Conclusie
11/02504
Mr. F.F. Langemeijer
15 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Staat der Nederlanden
In dit geding vordert een belastingconsulente van de Staat vergoeding van omzetschade, welke door haar zou zijn geleden als gevolg van één of meer fouten (in een computerprogramma voor elektronische aangiften) van de Belastingdienst.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Eiseres tot cassatie drijft een eenmanszaak waarin zij personen, al dan niet met een onderneming, ondersteunt bij het doen van belastingaangiften. Ook haar echtgenoot verricht werkzaamheden in deze eenmanszaak.
1.2. Sinds 1 januari 2005 zijn ondernemers verplicht hun belastingaangiften langs elektronische weg bij de Belastingdienst in te dienen. Bij het langs elektronische weg indienen van aangiften Inkomstenbelasting over 2004 ten behoeve van verschillende personen (waaronder eiseres zelf en haar echtgenoot) en bij het uitprinten van aangiften Omzetbelasting over 2005 van een cliënt heeft eiseres problemen ondervonden en daarover bij de Belastingdienst geklaagd. Eiseres stelt dat deze problemen zijn veroorzaakt door (systeem-)fouten in het programma dat de Belastingdienst aan het publiek ter beschikking heeft gesteld voor het doen van aangiften. Zij stelt als gevolg van deze fouten en het alsnog/opnieuw moeten indienen van de desbetreffende aangiften, 302 uur extra te hebben besteed. Zij houdt de Staat (het ministerie van Financiën) aansprakelijk voor dit tijdverlies. Zij stelt de door haar geleden schade op een bedrag van € 24.532,- (302 uren à € 81,23).
1.3. Bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2007 heeft eiseres van de Staat betaling gevorderd van € 24.532,-, te vermeerderen met € 1.190,- voor buitengerechtelijke kosten en met wettelijke rente. De vordering was gebaseerd op onrechtmatige daad.
1.4. De Staat heeft zowel ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad als ten aanzien van de gestelde schade verweer gevoerd. Na eerst een comparitie van partijen te hebben gelast heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 6 augustus 2008 de vordering afgewezen. De rechtbank liet in het midden of sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Staat jegens eiseres. De rechtbank was van oordeel dat bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet kan worden vastgesteld of eiseres de gestelde schade heeft geleden.
1.5. Op het door eiseres daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij tussenarrest van 27 april 2010 partijen in de gelegenheid gesteld bepaalde documenten over te leggen. Bij arrest van 30 november 2010 heeft het hof de bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 2 door de Staat gestelde feiten, als niet gemotiveerd door eiseres tegengesproken, tot uitgangspunt genomen (rov. 5). Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat eiseres, als gevolg van problemen die zij hierbij heeft ondervonden, veel extra tijd heeft gestoken in het doen van de desbetreffende elektronische aangiften. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of dit tot de gestelde omzetderving heeft geleid, noch of de Staat gehouden is deze omzetderving te vergoeden (rov. 6).
1.6. Uit de aldus vastgestelde feiten kan volgens het hof slechts de conclusie worden getrokken dat de problemen die eiseres bij het doen van elektronische aangifte stelt te hebben ondervonden, hoofdzakelijk zijn veroorzaakt door de onjuiste wijze waarop zij dit heeft gedaan, in het bijzonder door de manier waarop zij gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde 'basisvoorziening'. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze voor risico van eiseres komt en dat de Belastingdienst, met de hulp die deze aan eiseres heeft geboden bij het doen van elektronische aangifte, datgene heeft gedaan wat onder de gegeven omstandigheden van die dienst redelijkerwijs mocht worden verwacht. Van een onrechtmatig handelen van de Staat jegens eiseres is geen sprake. Eén enkele erkende (software-)fout is volgens het hof niet voldoende voor een andere gevolgtrekking, temeer nu de Staat heeft aangeboden de met die fout verband houdende kosten te vergoeden (rov. 7)(1).
1.7. Voor zover de vordering betrekking heeft op schade van de echtgenoot van eiseres, komt deze niet voor toewijzing in aanmerking, nu deze in het geding geen partij is (rov. 8). Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat eiseres ten aanzien van de gestelde omzetderving niet aan haar stelplicht heeft voldaan (rov. 9). Om dezelfde reden gaat het hof ook voorbij aan het bewijsaanbod van eiseres (rov. 11). Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.8. Eiseres heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Eiseres heeft afgezien van toelichting; de Staat heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Middel I is gericht tegen rov. 5, waarin het hof constateert dat eiseres de feiten, gesteld in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 2, niet gemotiveerd heeft weersproken. Volgens de klacht heeft eiseres ter comparitie in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid gekregen om alle gestelde feiten in de lijvige conclusie van antwoord van de Staat te weerspreken en is haar recht op wederhoor in zoverre gefrustreerd. In haar akte ter rolle van 31 maart 2008 is volgens eiseres een gemotiveerde bestrijding van die stellingen van de Staat te vinden. In ieder geval acht eiseres het oordeel van het hof, dat eiseres de desbetreffende stellingen van de Staat in eerste aanleg noch in hoger beroep gemotiveerd heeft bestreden, niet naar behoren met redenen omkleed.
2.2. De Staat heeft bij CvA onder 2 ("Feiten en achtergronden") een beschrijving gegeven van de programma's met behulp waarvan sinds 1 januari 2005 electronisch aangifte kan worden gedaan. De Belastingdienst stelt een eenvoudige basisvoorziening beschikbaar aan het publiek. Indien daarvan gebruik wordt gemaakt, zijn voor iedere belastingplichtige en voor iedere aangifte afzonderlijk een gebruikersnaam en een wachtwoord nodig. Deze basisvoorziening is volgens de Staat minder geschikt om te worden gebruikt door belastingconsulenten die voor meerdere cliënten of over meerdere tijdvakken aangiften doen. Voor belastingconsulenten zijn er softwarepakketten op de markt waarmee verschillende aangiften in één keer naar de Belastingdienst kunnen worden verstuurd. Eiseres maakte slechts gebruik van de basisvoorziening en werd geconfronteerd met de daaraan verbonden beperkingen (CvA blz. 2 - 4). Vervolgens heeft de Staat een overzicht gegeven van de contacten tussen eiseres en de Belastingdienst over problemen die eiseres stelde te hebben ondervonden bij het doen van elektronische aangiften en bij het uitprinten daarvan (CvA blz. 4 - 7).
2.3. De vaststelling dat eiseres de bij CvA onder 2 door de Staat gestelde feiten niet gemotiveerd heeft bestreden is niet onbegrijpelijk. In de kern waren partijen niet zozeer verdeeld over de bij CvA onder 2 gestelde feiten op zichzelf, maar over de vraag of de door eiseres ervaren problemen bij het gebruik van het aangifteprogramma moeten worden aangemerkt als fouten in dat programma, die aan de Staat zijn toe te rekenen, dan wel veroorzaakt zijn door de wijze waarop eiseres van dit programma gebruik maakte. Ter comparitie is namens eiseres bevestigd dat zij het aangifteprogramma IB 2004 één keer heeft gedownload en vervolgens heeft gebruikt voor de aangiften van haarzelf en van verschillende cliënten. Pas na de brief van de Belastingdienst van 15 maart 2006 zouden de beperkingen van dit programma voor eiseres duidelijk zijn geworden (p.-v. blz. 3). In haar akte ter rolle van 31 maart 2008 (blz. 6 - 12) is eiseres inderdaad ingegaan op hetgeen de Staat had gesteld in de conclusie van antwoord onder 2. Ofschoon in deze akte melding wordt gemaakt van serieuze problemen die eiseres heeft ondervonden met het gebruik van dit programma, in het bijzonder met het uitprinten van zeer omvangrijke aangiften, waarvoor afzonderlijke printopdrachten per pagina nodig waren, en het verdwijnen van ingevoerde gegevens bij het terugbladeren tijdens het invullen van de elektronische aangiften, is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof in de beschrijving van deze praktische problemen niet een gemotiveerde bestrijding heeft gezien van de feiten die de Staat bij CvA onder 2 had aangevoerd. De Staat heeft niet het feit bestreden dat eiseres problemen heeft ondervonden bij het gebruik van het programma, maar heeft wel bestreden dat de oorzaak van die problemen moet worden gezocht in fouten in het programma en aan de Staat is toe te rekenen (op één, hieronder te bespreken uitzondering na). Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden. Zelfs als eiseres in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid zou hebben gekregen om in te gaan op hetgeen de Staat bij CvA onder 2 had betoogd, heeft eiseres in hoger beroep in ieder geval voldoende gelegenheid gehad om daartegen het nodige in te brengen. In feite is eiseres bij memorie van grieven niet puntsgewijs op het gestelde bij CvA onder 2 ingegaan. In de toelichting op grief V heeft eiseres samengevat herhaald dat het aangifteprogramma fouten bevatte (met het gevolg dat bij het terugbladeren in de aangifte ingevulde en nog niet geaccordeerde gegevens worden gewist), naast de geschetste problemen bij het uitprinten en naast de ontoegankelijkheid van het portaal die verband houdt met de verschillende soorten wachtwoorden (MvG blz. 7). Middel I faalt om deze redenen.
2.4. Middel II is gericht tegen rov. 7. Indien sprake is van een "erkende fout" (in het aangifteprogramma), zoals het hof in deze overweging heeft aangenomen, kan volgens het middel niet anders worden geconcludeerd dan dat een aansprakelijkheid ligt bij degene die de fout heeft veroorzaakt. Tegen de achtergrond van deze erkenning is volgens het middel onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de geschetste problemen hoofdzakelijk zijn veroorzaakt door de onjuiste wijze waarop eiseres elektronisch aangifte zou hebben gedaan. Volgens de klacht hinkt het bestreden oordeel op twee gedachten: enerzijds is sprake van een fout aan de zijde van de Staat en anderzijds zou sprake zijn van een onjuiste handelwijze van eiseres.
2.5. Met de zinsnede over "een enkele erkende fout" aan het slot van rov. 7 doelt het hof kennelijk op het gestelde in de memorie van antwoord onder 2.24: door een fout in de door eiseres gedownloade versie van het aangifteprogramma 2004 heeft het kunnen gebeuren dat eiseres een digitale bevestiging van de goede ontvangst van de aangifte IB 2004 van een bepaalde cliënt ontving, hoewel die aangifte in werkelijkheid de Belastingdienst niet had bereikt(2). Volgens de Staat was dit euvel eenvoudig te herstellen, namelijk door de desbetreffende aangifte alsnog (opnieuw) te doen. Over het herstel van dit euvel zijn volgens de Staat afspraken gemaakt, terwijl de Staat uit coulance een vergoeding van € 500,- heeft aangeboden ter zake van het hierdoor veroorzaakte tijdverlies voor eiseres. Het hof heeft dit standpunt gevolgd. Anders dan het cassatiemiddel de zaken voorstelt, is de redengeving niet innerlijk tegenstrijdig, noch anderszins onbegrijpelijk. De Staat heeft één fout in het aangifteprogramma erkend die gevolgen heeft gehad voor (het tijdstip van indienen van) de aangifte van één cliënt; voor het tijdverlies dat eiseres uit dien hoofde heeft ondervonden heeft de Staat haar een vergoeding aangeboden. Bij zijn beslissing is het hof ervan uitgegaan dat de Staat dit aanbod gestand zal doen; zie rov. 10. Uit deze erkenning door de Staat van een bepaalde fout in het programma volgt niet dat de aangifteprogramma's voor het overige ondeugdelijk waren, noch dat de Staat onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. Middel II faalt.
2.6. Middel III klaagt dat onbegrijpelijk is om welke reden het hof de door eiseres opgegeven (302) uren niet heeft aangemerkt als door haar geleden bedrijfsschade. De extra uren zijn volgens eiseres wel gemaakt, maar zijn niet declarabel: voor zover de extra uren zijn besteed ten behoeve van cliënten die door de falende elektronische aangiften zijn gedupeerd, heeft eiseres in deze uren geen werkzaamheden kunnen verrichten voor andere cliënten en is dus sprake van omzetverlies.
2.7. Eiseres heeft met haar stellingen over tijdverlies kennelijk het oog op vermogensschade(3). Het hof heeft niet miskend dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst kan omvatten (art. 6:99 BW Pro). Evenmin heeft het hof miskend dat daar waar één uur door eiseres aan de belastingaangifte van een cliënt wordt gewerkt, in datzelfde uur niet kan worden gewerkt ten behoeve van een andere cliënt. Daarmee is niet zonder meer gegeven dat eiseres, in de situatie waarin de gestelde fouten niet zouden hebben plaatsgevonden, voldoende cliënten zou hebben gehad om de vrijgekomen uren tot het opgegeven aantal te besteden aan dienstverlenen en tot het opgegeven bedrag per uur daarvoor te declareren. Voor vergoeding van gederfde winst komt slechts in aanmerking de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de benadeelde deze werkelijk zou hebben gemaakt indien de gebeurtenis, waarop de aansprakelijkheid berust, niet zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank had al geconstateerd dat eiseres op dit punt in haar stelplicht tekort is geschoten. Ook het hof is van oordeel dat eiseres ten aanzien van de gestelde omzetderving niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Dit oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd:
"Uit haar stellingen en uit de door haar overgelegde stukken blijkt niet het door haar gestelde omzetverlies. In het bijzonder blijkt hieruit niet hoeveel tijd zij gewoonlijk aan een cliënt besteedt en welke kosten aan het werk voor cliënten zijn verbonden die zij nu niet heeft hoeven te maken. Ook blijkt hieruit niet hoeveel en welke (potentiële) cliënten zij als gevolg van de door haar ondervonden problemen bij het doen van elektronische aangifte niet heeft kunnen helpen of heeft moeten afwijzen." (rov. 9)
Hieruit volgt dat het hof een vergelijking heeft willen maken tussen de vermogenstoestand waarin eiseres thans verkeert en de vermogenstoestand waarin eiseres zou hebben verkeerd indien de fouten, waarvoor eiseres de Staat aansprakelijk houdt, niet zouden zijn gemaakt. Deze redengeving is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Anders dan de steller van het middel meent, is het geen vanzelfsprekendheid dat vrij te besteden uren door eiseres declarabel kunnen worden gemaakt, noch dat de winstderving gelijk is aan het gevorderde bedrag per uur. Het lag, zeker na het oordeel van de rechtbank, op de weg van eiseres om de daartoe benodigde feiten te stellen. In het middel en de toelichting daarop wordt niet aangevoerd dat het hof aan specifieke stellingen van eiseres voorbij is gegaan. Middel III faalt.
2.8. Middel IV is gericht tegen rov. 8, waarin het hof overweegt dat in deze procedure geen plaats is voor vergoeding van schade door tijdverlies die een ander dan eiseres heeft geleden. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat eiseres vergoeding kan vorderen voor de schade die zij lijdt doordat zij haar echtgenoot een vergoeding moet verstrekken voor de werkzaamheden die hij te dezer zake heeft verricht.
2.9. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat eiseres in deze procedure geen vergoeding kan vorderen van schade die een ander heeft geleden. Voor zover het middel berust op de gedachte dat eiseres zelf schade lijdt, indien en voor zover zij gehouden is haar echtgenoot een vergoeding te verstrekken voor de arbeid die hij ten behoeve van haar eenmanszaak heeft verricht, gaat de klacht eraan voorbij dat de feitelijke grondslag van de cassatiemiddelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding (art. 419 lid 1 Rv Pro). In de feitelijke instanties heeft eiseres niet aangevoerd dat zij aan [betrokkene 1] (haar echtgenoot) een geldelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden verschuldigd is en dat zij vergoeding van dit verlies vordert als door haar geleden vermogensschade; in elk geval vermeldt het cassatiemiddel geen vindplaats van een stelling van deze strekking. Ter comparitie heeft [betrokkene 1] uiteengezet dat hij een eigen onderneming heeft en in het seizoen eiseres bijstaat bij werkzaamheden voor haar cliënten. Betaling door eiseres voor deze diensten is in het geding in eerste aanleg en hoger beroep niet als grondslag voor de vordering aangevoerd. Uit de nadere akte van 31 maart 2008 blijkt bovendien dat de belastingaangiften, waarop de gesignaleerde problemen bij het doen van elektronische aangifte betrekking hadden, niet alleen werkzaamheden voor cliënten, maar ook de aangiften IB 2004 van eiseres en haar echtgenoot betroffen. Op blz. 20 heeft eiseres zelfs gesteld dat het telkens opnieuw moeten opstellen van de aangiften van [betrokkene 1] en haarzelf het leeuwendeel van de uren uitmaakte. In de memorie van grieven staat slechts dat [betrokkene 1] medewerker is van het kantoor van eiseres en daarnaast zelf een onderneming drijft met een honorarium per uur dat het als schadevergoeding gevorderde bedrag overtreft (blz. 4). Het hof heeft de stelling blijkbaar aldus begrepen dat eiseres vergoeding vordert van schade die een derde, haar echtgenoot, heeft geleden omdat hij extra tijd heeft gestoken in de elektronische aangiften. Niet onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat deze vordering eiseres niet toekomt. Middel IV faalt.
2.10. Middel V klaagt dat het passeren van het bewijsaanbod onbegrijpelijk is (rov. 11). Het middel betoogt dat vaststaat dat van de zijde van eiseres stukken in het geding zijn gebracht die zowel betrekking hebben op de inhoudelijke aansprakelijkstelling als op de totstandkoming en opbouw van de schade.
2.11. Gelijk de Staat in cassatie als verweer aanvoert, voldoet deze motiveringsklacht niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt(4). Volgens rov. 11 heeft eiseres onvoldoende concrete feiten gesteld om, indien deze feiten door erkenning of bewijslevering zouden komen vast te staan, de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat zij, als gevolg van de door haar ondervonden problemen bij het doen van elektronische aangifte, een omzetverlies van enige relevante betekenis heeft geleden. Deze redengeving op zich kan het passeren van het bewijsaanbod dragen. De (vast)stelling dat eiseres over de in het middel genoemde onderwerpen stukken in het geding heeft gebracht - het middel preciseert dit niet - brengt niet mee dat het hof eiseres tot bewijs had moeten toelaten. Voor zover het middel wil teruggrijpen op de memorie van grieven (blz. 6), waarin eiseres onder verwijzing naar HR 9 mei 2008 (LJN: BD1042) klaagde over het niet inwilligen van zijn ter zitting van de rechtbank gedane bewijsaanbod, miskent de klacht in de eerste plaats dat het arrest van 9 mei 2008 betrekking had op het fiscaal procesrecht, niet op het burgerlijk procesrecht . In de tweede plaats miskent de klacht dat het hof niet toekwam aan het opdragen van bewijs, omdat het hof de stellingen niet toereikend achtte om daaraan het door eiseres beoogde rechtsgevolg te verbinden. Ingevolge art. 166 lid 1 Rv Pro behoeft de rechter het aanbod van getuigenbewijs alleen in te willigen indien de te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Middel V faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Uit rov. 10 blijkt dat de Staat te dien aanzien uit coulance eiseres een vergoeding van € 500,- heeft aangeboden. Zie ook de bespreking van middel II.
2 Zie ook de CvA onder 2.13 - 2.15.
3 Ander nadeel dan vermogensschade komt slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover de wet recht op vergoeding geeft: art. 6:95 BW Pro.
4 Zie art. 407 lid 2 Rv Pro en HR 5 november 2010 (LJN: BN6196) JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.