Conclusie
Nr. 10/04079
Mr. Knigge
Zitting: 17 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 3 augustus 2010 verdachte wegens "mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 75 uren, subsidiair 37 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Mr. M.W. Bouwman, advocaat te Amsterdam, heeft namens de benadeelde partij een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het namens verdachte voorgestelde middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat de verklaring van de getuige [getuige] niet tot het bewijs kan worden gebezigd, ten onrechte gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming aangezien het Hof deze eigen waarneming niet uitdrukkelijk ter terechtzitting ter sprake heeft gebracht.
4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Bewijsverweer
De raadsvrouw van verdachte heeft bepleit dat niet kan worden bewezen dat verdachte het hem onder 1 ten laste gelegde feit heeft gepleegd. Zij voert hiertoe aan dat op de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat aan een kernstuk in de bewijsvoering, de getuigenverklaring van [getuige], de nodige twijfel kleeft. Getuige [getuige] heeft meerdere malen verklaard dat hij de waarheid heeft aangedikt. Ook heeft hij verklaard dat hij tijdens de foslo-confrontatie van 5 augustus 2008 niet alleen de foto van verdachte, maar ook van andere personen heeft aangewezen. Bovendien heeft hij tijdens de terechtzitting in hoger beroep verdachte niet herkend als de persoon die op 18 maart 2008 [betrokkene 1] heeft mishandeld. Door de twijfel die de verklaring van de getuige ter terechtzitting heeft veroorzaakt ontbreekt de overtuiging aan het voorhanden zijnde bewijs met betrekking tot feit 1. Verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 ten laste is gelegd.
Het hof overweegt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de getuigeverklaring van [getuige] als volgt. Aan de verdediging kan worden toegegeven dat uit het verhoor ter terechtzitting in hoger beroep van getuige [getuige] is gebleken dat deze getuige kennelijk weigerachtig en onwillig was te verklaren. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook laten weten dat hij liever niet bij de politie had willen verklaren. Ook heeft de getuige ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet meer precies weet wat hij op 22 april 2008 tegenover de politie heeft gezegd en zo snel mogelijk van dat verhoor af wilde zijn. Niettemin heeft hij expliciet aangegeven dat hij in zijn verklaring en bij het geven van het signalement van de verdachte tegenover de politie niet heeft gelogen. Hij heeft naar eigen zeggen tegen de politie verklaard wat hij op 18 maart 2008 daadwerkelijk heeft gezien. Naar het oordeel van het hof doet het enkele feit dat de getuige liever niet als zodanig was opgetreden, niet af aan het waarheidsgehalte van zijn verklaring en zal het hof de op 22 april 2008 afgelegde verklaring tot het bewijs bezigen. De getuige [getuige] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij tijdens de foslo-confrontatie van 5 augustus 2008 meerdere foto's heeft aangewezen. Dit is echter niet in overeenstemming met hetgeen over de foslo-confrontatie is geverbaliseerd in het proces-verbaal met nummer 2008078211. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de door getuige geschetste gang van zaken niet klopt en dat hij maar één foto, namelijk de foto van verdachte, heeft aangewezen. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal en houdt het ervoor dat de getuige slechts één foto heeft herkend, te weten de foto van verdachte. Dat de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep verdachte niet heeft herkend, maakt dat niet anders. Het hof heeft vastgesteld dat het uiterlijk van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet overeenkomt met zijn uiterlijk in 2008 zoals blijkt uit de foto van de foslo-confrontatie, zodat dit geen verwondering wekt. Naar het oordeel van het hof dient aan deze non-herkenning dan ook geen waarde te worden gehecht.
Het verweer van de raadsvrouw dat de verklaring van de getuige [getuige] niet tot het bewijs kan worden gebezigd, wordt verworpen."
4.3. Het middel doelt op 's Hofs vaststelling dat het uiterlijk van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet overeenkomt met zijn uiterlijk in 2008 zoals dat blijkt uit de foto van de foslo-confrontatie. Met een beroep op HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78 wordt betoogd dat het Hof deze waarneming ter terechtzitting ter sprake had dienen te brengen.
4.4. In genoemd arrest overweegt de Hoge Raad dat het in zijn algemeenheid niet is vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.(1)
4.5. Het Hof heeft in de onderhavige zaak - anders dan in voornoemd arrest - zijn waarneming niet tot het bewijs gebezigd, maar ten grondslag gelegd aan de verwerping van een betrouwbaarheidsverweer. Ervan uitgaande dat ook in dit geval de eis van toepassing is dat de procespartijen niet door het gebruik van de eigen waarneming mogen worden verrast, geldt het volgende. De verdediging heeft - blijkens 's Hofs niet bestreden samenvatting - ter onderbouwing van het verweer onder meer aangevoerd dat de getuige [getuige] tijdens de terechtzitting in hoger beroep de verdachte niet heeft herkend als de persoon die op 18 maart 2008 [betrokkene 1] heeft mishandeld. Daarmee heeft de verdediging zelf het uiterlijk van de verdachte - de vraag of hij daaraan twee jaar na dato nog herkend kan worden - in het geding gebracht. Dat het Hof in zijn reactie op dit argument heeft gewezen op het veranderde uiterlijk van de verdachte kan dan ook geenszins een verrassing worden genoemd.
4.6. Het middel faalt.
5. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen op de vordering van de benadeelde partij.
5.2. De stukken van het geding houden in dat [betrokkene 1] zich in eerste aanleg als benadeelde partij in het onderhavige strafproces heeft gevoegd en dat zij door de Rechtbank bij vonnis van 16 juli 2008 niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 1.500,-. Bij de stukken bevindt zich voorts een "voegingsformulier hoger beroep" van 15 juli 2010, inhoudende dat [betrokkene 1] haar vordering wenst te handhaven tot het hiervoor genoemde bedrag. Het Hof had derhalve een beslissing dienen te nemen over de vordering van de benadeelde partij, maar heeft dit blijkens de bestreden uitspraak verzuimd.
5.3. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Het namens verdachte voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin niet een beslissing is opgenomen over de vordering van de benadeelde partij, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof in zoverre, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78, rov. 3.5.3.