Conclusie
Nr. 10/04000
Zitting: 3 april 2012
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 augustus 2010 verdachte wegens "poging tot moord" en "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren met de algemene en de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven, en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest. Voorts heeft het Hof bepaald dat voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 30 dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de bedoelde betalingsverplichting niet opheft.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel heeft betrekking op de onder 1 primair bewezenverklaarde poging tot moord. Het klaagt over de bewezenverklaring van de voorbedachte raad.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
"hij op 21 december 2008 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer 1] bij de arm heeft gepakt en vervolgens een kapmes heeft gepakt en dit kapmes heeft geheven en met de platte kant van dit mes tegen de hals van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en met de scherpe kant van het kapmes in de richting van de borst van die [slachtoffer 1] een kappende beweging heeft gemaakt en vervolgens met dit kapmes op de rug van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en wederom met het kapmes op, althans in de richting van de rug van die [slachtoffer 1] kappende bewegingen heeft gemaakt."
4.3. Het Hof heeft in zijn verkorte arrest voor zover van belang voor de beoordeling van het middel het volgende overwogen:
"Bewijsoverweging met betrekking tot voorbedachte raad
Het hof is, anders dan de raadsman, met de advocaat-generaal van oordeel dat met betrekking tot het onder I primair bewezen verklaarde sprake is van poging tot moord.
Voor bewezenverklaring van poging tot moord moet sprake zijn geweest van een voornemen om te doden en dat voornemen moet zich hebben geopenbaard door een begin van uitvoering. Voor bewezenverklaring van de voor moord vereiste voorbedachte raad is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.
Het hof acht uit de stukken die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2010 het volgende aannemelijk.
Het latere slachtoffer [slachtoffer 1] is, nadat haar relatie met de verdachte in oktober 2008 was beëindigd, samen met een vriend, [slachtoffer 2], op 21december 2008 naar het huis van de verdachte gegaan om hem zijn spullen terug te brengen en spullen van haar op te halen. De verdachte is op enig moment naar boven naar zijn woning gelopen om de spullen van [slachtoffer 1] te pakken en is vervolgens met een plastic tasje met die spullen nar beneden gekomen. [Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] stonden op dat moment naast de ingang van de kelderbox een sigaretje te roken. De verdachte heeft [slachtoffer 1] toen vastgepakt, waarop [slachtoffer 1] zich heeft losgerukt. Toen is de verdachte het kapmes gaan pakken dat achter de deur in de box stond, is daarmee naar [slachtoffer 1] toegelopen en heeft haar met het kapmes geslagen. Vervolgens is [slachtoffer 1] weggerend en is de verdachte achter haar aangelopen. Toen [slachtoffer 1] ten val is gekomen heeft de verdachte haar wederom met het kapmes op haar rug geslagen en heeft hij met het kapmes kappende bewegingen gemaakt in de richting van haar rug. Uit een letselverklaring van 22 december 2008 blijkt dat bij [slachtoffer 1] sprake is van diepe snijwonden op haar schouderblad, bovenarm en elleboog, dat er een stuk bot mist aan haar elleboog en dat haar schouderblad is gebroken.
Het standpunt van de verdediging dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte heeft gehandeld in een gemoedsopwelling en er derhalve geen gelegenheid heeft bestaan tot nadenken over de gevolgen van het slaan met het kapmes, worden door het hof niet gevolgd. De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uit gelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep. De verdachte is vervolgens achter haar aangerend toen ze wegrende en heeft haar op verschillende momenten telkens met het kapmes geslagen. Voor het hof staat vast dat de verdachte gedurende die periode minstgenomen één moment tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Hieruit blijkt dat de verdachte in elk geval nadat het slachtoffer zich had losgerukt en wegliep, welke gelegenheid hij te baat nam om het mes uit de box te gaan halen alsmede ook toen zij later - na geslagen te zijn - wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen. Dat heeft hij echter niet gedaan, integendeel, hij is achter [slachtoffer 1] aangerend en heeft, terwijl zij weerloos op de grond lag, haar wederom met het kapmes geslagen.
Het hof acht, gelet op het voorgaande, voorbedachte raad dan ook bewezen en is van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord op [slachtoffer 1], waarbij de poging slechts door omstandigheden buiten de wil van verdachte niet tot de dood van het slachtoffer heeft geleid."
4.4. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over een innerlijke tegenstrijdigheid. In de hiervoor weergegeven bewijsoverweging stelt het Hof vast dat [slachtoffer 1] zich, nadat verdachte haar had vastgepakt, heeft losgerukt, waarna de verdachte het kapmes is gaan pakken, op [slachtoffer 1] is toegelopen en haar met het kapmes heeft geslagen. Deze vaststelling vindt steun in de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte zelf (bewijsmiddelen 1 en 3) en in de verklaringen van [slachtoffer 1] (bewijsmiddelen 4 en 5). De vaststelling is echter niet te rijmen met de als bewijsmiddel 7 gebezigde verklaring van [slachtoffer 2], die luidt, voor zover hier van belang:
"Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep."
Deze klacht is derhalve gegrond. De vraag of dat tot cassatie dient te leiden komt hierna aan de orde.
4.5. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd over een door het Hof getrokken conclusie. Volgens het Hof kan het niet anders of de verdachte heeft het (in krantenpapier gewikkelde) mes moeten uitpakken. Volgens de steller van het middel kan het wel anders. De redenering van het Hof berust op de aanname dat het mes niet meer in kranten gewikkeld was op het moment waarop de verdachte daarmee sloeg. Die aanname zou echter geen steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. Die zouden met andere woorden de mogelijkheid openlaten dat de verdachte met een met kranten omwikkeld mes heeft toegeslagen. Het komt mij voor dat hier spijkers op laag water worden gezocht. Weliswaar heeft [slachtoffer 1] niet gezien waarmee zij werd toegetakeld, maar haar verwondingen liegen er niet om (bewijsmiddel 8). De diepe snijwonden (en het afgehakte stuk bot aan de elleboog) wijzen er niet direct op dat het lemmet omwikkeld was. Belangrijker is dat getuige [slachtoffer 2] niet verklaart dat de verdachte een in kranten gewikkeld voorwerp pakte, maar dat hij een groot kapmes pakte. Als het mes in kranten was gewikkeld, had de getuige dat niet kunnen zien. De aanname van het Hof vindt dus wel degelijk steun in de bewijsmiddelen.
4.6. Ik merk daarbij op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat slechts met een in krantenpapier gewikkeld mes is geslagen. De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep enkel verklaard dat hij het mes niet heeft uitgepakt. Het Hof zal hebben geoordeeld dat het van tweeën één is: of het mes was niet in kranten gewikkeld (hetgeen erop wijst dat het met voorbedachten raad bij de boxingang was geplaatst), of het was wel in kranten gewikkeld, maar dan moet het zijn uitgepakt. Het Hof is uitgegaan van het voor de verdachte minst belastende scenario. "Nu de verdachte heeft gesteld" dat het mes in krantenpapier was gewikkeld, "kan het niet anders zijn" dan dat hij het mes heeft uitgepakt. In die overweging ligt besloten dat het Hof de verklaring van de verdachte dat hij het mes niet heeft uitgepakt niet aannemelijk acht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.
4.7. Dan nu de vraag of de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid tot cassatie dient te leiden. Duidelijk moge zijn dat die tegenstrijdigheid een essentieel punt in de bewijsvoering raakt. Als juist is wat getuige [slachtoffer 2] verklaart (namelijk dat de verdachte [slachtoffer 1] vasthield toen hij het mes pakte), kan haast niet kloppen dat de verdachte het mes heeft uitgepakt. Daar zijn toch twee handen voor nodig. Nu is het juist dat het Hof de voorbedachte raad niet enkel heeft gezocht in de tijd die de verdachte nodig had om het mes uit te pakken. Het Hof heeft ook geoordeeld dat verdachte "ook toen [slachtoffer 1] later -na geslagen te zijn - wegrende voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de reikwijdte van zijn handelen te overzien en dat hij op zijn voornemen terug had kunnen komen". De vraag is echter of dat oordeel de bewezenverklaring van de voorbedachte raad zelfstandig kan dragen. In HR 28 februari 2012, LJN BR2342 overwoog de Hoge Raad:
"Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv Pro niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.
Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.
Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.
Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven."
4.8. Met deze overweging is het leerstuk van de voorbedachte raad nieuw leven ingeblazen.(1) Met de vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden is de voorbedachte raad nog niet gegeven. Die vaststelling vormt slechts "een belangrijke objectieve aanwijzing" voor de aanwezigheid van voorbedachte raad. Er kunnen contra-indicaties zijn waaraan een zwaarder gewicht toekomt. De contra-indicaties die de Hoge Raad bij wijze van voorbeeld noemt, lijken voor de onderhavige zaak niet zonder belang. Het Hof heeft kennelijk niet willen uitsluiten dat de verdachte niet handelde volgens een vooropgezet plan, maar in een plotselinge gemoedsopwelling. Dat betekent dat de gelegenheid tot beraad in dit geval eerst tijdens de uitvoering van het besluit is ontstaan. Gelet daarop komt het mij niet verantwoord voor het Hof als oordeel toe te dichten dat de gelegenheid tot beraad die er is geweest nadat de verdachte de eerste klappen had uitgedeeld op zich al voorbedachte raad oplevert. Dat oordeel zou misschien niet zonder meer begrijpelijk zijn. Daar komt bij dat het Hof overweegt dat de verdachte gedurende de hele periode die de uitvoering van het besluit in beslag nam, "minst genomen één moment tijd heeft gehad om zich te beraden". Daarin kan gelezen worden dat het oordeel van het Hof is gebaseerd op de gelegenheid tot beraad die er gedurende de hele periode is geweest, zodat een uitsplitsing in twee afzonderlijk te beoordelen "momenten" geen recht zou doen aan het oordeel van het Hof.
4.9. Ik heb lang geaarzeld of het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat de gesignaleerde tegenstrijdigheid moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Uiteindelijk meen ik dat dit niet het geval is. De bewijsoverweging van het Hof maakt mijns inziens duidelijk van welke versie van de gebeurtenissen het Hof is uitgegaan bij zijn oordeel dat sprake is van voorbedachte raad. Dat is de versie die ook door de verdachte ter terechtzitting is gepresenteerd. Op de vraag van de advocaat-generaal of hij één arm vrij had toen hij [slachtoffer 1] bij de arm pakte, antwoordde hij: "Ik pakte [slachtoffer 1] bij de arm. Zij trok haar armen weg en gaf mij een stoot". Ik merk daarbij op dat de verdachte daarmee onderbouwde dat hij in een opwelling handelde: "Ik was daardoor verbouwereerd en ik schrok". Zoals gezegd heeft het Hof kennelijk niet uitgesloten dat inderdaad sprake was van een opwelling. Gelet op dit alles kan het er mijns inziens voor gehouden worden dat het gebruik van de integrale verklaring van [slachtoffer 2] als bewijsmiddel 7 op een kennelijke misslag berust. Dat de verdachte [slachtoffer 1] nog steeds vasthield toen hij het mes pakte en haar daarmee de eerste keer sloeg, is met andere woorden kennelijk als gevolg van een slordigheid bij het uitwerken van het arrest niet uit die verklaring "weggeknipt". Aldus kan gezegd worden dat de gesignaleerde tegenstrijdigheid aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd geen afbreuk doet, zodat de klacht om die reden faalt.
4.10. Het middel faalt ook voor het overige. Gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit HR 28 februari 2012, LJN BR2342 is duidelijk sprake van een grensgeval. De afweging van de objectieve aanwijzingen tegen de aanwezige contra-indicaties is in een dergelijk geval echter voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie maar in beperkte mate worden getoetst. Het Hof heeft daarbij, zoals de Hoge Raad eist, in zijn bewijsoverweging aan de voorbedachte raad "nadere aandacht" gegeven. Zijn oordeel dat sprake is van voorbedachte raad is, mede gelet op het feit dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat hij in grote, plotselinge drift handelde (waarvoor ook weinig aanleiding lijkt te hebben bestaan), denk ik niet onbegrijpelijk te noemen.
4.11. Het lot van het middel hangt uiteindelijk af van de materieelrechtelijke invulling die de Hoge Raad aan de voorbedachte raad "nieuwe stijl" geeft en de mate waarin hij daarbij het oordeel van de feitenrechter wenst te toetsen. Daarom meen ik dat het middel niet met art. 81 RO Pro kan worden afgedaan.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel komt op tegen de door het Hof bepaalde proeftijd van vijf jaar.
5.2. Het Hof heeft met betrekking tot de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
"Het hof heeft hij de strafoplegging voorts acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van een Voorlichtingsrapport van de reclassering Nederland van 24 maart 2009, opgemaakt door [betrokkene 1], reclasseringswerker, en van een Psychologisch rapport pro justitia van 12 maart 2009, opgemaakt door H.M. de groot, klinisch psycholoog. Uit beide rapporten komt naar voren dat de verdachte als volledig toerekeningsvatbaar te beschouwen is en in beide rapporten wordt geadviseerd om naast een onvoorwaardelijk strafdeel een voorwaardelijk strafdeel op te leggen met bijzondere voorwaarden en reclasseringstoezicht.
De raadsman van de verdachte heeft ten aanzien van de strafoplegging ter terechtzitting in hoger beroep bepleit voormelde adviezen op te volgen en heeft daarnaast aangevoerd dat naar zijn mening in de strafmaat rekening dient te worden gehouden met de lopende detentiefasering.
Het hof is van oordeel dat de lopende detentiefasering een omstandigheid is waarmee bij de strafoplegging in beginsel in belangrijke mate rekening dient te worden gehouden. Het hof is zich bewust van het zwaarwegende persoonlijke belang van de verdachte nu hij zich reeds in de detentiefasering bevindt, maar laat het algemeen (maatschappelijk) belang, het belang van het slachtoffer daaronder begrepen, zwaarder wegen en vindt dientengevolge een gecombineerde straf van aanzienlijke duur op zijn plaats. Het hof is op grond van de ernst van de bewezen verklaarde feiten van oordeel dat oplegging van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, op zijn plaats is. Het hof heeft daarbij de adviezen zoals vermeld in de hiervoor weergegeven rapportages opgevolgd. Het hof heeft daarbij ten nadele van de verdachte mee laten wegen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 27 juli 2010, reeds eerder ter zake van het plegen van geweldsdelicten is veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden zich hieraan wederom schuldig te maken. Het hof ziet hierin aanleiding om een proeftijd, behorende bij het voorwaardelijk deel van de op te leggen straf, van na te noemen aanzienlijke duur op te leggen."
5.3. De tweede volzin van art. 14b lid 2 Sr zoals dat luidde ten tijde van het plegen van het feit houdt in dat de proeftijd ten hoogste tien jaren kan bedragen "indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen". Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het Hof heeft vastgesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven.
5.4. Het middel slaagt. Om doelmatigheidsredenen zou de Hoge Raad, opnieuw rechtdoende, de proeftijd op twee jaar kunnen bepalen. De vernietiging van de bestreden uitspraak zal in dat geval beperkt moeten blijven tot de daarin bepaalde proeftijd.
6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vermelding verdient dat daarvoor door de raadsman in zijn pleidooi bij het Hof een lans werd gebroken. Hij beriep zich daarbij op R.S.T. Gaarthuis, 'Voorbedachte raad: een objectief vereiste?', D.D. 2009, p. 1142 e.v.