Conclusie
Zaaknr. 11/02853
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Stichting Exploitatie Muziekcentrum en Danstheater
Het gaat in deze zaak om een op staande voet gegeven ontslag.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], is op 26 april 1993 als kassamedewerkster in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, SEM.
1.2 Bij brief van 19 februari 2004 heeft SEM [eiseres] op staande voet ontslagen. In die brief is onder meer vermeld:
"Bij een recente controle is gebleken dat u zich als caissière van cliënte schuldig heeft gemaakt aan verduistering van gelden die aan cliënte toebehoren c.q. toekomen. Het komt er op neer dat u het kassasysteem gemanipuleerd heeft waardoor de opbrengsten van bepaalde kaartverkopen niet door cliënte ontvangen werden. Door listige kunstgrepen voerde u plaatsen als niet verkocht in het systeem in, terwijl de betreffende plaatsbewijzen wel door u waren verkocht en de bijbehorende entreegelden door u geïnd."
1.3 SEM heeft het CWI "voor zover vereist" toestemming verzocht om de arbeidsverhouding tussen partijen te beëindigen. Deze toestemming is op 24 februari 2005 verleend. Met gebruikmaking daarvan heeft SEM vervolgens bij brief van 8 april 2005 de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, opgezegd tegen 1 juli 2005.
1.4 Bij arrest van 27 juni 2006 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage, met vernietiging van het vonnis van de politierechter van 5 december 2005, [eiseres] vrijgesproken van de haar primair ten laste gelegde verduistering en de subsidiair ten laste gelegde diefstal van aan SEM toebehorend geld. Verder heeft het hof SEM niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot vergoeding van de schade, geleden als gevolg van het aan [eiseres] ten laste gelegde.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 20 september 2006 heeft [eiseres] SEM gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton. Zij heeft gevorderd, kort gezegd, SEM te veroordelen tot betaling aan haar van het loon, de vakantietoeslag en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen over de periode tussen de datum van het ontslag op staande voet en de ingangsdatum van de opzegging "voor zover vereist", alsmede een vergoeding voor het saldo van niet genoten vakantiedagen, berekend tot de datum van het ontslag op staande voet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
1.6 SEM heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 17.299,87, bestaande uit de verduisterde gelden, de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de gefixeerde schadeloosstelling uit hoofde van art. 7:677 lid 4 in Pro verbinding met art. 7:680 BW Pro, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.7 De kantonrechter heeft SEM bij tussenvonnis van 11 april 2007 zowel in conventie als in reconventie toegelaten tot bewijslevering, waarna op 13 augustus 2007 en 15 november 2007 getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 12 maart 2008 in conventie de vordering van [eiseres] afgewezen en haar in reconventie veroordeeld om aan SEM een bedrag van € 3.182,75 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.8 [Eiseres] is, onder aanvoering van zeven grieven, van de vonnissen van 11 april 2007 en 12 maart 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
SEM heeft tegen de grieven gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Na op 23 februari 2010 een tussenarrest te hebben gewezen, heeft het hof bij eindarrest van 7 december 2010 het vonnis van 12 maart 2008, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd en het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door [eiseres] aan SEM te betalen bedrag bepaald op € 3.167,75.
1.10 [Eiseres] heeft tegen het arrest van 7 december 2010 - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld.
SEM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hierna hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 11 en 14, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"11. Afgezien van het niet-melden van de storing en de conclusie dat zij € 85,50 in eigen zak heeft gestoken, heeft [eiseres] voormelde stellingen van SEM naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij is hetgeen hierna sub 12. en 16. wordt overwogen mede in aanmerking genomen. (...)
14. Afgezien van de omvang van het in de kassa feitelijk aangetroffen wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengst, heeft [eiseres] voormelde stellingen van SEM naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Daarbij is hetgeen hierna sub 16. wordt overwogen mede in aanmerking genomen."
2.2 Het middel neemt in paragraaf 1 tot uitgangspunt dat het hof "aanneemt" dat SEM terecht heeft gesteld dat "de kasverschillen zijn veroorzaakt door transacties van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]". Het klaagt vervolgens dat niet begrijpelijk is dat het hof "meent" dat dit niet voldoende gemotiveerd is betwist. Onder verwijzing naar een aantal vindplaatsen in de processtukken klaagt het middel dat het hof niet is ingegaan op de stellingen van [eiseres] dat "de herleiding door SEM een mogelijke herleiding achteraf is", dat niet met zekerheid is te stellen dat de kasverschillen "door die twee transacties zijn veroorzaakt" en dat de kasverschillen corresponderen met een bedrag dat er voor één of twee tickets betaald moet worden(4). Dit kan, aldus nog steeds het middel, "dus elke transactie zijn en niet uitsluitend de transacties van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]".
2.3 Het middel neemt voorts in paragraaf 2 tot uitgangspunt dat het hof "aanneemt" dat [eiseres] mutaties heeft aangebracht en dat dit onvoldoende door haar is betwist. Het klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte "de stelling van SEM" als juist aanmerkt. In dat verband voert het middel aan dat [eiseres] "te kennen heeft gegeven" dat zij geen mutaties heeft aangebracht(5).
2.4 Het middel voldoet in de eerste plaats niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen(6). Het middel is blijkens zijn formulering uitsluitend gericht tegen de rechtsoverwegingen 11 (over de kaartverkopen op zaterdag 7 februari 2004) en 14 (over de kaartverkopen op zaterdag 14 februari 2004) .
In rechtsoverweging 11 oordeelt het hof feitelijk dat [eiseres] met betrekking tot de onder 10-10.8 vermelde stellingen van SEM alleen de stelling over het niet-melden van de storing en de conclusie dat zij € 85,50 in eigen zak heeft gestoken, voldoende gemotiveerd heeft weersproken en de rest niet. Het middel laat na te verduidelijken waarom dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de eventuele gemotiveerde betwisting door [eiseres] van die stellingen.
Met betrekking tot het kastekort van € 85,50 (betreffende de transactie [betrokkene 1]) heeft het hof in rechtsoverweging 12 - uitvoerig gemotiveerd - geoordeeld dat er geen reden is om anders te oordelen dan dat er op zaterdag 7 februari 2004 ten opzichte van het EOD-rapport een kassa-overschot had moeten zijn van € 85,50 en dat dit overschot er - uiteindelijk - niet was. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het middel kan derhalve ook om die reden geen doel treffen.
2.5 Hetzelfde geldt met betrekking tot de klacht over rechtsoverweging 14, waarin het hof feitelijk oordeelt dat [eiseres] met betrekking tot de onder 13-13.7 vermelde stellingen van SEM alleen de stelling over de omvang van het in de kassa feitelijk aangetroffen wisselgeld en ontvangen verkoopopbrengsten voldoende gemotiveerd heeft weersproken en de rest niet. Het middel laat ook hier na te verduidelijken waarom dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de eventuele gemotiveerde betwisting door [eiseres] van die stellingen. Het middel mist daarnaast feitelijke grondslag nu het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 15 oordeelt over het in de kassa feitelijk aangetroffen wisselgeld en de ontvangen verkoopopbrengsten.
2.6 Ik wijs ten slotte nog op de in cassatie niet weersproken rechtsoverwegingen 4, 6, 7, 9 en 16.
2.7 Middel 1 faalt mitsdien.
2.8 Middel 2 is blijkens zijn bewoordingen gericht tegen "de rechtsoverwegingen 17.1 en verder en 17.8 en verder". Als ik het goed zie, richt het middel in de paragrafen 4 tot en met 24 echter uitsluitend klachten tegen de rechtsoverwegingen 17.2, 17.3, 17.5 en 17.7. Ik lees in het middel geen klachten tegen de rechtsoverwegingen 17.4 en 17.6. In rechtsoverweging 17.8 concludeert het hof dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [eiseres] zich op 7 en 14 februari 2004 schuldig heeft gemaakt aan verduistering van € 85,50 respectievelijk € 25,19. "Verder" dan 17.8 is er niet.
2.9 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 17.2 en 17.3 gemotiveerd geoordeeld dat [eiseres] geen plausibele verklaring heeft gegeven voor het tekort van € 85,50 op 7 februari 2004 en voor het tekort op 14 februari 2004 van € 40,19 (ofwel een overschot van niet meer dan € 19,81 vergeleken met de EOD-registratie).
In de paragrafen 8 en 9 (in verbinding met par. 4 onder a) wordt geklaagd dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn, aangezien kasverschillen vaak ontstaan doordat er fouten worden gemaakt waarbij bijvoorbeeld te weinig geld aan de klant wordt terugbetaald ofwel te weinig door de betreffende kassamedewerker in ontvangst wordt genomen en/of in rekening wordt gebracht. Volgens de klacht kan het enkele feit dat [eiseres] geen plausibele verklaring heeft voor een eventueel kasverschil in redelijkheid niet worden gebruikt als aanwijzing voor het oordeel van het hof dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [eiseres] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.
2.10 De klacht mist feitelijke grondslag. Nog afgezien van het feit dat niet wordt verwezen naar een vindplaats in de processtukken waar genoemde stelling(en) zou(den) zijn ingenomen, ziet de klacht er aan voorbij dat de bestreden oordelen aan het hof voorbehouden constateringen betreffen die worden vervolgd met een beoordeling door het hof van de door [eiseres] in dat verband aangevoerde verweren.
2.11 De klachten in de paragrafen 10 tot en met 18 (in verbinding met par. 4 onder b t/m d) betreffen de verwerping door het hof van de verweren van [eiseres] in de rechtsoverwegingen 17.2 en 17.3. De klachten sturen voor het merendeel aan op een heroverweging door de Hoge Raad van het in de feitelijke instanties gevoerde debat. Daarvoor is de cassatieprocedure echter niet bedoeld.
2.12 Voor het overige missen de klachten feitelijke grondslag. Zo heeft het hof niet meer dan feitelijk geconstateerd dat de omvang van het bewuste kastekort precies gelijk is aan de door een storing afgebroken en niet in de EOD-rapportage geregistreerde transactie van [betrokkene 1] en heeft het hof niet overwogen dat [eiseres] uitsluitend vertrouwen had in de EOD-registratie.
Ook heeft het hof niet geoordeeld dat [eiseres] daadwerkelijk de aanwezige kasinhoud aan de hand van de EOD-registratie kloppend maakte, doch slechts dat de door haar aangevoerde stelling dat zij meende op de EOD-registratie te mogen vertrouwen, een aanwijzing vormt dat zij dit gedaan kan hebben en evenmin dat [eiseres] een verhoogde meldingsplicht had op de bewuste dagen.
2.13 De klachten in de paragrafen 19 tot en met 22 (in verbinding met par. 4 onder e) zijn gericht tegen rechtsoverweging 17.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"17.5. Bij het getuigenverhoor in eerste aanleg heeft [betrokkene 3] de registratie van een door een storing onderbroken verkooptransactie op 7 februari 2004 (...) aan de hand van een aan het proces-verbaal gehechte uitdraai uit het systeem inzichtelijk gemaakt. Dit is als zodanig door [eiseres] niet weersproken.
SEM heeft aangegeven een onderzoek te hebben gedaan naar dergelijke situaties bij [eiseres] en haar collega's en [...] heeft de uitkomst daarvan in het geding gebracht in de vorm van een overzicht per werknemer of extern verkooppunt/per kalenderjaar en met vermelding van het aantal uren dat de betrokken werknemer per week werkte, afgezet tegen de gegevens van [eiseres], als onderdeel van een schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] (back office medewerker t/m oktober 2007) en [betrokkene 4] (hoofd kassa in informatie) d.d. 5 december 2007, welke SEM heeft overgelegd bij de conclusie na enquête. Uit dat overzicht blijkt dat er - anders dan [eiseres] bij wijze van verweer had aangevoerd - geen enkele relatie is tussen aantal gewerkte uren en aantal storingen per werknemer. Voorts blijkt daaruit dat het "aandeel" van [eiseres] in die jaarlijkse storingen significant hoog is: in 1998 is dat 4 van de in totaal 10 (= 40%), in 1999: 17 van de 24 (= 71%), in 2000: 23 van de 29 (= 79%), in 2001: 6 van de 8 (= 75%), in 2002: 10 van de 14 (=71%) en in 2003: 31 van de 37 (= 84%). Verder wordt in de verklaring melding gemaakt van een totaal aantal verkooptransacties over de jaren 1996 t/m 2003 van bijna één miljoen en in totaal 133 storingen als hier aan de orde. Tot slot is in de verklaring gemeld dat [eiseres] de enige was die de aldus opgespoorde onderbrekingen van de verkooptransacties niet bij hen had gemeld.
Niet in geschil is dat storingen moeten worden gemeld. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat bij een drukke kassa of in een weekend de storingen als hier aan de orde niet onmiddellijk worden gemeld en dat het kan voorkomen dat men vervolgens wel eens vergeet alsnog te melden, dan nog was er gelet op voormelde aantallen naar het oordeel van het hof voor [eiseres] alle reden geweest om die storingen op niet mis te verstane wijze zo snel mogelijk te melden. Het door haar gestelde tegen een collega zeggen dat er weer een storing is of het naderhand in het algemeen melden van veel storingen tijdens kassaoverleg, is daartoe niet voldoende. Er had, mede gelet op het door haar erkende doel van die melding, nl. het controleren of er niets in de registratie fout was gegaan etc. van haar meer mogen worden verwacht, in ieder geval naar aanleiding van de storingen op 7 en 14 februari 2004. Nu zij die niet heeft gemeld is dat een aanwijzing dat zij ontdekking van een en ander liever wilde vermijden."
2.14 De motiveringsklachten in de paragrafen 19 en 20 voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid Pro Rv. nu zij niet specifiek genoeg verwijzen naar de vindplaatsen in de processtukken en de daarbij behorende producties (getuigenverklaringen) waar de stellingen die in de paragraaf worden weergegeven, zouden zijn ingenomen. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklachten in de paragrafen 21 en 22. Die falen daarnaast bij gebrek aan belang aangezien zij als zodanig niet opkomen tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat storingen moeten worden gemeld en dat [eiseres] dat verschillende keren niet heeft gedaan. Dat [eiseres] al dan niet op de hoogte was van het doel van het doen van een melding, doet aan dat oordeel niet af.
2.15 De klacht in paragraaf 23 (in verbinding met par. 4 onder f) is gericht tegen rechtsoverweging 17.7, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"[Eiseres] heeft er geen concrete verklaring voor gegeven waarom zij op 7 resp. 14 februari 2004 na de niet geregistreerde verkoop aan [betrokkene 1] resp. [betrokkene 2] een mutatie heeft aangebracht van het door hen per pin betaalde bedrag in een contante betaling. Dit had in dit geval wel op haar weg gelegen. Haar verweer dat het overzicht een spreadsheet weergave is en geen print uit het systeem kan haar niet baten, nu een en ander door [betrokkene 5] en Ernst & Young is gecontroleerd. Verder speelt hierbij een rol dat zij zich er aanvankelijk bij wijze van verweer op had beroepen dat het in beide gevallen om een pinbetaling ging en zij zich het bedrag dus niet had kunnen toe-eigenen. Gesteld noch gebleken is dat op die data sprake was van een andere betaling per pin die aanvankelijk niet als zodanig was geregistreerd en dus moest worden gemuteerd. Uit de registratie van de pinautomaat had dat immers direct duidelijk moeten zijn."
2.16 Voor zover de klacht voortbouwt op het eerste middel(7) dan wel de klacht wenst dat de toelichting op dat middel bij de bespreking ervan moet worden betrokken, dient zij het lot van dat middel te delen. De klacht dat niet begrijpelijk is dat het hof "stelt" dat de spreadsheet is gecontroleerd door Ernst & Young, nu dat niet uit de stukken blijkt, voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld.
2.17 De klacht in paragraaf 24 tegen rechtsoverweging 17.8 bevat ten opzichte van de voorgaande klachten geen afzonderlijke klacht die bespreking behoeft.
Middel 2 faalt mitsdien in zijn geheel.
2.18 Middel 3 tot slot is gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Het ontslag is voorts naar het oordeel van het hof tijdig verleend: er is door SEM voldoende voortvarend gehandeld, waarbij in aanmerking is genomen dat SEM de gelegenheid moest hebben om haar onderzoek eerst in voldoende vergaande mate af te ronden en met name eerst voldoende zekerheid te verkrijgen dat de daaraan ten grondslag te leggen feiten daadwerkelijk vast stonden. Dat er eerder aangifte werd gedaan doet daaraan niet af, aangezien de aangifte de opmaat is voor strafrechtelijk onderzoek [...] en ontslag op staande voet iets is wat op de uitkomst van onderzoek door SEM moet kunnen worden gebaseerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat [eiseres] de verwijten ontkende zodat er na die aangifte op zondag 15 februari 2004 alle aanleiding was om alles eerst nog een keer goed op een rij te zetten en te controleren alvorens - door de daartoe bij SEM bevoegde personen - op donderdag 19 februari 2004 tot ontslag op staande voet over te gaan. Het ontslag is derhalve rechtsgeldig verleend."
2.19 Het middel klaagt dat dit oordeel niet begrijpelijk is "en/of een onjuiste toepassing van geldende wetgeving" is. Het middel betoogt daartoe dat [eiseres] gemotiveerd heeft gesteld dat er geen aanwijsbare reden is dat SEM vijf dagen heeft gewacht met het ontslag op staande voet(8) en dat het hof niet op deze stelling is ingegaan.
2.20 De rechtsklacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof ligt namelijk besloten dat het de stelling van [eiseres] weliswaar onder ogen heeft gezien, doch heeft verworpen. Het oordeel dat er na de aangifte op zondag 15 februari 2004 alle aanleiding was om alles eerst nog een keer goed op een rij te zetten en te controleren alvorens op donderdag 19 februari 2004 tot ontslag op staande voet over te gaan, is een feitelijk oordeel dat niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.21 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uitsluitend voor zover van belang. Zie voor een samenvatting van de feiten het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 februari 2010, rov. 2.1 - 2.5.
2 Verkort weergegeven. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rb. Den Haag van 11 april 2007, p. 1, en het eindvonnis van die rechtbank van 12 maart 2008, p. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 februari 2010, p. 1, en diens eindarrest van 7 december 2010, p. 1.
3 De cassatiedagvaarding is op 4 maart 2011 uitgebracht. Omdat was verzuimd de dagvaarding op de aangezegde rechtsdag van 10 juni 2011 aan te brengen, is op 15 juni 2011 tijdig en regelmatig een herstelexploot uitgebracht.
4 Het middel verwijst naar de cvr onder 22, de mvg onder 28 en de akte na tussenarrest van 1 juni 2010 onder 10.
5 Het middel verwijst naar de cvr onder 18.
6 Zie HR 5 november 2010, LJN BN6156 (JBPr 2011, 6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes).
7 In par. 23 wordt vermeld: "[eiseres] wijst op haar eerste cassatiemiddel".
8 Het middel verwijst naar de mvg onder 9 tot en met 11.