zoals gezegd, is het cassatieverbod in de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering ingevoerd in het belang van het kind om de teruggeleidingsprocedure te bespoedigen. Bovendien zijn in teruggeleidingszaken door de concentratie van rechtspraak in eerste aanleg en in hoger beroep de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling voldoende gewaarborgd.(8) Wanneer de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling daartoe nopen, kan door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden gehanteerd. Ik zie dan ook eigenlijk geen reden het cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet Pro internationale kinderontvoering te doorbreken en meen dat de moeder daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.5 Mocht Uw Raad niet zo ver willen gaan en menen dat de moeder een beroep op doorbreking van het cassatieverbod kan doen, dan ben ik van mening dat in het onderhavige geval dit beroep niet slaagt en dat het cassatieberoep derhalve dient te worden verworpen. Ik licht dit als volgt toe. In het algemeen geldt dat volgens vaste rechtspraak het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken wanneer aan de orde is dat de rechter de regeling waarop het verbod betrekking heeft als zodanig a) ten onrechte heeft toegepast of buiten haar toepassingsgebied is getreden, b) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of c) heeft toegepast met verzuim van fundamentele rechtsbeginselen, zodat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.(9) Wanneer deze criteria op de onderhavige zaak worden toegepast, dan moet worden geconstateerd dat het hof terecht de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering heeft toegepast op het verzoek tot teruggeleiding naar Nigeria. Dat Nigeria geen partij is bij het HKOV staat aan de toepassing van de genoemde Uitvoeringswet niet in de weg. Immers, volgens art. 13 lid 3 Uitvoeringswet Pro kan de rechter in de gevallen waarin geen verdrag van toepassing is het verzoek om teruggeleiding afwijzen op de weigeringsgronden genoemd in art. 12 lid Pro 2, art. 13 en Pro art. 20 HKOV Pro. Het hof is derhalve niet buiten het toepassingsgebied van deze wet getreden. Van een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod op grond van veronachtzaming van een fundamenteel rechtsbeginsel kan evenmin sprake zijn. Schending van art. 8 EVRM Pro ('family life'), waarop de moeder zich beroept, is geen reden voor doorbreking van het genoemde verbod.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het door haar ingestelde cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie p. 2-3 van de beschikking van 1 december 2011 van de rechtbank 's-Gravenhage en p. 2 van de beschikking van 18 januari 2012 van het hof 's-Gravenhage.
2 Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139. Nederland is sedert 1 september 1990 partij bij dit verdrag, Nigeria is daarbij geen partij.
3 Wet van 10 november 2011 tot wijziging van de Wet van 2 mei 1990 'tot uitvoering van het op 20 mei 1980 te Luxemburg tot stand gekomen Europese verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, uitvoering van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen alsmede algemene bepalingen met betrekking tot verzoeken tot teruggeleiding van ontvoerde kinderen over de Nederlandse grens en de uitvoering daarvan en van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming in verband met de afschaffing van de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de centrale autoriteit in zaken van internationale kinderontvoering en kinderbescherming, alsmede, in teruggeleidingszaken, de concentratie van rechtspraak, introductie van de bevoegdheid van de rechter om te beslissen aan het hoger beroep in teruggeleidingszaken schorsende werking te verlenen, en beperking van het beroep in cassatie', Stb. 2011, 530.
4 Brief van de advocaat van de Centrale Autoriteit en de vader van 16 maart 2012.
5 Brief van de advocaat van de vader van 17 april 2012.
6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 358, nr. 3, p. 1-2.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 358, nr. 3, p. 4.
8 Zie ook HR 29 januari 2010, LJN: BK5013, NJ 2011/501, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
9 Vaste rechtspraak sedert HR 29 maart 1985, NJ 1986/242, m.nt. WHH en LWH. Voorts: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 69-70; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 72; R.P.J.L. Tjittes, W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2011, p. 6-7; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 317, p. 285; I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, p. 25-29.