Conclusie
Nr. 10/04821
Mr. Knigge
Zitting: 3 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 6 september 2010 verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en verdachte wegens 3. "medeplegen van in een besloten erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een week met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en een geldboete van € 500,00, subsidiair tien dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. In het bijzonder zou daaruit niet volgen dat nog sprake was van een besloten erf op het moment waarop de verdachte het desbetreffende terrein betrad.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks 11 november 2007 tot en met 17 november 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten erf gelegen aan de Van Ostadestraat, percelen 226 en 228 en 230 en in gebruik bij De Alliantie Amsterdam en/of De Alliantie Ontwikkeling."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2008. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde feit verklaar ik dat ik het terrein (het hof begrijpt: gelegen aan de Van Ostadestraat 226-230 te Amsterdam) regelmatig als sympathisant heb bezocht. Ik vind dat een en ander moest kunnen uit protest tegen wat daar zou komen.
2. Een proces-verbaal met nummer 2007305032-1 van 13 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina's 44-47. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 november 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op zondag 11 november 2007 werd op bouwterrein de Van Ostadestraat 228 te Amsterdam huisvredebreuk gepleegd. In mijn functie van senior-projectmanager bij de Alliantie ben ik gerechtigd tot het doen van aangifte namens deze stichting De Alliantie. Wij beheren de percelen Van Ostadestraat 226 t/m 230 te Amsterdam. Deze panden zijn op 17 oktober 2006 door de ME ontruimd ten behoeve van de sloop/nieuwbouwwerkzaamheden. Hier realiseren wij namelijk project "De Eik". De sloopwerkzaamheden zijn direct na de ontruiming begonnen en vlak voor kerst 2006 afgerond, waarbij de kavel bouwrijp is gemaakt. De bouwvergunning is verleend op 23 januari 2007. De start van de bouw was oorspronkelijk gepland op september 2007. In de tussentijd hebben de gebruikelijke onderhandelingen en voorbereidingen met de verschillende bouwpartners plaatsgevonden. De gegevens waren eind juni 2007 definitief en vanaf dat ogenblik is het project in de verkoop gegaan. De Alliantie heeft de bouwwerkzaamheden opgedragen aan bouwbedrijf [A] (het hof begrijpt: B.V.) uit [plaats] en intussen zijn de voorbereidende werkzaamheden gestart. Aannemer [A] heeft in oktober 2007 de tijdelijke hekken rond het perceel verwijderd en heeft vervolgens zijn eigen bouwhekken geplaatst (het hof begrijpt uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], d.d.19 november 2007: met opschrift [A]) en is het perceel na inspectie door [A] in gebruik genomen. Voor het in gebruik nemen van het trottoir heeft [A] van Stadsdeel Oud Zuid in die periode een zogenaamde opbreekvergunning gekregen. Op 1 november 2007 heeft de Nuon in opdracht van [A] de bouwstroomaansluiting aangelegd. Ik zal hierbij de geplande werkzaamheden voor de komende periode opsommen:
- Op 16 november 2007 wordt tuingrond aangevoerd om de toekomstige tuin op hoogte af te werken
- In de week van 19 november 2007 wordt het terrein verder ingericht en worden de piketpaaltjes voor het heiwerk uitgezet.
- In de week van 26 november 2007 zal met de heiwerkzaamheden worden gestart.
Ik vernam maandagochtend 12 november 2007 dat het terrein op zondag 11 november 2007 zonder toestemming door een groep mensen is betreden. Het slot van het hekwerk is daartoe vernield en men heeft de hekken verwijderd om op het bouwterrein te komen. Vervolgens heeft de groep een aantal tenten en een caravan op het terrein geplaatst. Ik doe hierbij aangifte van huisvredebreuk. Ik verklaar hierbij dat de genoemde hekken daar zijn neergezet om het terrein af te sluiten en om mensen die daar formeel niets te zoeken hebben te weren. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
3. Een proces-verbaal met nummer 2007305032-1 van 19 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina's 10-12. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op maandag 19 november 2007 stelde ik, verbalisant, een onderzoek in. Naar aanleiding hiervan verklaar ik het volgende. Op 17 oktober 2006 zijn diverse gekraakte huurwoningen die zich bevonden in de percelen Van Ostadestraat 226, 228 en 230 te Amsterdam door de Mobiele Eenheid ontruimd. Genoemde woningen waren gekraakt door- of met tussenkomst van leden van de kraakgroep De Pijp. Direct na de ontruiming van het complex zijn de sloopwerkzaamheden begonnen en rond 20 december 2006 waren die gereed. Wat overbleef was een braakliggend terrein, dat vanaf de straatzijde was afgesloten met zogenaamde bouwhekken. Er werd nieuwbouw gepland. Op 23 januari 2007 is darvoor de bouwvergunning verleend. Op zondag 11 november 2007 betraden een groep van circa 20 krakers het terrein met een caravan en een viertal tenten. Om op het terrein te komen verbraken zij het hangslot en verwijderden de bouwhekken. Zij verklaarden het terrein "heroverd" te hebben.
4. Een kopie van een brief van [betrokkene 2], gemeente Amsterdam, Stadsdeel Oud-Zuid gericht aan [A] BV d.d. 12 oktober 2007, onderwerp objectvergunning voor het adres Van Ostadestraat 226-230, doorgenummerde pagina's 33-34.
Deze brief houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling dat de vergunning voor het plaatsen van een vaste steiger, een opslagcontainer, diverse bouwmaterialen en divers hekwerk voor het perceel Van Ostadestraat 226 tot en met 230, waarvan de aanvraag op 2 oktober 2007 is ontvangen (anders dan abusievelijk in het verkort arrest is vermeld) gedurende de periode 29 oktober 2007 tot en met 29 april 2008 wordt verleend.
5. Een kopie van een aansluitingsschets Elektriciteit van Nuon, doorgenummerde pagina 42.
Deze schets heeft als vermelding voor een bouwaansluiting op de Van Ostadestraat te Amsterdam als datum van uitvoering en aanleg: 1 november 2007.
6. Een proces-verbaal met nummer 2007310358 van 19 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina's 3-9. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op zaterdag 17 november 2007 zijn op het braakliggende terrein van Ostadestraat 266 t/m 230 (het hof begrijpt: 226-230) te Amsterdam aangehouden:
een man, later geïdentificeerd als [betrokkene 3],
een vrouw, later geïdentificeerd als [betrokkene 4],
een man, later geïdentificeerd als [verdachte].
een vrouw, later geïdentificeerd als [betrokkene 5],
De aangehouden verdachten maakten deel uit van een groep personen die zich op het gekraakte bouwterrein bevonden."
4.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat een groep krakers zich op 11 november 2007 op de percelen 226, 228 en 230 aan Van Ostadestraat te Amsterdam heeft begeven. Dit terrein was afgesloten met hekken. De groep krakers heeft zich de toegang tot het terrein verschaft door het slot van het hekwerk te vernielen. Vervolgens hebben zij de hekken verwijderd. Hieruit heeft het Hof af kunnen leiden dat het terrein dat door de groep krakers werd betreden op dat moment "een besloten erf" was. Uit de bewijsmiddelen kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte deel uitmaakte van de groep krakers die op 11 november 2007 het terrein binnendrong. De bewijsmiddelen houden, zo betoogt het middel, dus de mogelijkheid open dat verdachte pas op een later moment - toen van een besloten erf geen sprake meer was omdat de hekken waren verwijderd - het terrein heeft betreden.
4.5. Een verweer van deze strekking is in feitelijke aanleg niet gevoerd. Het Hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging dan ook geen aandacht aan dit punt besteed. Dat bemoeilijkt de beoordeling in cassatie. Onduidelijk is in het bijzonder of de vermelding in de bewijsmiddelen dat de krakers de hekken hadden verwijderd, zo moet worden begrepen dat de hekken in hun geheel waren verwijderd of dat die hekken alleen waren verwijderd voor zover dat nodig was om een vrije en gemakkelijke doortocht te creëren.
4.6. Van een "besloten erf" als bedoeld in art. 138 lid 1 Sr Pro is sprake indien dat erf kenbaar van de omgeving is afgescheiden. Om als "besloten" te kunnen worden aangemerkt, behoeft het erf niet geheel afgesloten te zijn.(1) Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het terrein van de straatzijde met hekken en een slot was afgescheiden. Daaruit - en uit het feit dat het "erf"(2) was ontstaan door het slopen van enkele panden - heeft het Hof kunnen afleiden dat het terrein vanaf de andere zijden niet kon worden betreden. Kennelijk was sprake van een door sloopwerkzaamheden ontstaan "gat" in de bebouwing en was het terrein aan drie zijden ingesloten door woningen of afgeschermde stadstuintjes. Er is dan niet heel veel meer nodig om te kunnen spreken van een erf dat kenbaar van zijn omgeving is afgescheiden. Misschien zou daarom nog wel gezegd kunnen worden dat het Hof uit de bewijsmiddelen - die niet dwingen tot de conclusie dat de hekken in hun geheel verwijderd waren - heeft kunnen afleiden dat de feitelijke toestand op de dagen na 11 november 2007 nog steeds zodanig was dat van een besloten erf kan worden gesproken, waarbij dan in aanmerking genomen kan worden dat van de zijde van de verdediging niet is aangevoerd dat het terrein zijn besloten karakter had verloren.
4.7. Ik zou deze toch wat moeizame weg niet willen gaan. Mijns inziens verdient het middel - ook vanuit een oogpunt van rechtsontwikkeling - een meer principiële benadering. Het middel berust op de opvatting dat het feit dat de aanwezige afscheiding wederrechtelijk en tegen de wil van de rechthebbende is verwijderd, zonder meer maakt dat niet langer sprake is van een besloten erf. De vraag is of die opvatting juist is.
4.8. Tegen de opvatting van het middel pleit in elk geval dat zij tot een onwenselijk resultaat leidt. Tegen een persoon die het erf betreedt terwijl hij weet dat een ander de afscheiding zojuist tegen de wil van de rechthebbende heeft verwijderd, zou niet strafrechtelijk kunnen worden opgetreden, althans niet op grond van art. 138 Sr Pro.(3) Dat betekent dat van de door de wetgever beoogde bescherming van de rechten van de gebruiker van het erf in deze opvatting weinig terecht kan komen.(4) De rechthebbende staat in deze opvatting vrijwel met lege handen als de binnendringers zo ver gaan dat zij de door hem met zoveel zorg aangebrachte erfafscheiding met de grond gelijk maken. Zij scheppen daarmee in zekere zin hun eigen straffeloosheid. Een herhaalde vordering van de rechthebbende om zich te verwijderen, zouden zij namelijk rustig naast zich neer kunnen leggen omdat een vereiste voor de strafbaarheid, namelijk dat zij op een besloten erf vertoeven, door hun eigen toedoen is komen te ontbreken. Zo lang niet bewezen kan worden dat zij tot de indringers van het eerste uur behoorden en een aandeel hebben gehad in de verwijdering van de afscheiding, gaan de personen die zich wederrechtelijk op het erf ophouden in deze opvatting vrijuit.
4.9. Ik meen dat gekozen moet worden voor een uitleg van art. 138 Sr Pro die recht doet aan de strekking ervan. De uitleg van art. 461 Sr Pro kan daarbij de weg wijzen. Aangenomen wordt dat ingeval de dader weet dat de toegang tot enig terrein verboden is, hem de betekenis van het waarschuwingsbord duidelijk kan zijn ook al kan hij het opschrift niet letterlijk lezen. Ook kan het ontbreken van een waarschuwing ter plaatse waar hij zich toegang verschaft, zelfs al is daar een ingang, de werking van het aan de overige ingangen gestelde verbod niet opheffen.(5) De eerder opgedane kennis waarover de dader beschikt, kan dus een rol spelen bij de vraag of sprake is van "grond waarvan de toegang op een voor hem blijkbare wijze door de rechthebbende is verboden". Voor deze subjectivering is een aanknopingspunt te vinden in de tekst van art. 461 Sr Pro, waarin gesproken wordt van een "voor hem" kenbare wijze. Hoewel een dergelijk aanknopingspunt in art. 138 Sr Pro ontbreekt, zie ik daarin geen reden om voor een andere benadering te kiezen.(6) De overeenkomst in strekking weegt zwaarder. Waar het mijns inziens ook in art. 138 Sr Pro om gaat, is dat de rechthebbende door middel van het aanbrengen van een erfafscheiding kenbaar heeft gemaakt dat onbevoegden geen toegang tot het erf hebben. Voor degene die weet dat die erfafscheiding kort tevoren door anderen wederrechtelijk en tegen de wil van de rechthebbende is verwijderd, is nog steeds kenbaar wat de wil van de rechthebbende is. Het erf heeft voor hem het karakter van beslotenheid dus niet verloren.
4.10. De vraag kan worden gesteld hoe lang een erf dat wederrechtelijk en tegen de wil van de rechthebbende van zijn afscheiding is ontdaan, nadien nog als een besloten erf kan worden aangemerkt. Ik geloof niet dat die vraag in haar algemeenheid beantwoording behoeft. De omstandigheden van het geval zullen daarbij een grote rol spelen. Het komt mij voor dat de rechthebbende gelegenheid moet hebben gehad om, al was het maar provisorisch, opnieuw in een vorm van kenbare afscheiding te voorzien. Dat zal in de regel pas het geval zijn als aan de huisvredebreuk een einde is gekomen.
4.11. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat het terrein was afgesloten door hekken die door de krakers tegen de wil van de rechthebbende waren verwijderd. Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat die krakers dat terrein nog steeds bezet hielden. Uit een en ander heeft het Hof kunnen afleiden dat het terrein voor verdachte nog steeds kenbaar was als een besloten erf. De bewijsmiddelen houden voorts in dat de verdachte op 17 november 2007 op het terrein is aangehouden, dat hij het terrein regelmatig heeft bezocht, dat hij sympathiseerde met de krakers en dat hij vindt "dat een en ander moest kunnen uit protest tegen wat daar zou komen". Hieruit heeft het Hof, anders dan het middel stelt, kunnen afleiden dat verdachte het besloten erf tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende heeft betreden en dat erf aldus wederrechtelijk is binnengedrongen.
4.12. Het middel faalt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 4 december 2007, LJN BB7104; HR 23 november 1971, LJN AB5759, NJ 1972/76.
2 Het middel klaagt niet over het oordeel van het Hof dat het onderhavige stuk grond een "erf" is in de zin van art. 138 Sr Pro. Niet elk (afgesloten) terrein is een erf, maar het onderscheid is onzeker. Vgl. NLR, aant. 5 op art. 138.
3 Ik laat de mogelijkheid van strafbaarheid op grond van medeplegen even daar. Dat de verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de personen die de afscheiding verwijderden, zal vaak moeilijk zijn te bewijzen.
4 Vgl. Smidt II, 1881, p. 83. Strafbaar diende volgens de Commissie van Rapporteurs te zijn de "schending van het regt van anderen op het ongestoord bezit van afgesloten localen of erven". De rechtsgrond was dan ook gelegen in "de overschrijding van eens anders regt".
5 Vgl. NLR aant. 3 bij art. 461 Sr Pro, met verwijzing naar HR 2 maart 1903, W 7893.
6 Van een bewuste keuze van de wetgever is geen sprake. De wetgever zag er bewust van af om een definitie te geven van het begrip "besloten" (Smidt II, 1881, p. 83). Daardoor ontbreekt een aanknopingspunt in de tekst.