Conclusie
11/04882
mr. J. Spier
Zitting 29 juni 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster](1)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2) [eiser] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de vennootschap onder firma "[A]" (hierna: de vof , dan wel de vennootschap) opgericht. De vof werd voor onbepaalde tijd aangegaan. In de vof werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte (hierna: de akte), waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd.
1.2 [Eiser] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 80-100%. [Eiser] noch zijn mede vennoten hebben op basis hiervan de vof "formeel" opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van akte, waaruit het Hof in rov. 4.1.1 uitvoerig citeert.
1.3 Op 10 november 1988 is broer (en vennoot) [betrokkene 4] overleden. De vof werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke "formele bepalingen" van de akte in acht zijn genomen.
1.4 Op 14 juni 1990 heeft [betrokkene 1] de vof (conform de akte) opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden formaliteiten. De vof is daarna feitelijk voortgezet zonder [betrokkene 1]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden.
1.5 Per 1 januari 1993 is [eiser] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister.
1.6 Op 8 september 1995 heeft [betrokkene 1] de vof alsmede [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd. [Eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in deze procedure (hierna ook: de 'eerste procedure') verschenen. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de Rechtbank. Toen is niet het verweer gevoerd dat [eiser] vanaf enig moment geen vennoot meer was.
1.7 De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 7 mei 2003 de gedaagden, waaronder [eiser], veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 87.721,84 c.a.
1.8 De vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben, met "bijstand van [verweerster]", hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen (van 22 september 2000 en 7 mei 2003). Op 22 augustus 2003 heeft [betrokkene 5], destijds advocaat bij [verweerster], in een brief aan de vof ter attentie van [betrokkene 2] geschreven:
"Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud d.d. 19 augustus 2003, bericht ik u als volgt. Op 18 augustus 2003 heeft uw wederpartij executoriaal beslag gelegd op onroerend goed (...) in eigendom toebehorende aan [eiser] (de eiser in de onderhavige cassatieprocedure, A-G) (...) U deelde mij in voornoemd telefonisch onderhoud mede dat [eiser] sinds 1986 geen vennoot meer is. Indien mr. Van de Laar reeds bij conclusie van antwoord zulks zou hebben aangevoerd, zou de rechter de wederpartij niet ontvankelijk in zijn vordering jegens [eiser] hebben verklaard. Thans blijkt dat uw voormalige raadsman heeft nagelaten dit verweer te voeren. Het gevolg hiervan is dat [eiser] in de procedure is betrokken en dat hij het vonnis d.d. 7 mei j.l. tegen zich moet laten gelden. Er bestaat op dit moment geen enkele mogelijkheid deze fout van mr. Van de Laar te herstellen. Pas bij het hoger beroep kan het verweer worden gevoerd, dat de wederpartij inzake zijn vordering jegens [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard."
1.9 Bij brief van 30 januari 2004 aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], heeft [betrokkene 5] de concept memorie van grieven toegestuurd. In deze brief staat voorts:
"Helaas is het vanwege technisch juridische omstandigheden niet mogelijk een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot, [eiser]. Uw raadsman had in eerste aanleg reeds een niet-ont-vankelijkheidsverweer moeten voeren, hetgeen hij heeft nagelaten. Uiteraard heb ik wel melding gemaakt van deze omstandigheid, maar helaas kan deze fout van de raadsman in eerste aanleg niet worden hersteld."
1.10 Door [betrokkene 5] is op 3 februari 2004 namens de vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de memorie van grieven ingediend. Daarin wordt, voorafgaande aan de grieven, opgemerkt:
"De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft (...) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten [eiser]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd."
In de grieven wordt niet meer teruggekomen op de positie van [eiser].
1.11 In de memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:
"Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten (...) dat appellant [eiser] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [eiser] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [eiser] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden."
1.12 Het Hof heeft in zijn eindarrest in de eerste procedure de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft het onderhavige geding aanhangig gemaakt door [verweerster] op 2 november 2007 te dagvaarden voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. [Eiser] verwijt [verweerster] een beroepsfout te hebben gemaakt door in de door [betrokkene 1] geëntameerde procedure (de eerste procedure) in hoger beroep niet het verweer te hebben gevoerd dat [eiser] al in 1986, dan wel in ieder geval vóór 31 december 1990, als vennoot was uitgetreden (hierna: het verweer).(3) [Eiser] stelt dientengevolge schade te hebben geleden ten belope van € 146.826. Dit bedrag omvat onder meer € 130.000 'inzake de met de advocaat van broer [betrokkene 1] bereikte schikking' (zie rov. 4.2.1 van het arrest a quo).
2.2 [Verweerster] heeft onder meer betwist dat sprake is van een beroepsfout. Voor het geval aangenomen mocht worden dat sprake is geweest van een beroepsfout, stelt [verweerster] dat het causaal verband tussen de vermeende beroepsfout en de gestelde schade ontbreekt (zie rov. 4.2.2 van 's Hofs arrest).
2.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 24 maart 2010 geoordeeld, kort samengevat, dat in hoger beroep (in de eerste procedure) alleszins het verweer kon worden gevoerd dat [eiser] geen vennoot meer was en dat het nalaten dit verweer te voeren als een beroepsfout moet worden aangemerkt. Volgens de Rechtbank betekent dit dat voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, [eiser] door deze beroepsfout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op dit verweer in hoger beroep had behoren te worden beslist. In het kader van die beoordeling oordeelt de Rechtbank dat uit de aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt: (a) enerzijds dat [eiser] vanaf 1986 geen winstdeel meer genoot en allengs geen werkzaamheden meer verrichtte en (b) anderzijds dat niet is afgerekend, een rekening-courantverhouding is blijven bestaan en ook geen uitschrijving uit het handelsregister heeft plaatsgevonden. De eerste feiten (a) acht de Rechtbank onvoldoende om reeds op voorhand aan te nemen dat [eiser] vanaf 1986 geen vennoot meer was. De laatste feiten (b) acht zij wel een begin van bewijs van voortzetting, doch onvoldoende om te kunnen concluderen dat [eiser] de vennootschap na het overlijden van [betrokkene 4] en de opzegging door [betrokkene 1] telkens heeft voortgezet. Nu [verweerster] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, draagt de Rechtbank [verweerster] bewijs op van de gestelde voortzetting van de vof door [eiser] (rov. 4.2.3).
2.3.2 In haar tussenvonnis van 24 maart 2010 overweegt de Rechtbank dat zij causaal verband aanwezig acht tussen de beroepsfout en de beweerde schade. Zij verwerpt - in 's Hofs weergave - spoedshalve het door [verweerster] gevoerde eigen schuld-verweer alsook het merendeel van de door [verweerster] tegen de schadeposten opgeworpen verweren (rov. 4.2.3 van het bestreden arrest).(4)
2.3.3 De Rechtbank heeft op verzoek van [verweerster] bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen haar tussenvonnis van 24 maart 2010.
2.4.1 [Verweerster] heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat het niet mogelijk was om in de appelprocedure tegen [betrokkene 1] namens [eiser] het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was. Volgens [verweerster] was namelijk sprake van een gedekt verweer, dan wel van rechtsverwerking of strijd met de goede procesorde (zie rov. 4.5). Het Hof heeft dit betoog verworpen op gronden die thans niet van belang zijn. Het Hof concludeert dat de Rechtbank terecht geoordeeld heeft dat het verweer in hoger beroep gevoerd kon worden en dat het nalaten om dat verweer te voeren als een beroepsfout van [verweerster] moet worden aangemerkt (zie rov. 4.7).
2.4.2 [Verweerster] heeft in hoger beroep voorts betoogd dat de Rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van [betrokkene 4] als na opzegging door [betrokkene 1], de vof heeft voortgezet (grief VII) (zie rov. 4.8.6). Deze grief is naar 's Hofs oordeel gegrond. Het Hof acht aannemelijk dat indien in de eerste procedure in hoger beroep het 'ontvankelijkheidsverweer' gevoerd zou zijn, het Hof in die procedure aan [betrokkene 1] zou hebben opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vof had voortgezet. Dat in de eerste procedure aan [betrokkene 1] het bewijs van die stelling zou zijn opgedragen, heeft echter niet tot gevolg dat [verweerster] - die de betreffende stelling van [betrokkene 1] heeft "overgenomen" - die stelling in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] (de vordering uit de eerste procedure) ter beoordeling voor, maar gaat het erom of [verweerster] jegens [eiser] aansprakelijk is wegens de door [verweerster] gemaakte beroepsfout. Aangezien [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade, rust op grond van art. 150 Rv Pro op [eiser] de bewijslast van diens stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. Het Hof komt tot de slotsom dat de Rechtbank aan [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4], dan wel na de opzegging door [betrokkene 1], de vennootschap niet heeft voortgezet (rov. 4.8.4 t/m 4.8.6).
2.4.3 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] opgedragen te bewijzen "dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde". De zaak is terugverwezen naar de Rechtbank ter fine van verdere behandeling met in achtneming van het arrest van het Hof.
2.5 Het Hof heeft in zijn arrest van 11 oktober 2011 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen "het tussenarrest" van 19 juli 2011. Het wijst er in dat verband op dat [eiser]' advocaat heeft gesteld dat niet [eiser] de bewijslast zou moeten krijgen "zoals het hof in het tussenarrest heeft beslist", maar [verweerster] (rov. 8).
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. De ontvankelijkheid van het beroep
3.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent het door [eiser] te leveren bewijs. Het richt zich uitdrukkelijk niet tegen het oordeel (in rov. 4.8.6) dat op grond van art. 150 Rv Pro op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn.(5) Het middel richt zich kennelijk uitsluitend tegen de overweging dat de genoemde bewijslastverdeling "er op neerkomt" "dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet" (zie rov. 4.8.6) en tegen de opdracht van het Hof aan [eiser] te bewijzen "dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde".
3.2 De laatstgenoemde overweging en de daarop voortbouwende bewijsopdracht lenen zich evenwel niet voor toetsing in cassatie. Een bewijsopdracht als zodanig is immers geen eindbeslissing, zoals Uw Raad nog recentelijk heeft overwogen:(6)
"3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. [...]"
3.3 Een bewijsopdracht als zodanig heeft derhalve een voorlopig karakter. Dat betekent dat deze niet vatbaar is voor toetsing in cassatie (art. 399 Rv Pro). Dat wordt niet anders als de bewijsopdracht is vervat in een tussenarrest(7) waartegen tussentijds cassatieberoep openstaat.(8)
3.4 Het Hof heeft (in rov. 4.8 t/m 4.8.6) geoordeeld dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn en dat de grief van [verweerster] tegen de door de Rechtbank aan haar gegeven bewijsopdracht derhalve slaagt. Het Hof heeft daarbij, allicht op de voet van art. 356 Rv Pro, een nieuwe bewijsopdracht gegeven (en wel aan [eiser], in plaats van aan [verweerster]), waarna het Hof de zaak voor verdere behandeling heeft terugverwezen naar de Rechtbank (zie rov. 4.8.6 en het dictum). Het Hof heeft in de bestreden overweging echter (wijselijk) niet, laat staan uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, een beslissing gegeven over de vraag hoe de zaak beslist dient te worden ingeval het aan [eiser] opgedragen bewijs 'wel respectievelijk niet geleverd wordt'. Van een eindbeslissing is hier derhalve geen sprake.
3.5 Nu het cassatieberoep zich, zoals hierna verder wordt uitgewerkt, uitsluitend richt tegen een voorlopig oordeel van het Hof, kan [eiser] in zijn beroep mijns inziens niet worden ontvangen.
4. Bespreking van het middel ten gronde (voor zover nodig)
4.1 De in cassatie bestreden rechtsoverwegingen luiden:
"4.8.4. Het hof is gelet op de hiervoor weergegeven standpunten mede in het licht van de daarbij overgelegde stukken - het hof verwijst voor de beoordeling daarvan naar r.o. 2.26.1 t/m 2.26.3 van het bestreden vonnis en neemt deze over - van oordeel dat het het meest aannemelijk is dat het hof [betrokkene 1] zou hebben opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet.
4.8.5. Dit betekent dat in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof op grond van het door [betrokkene 1] in die procedure bijgebrachte bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan.
4.8.6. Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv Pro op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd."
4.2 De klacht(en) van onderdeel A zijn (mij) niet helemaal duidelijk. Ik begrijp de kernklacht aldus dat het Hof [eiser] te bewijzen had moeten opdragen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd. Ik leid dat met name af uit de eerste alinea op p. 6 van de cassatiedagvaarding waar wordt betoogd dat [eiser] niet
"moet bewijzen de stelling dat hij vanaf een bepaald moment de vennootschap niet heeft voortgezet ['s Hofs probandum, A-G], doch (wel) de stelling dat zijn verweer (inhoudende dat hij op het rechtens relevante moment geen vennoot meer was) in de oude procedure zou zijn gehonoreerd. Het is immers de beoordeling van laatstgenoemde stelling, die bepalend is voor de vraag of er sprake is van een causaal verband tussen beroepsfout en schade."
4.3 Inhoudelijk valt voor de onder 4.2 geciteerde stelling zeker wat te zeggen. De stelling (en daarmee de klacht) leent zich evenwel niet voor inhoudelijke beoordeling om de onder 3 genoemde reden.
4.4 In de zojuist besproken lezing van de klacht ontstaat kortsluiting met het vervolg van het onderdeel. Het eerste gedeelte van het onderdeel klaagt (in feite) immers slechts over de bewijsopdracht en niet over de door het Hof gehanteerde bewijsregel. Het vervolg van het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. niet heeft miskend. Welnu, die vraag was voordien niet aan de orde. Daarmee hangt dit deel van de klacht in lucht. Ten overvloede ga ik hierna ten gronde in op hetgeen [eiser] te berde heeft gebracht.
4.5 Onderdeel B is in essentie een herhaling van de onder 4.2 en 4.3 besproken klacht. Hoewel ik erken dat 's Hofs arrest op het in het onderdeel genoemde punt niet geheel consistent lijkt, kan daarover niet met vrucht worden geklaagd vermits het gaat om een bewijsopdracht die geen eindbeslissing behelst.
4.6 In de m.i. meest pausibele lezing zijn de klachten derhalve gedoemd een snelle dood te sterven. Een andere lezing is evenwel mogelijk en sluit eveneens aan bij een aantal passsages van het middel. In de hiervoor besproken lezing heb ik namelijk een deel van de klacht weggepoetst. Niet omdat ik daarvan geen kennis heb genomen (uit hetgeen volgt moge blijken dat ik dat vanzelfsprekend wel heb gedaan) maar omdat de klacht in haar geheel niet goed te doorgronden valt.
4.7.1 De hiervoor weggelaten passages scharnieren om beschouwingen over de "trial within a trial". Het Hof zou hebben miskend dat [eiser] in de onderhavige procedure tegen [verweerster] op grond van art. 150 Rv Pro dient te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. Betoogd wordt dat volgens de rechtspraak van Uw Raad voor de vaststelling van het probandum, de eerste procedure zoveel mogelijk in de huidige procedure moet worden overgedaan (een 'trial within a trial').(9) In de onderhavige procedure zou derhalve alsnog moet worden overgegaan tot de bewijslevering zoals die, indien het verweer in de eerste procedure gevoerd zou zijn, in de eerste procedure zou hebben plaatsgevonden. Aangezien [betrokkene 1] in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vof heeft voortgezet, dient in de onderhavige procedure [verweerster] - nu zij immers deze stelling van [betrokkene 1] heeft 'overgenomen' - die stelling (in het kader van de 'trial within a trial') te bewijzen. Volgens [eiser] zou hij het bewijsrisico dragen van de stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd, terwijl [verweerster] het bewijsrisico zou dragen van de destijds door [betrokkene 1] betrokken stelling dat [eiser] de vof heeft voortgezet.
4.7.2 Hoe dit exposé zich verhoudt tot en verdraagt met hetgeen onder 4.2 werd geciteerd, is mij niet geheel duidelijk. Daarom zal men m.i. hoe dan ook passages moeten wegdenken om goede zin te geven aan de klachten.
4.8 Voor het geval Uw Raad de klachten leest zoals weergegeven onder 4.7.1 (en er daarmee aan voorbijgaat dat deze niet goed sporen met hetgeen [eiser] overigens te berde brengt) én meent dat het Hof een oordeel heeft geveld dat zich thans leent voor beoordeling, ga ik in op de thema's die de klachten aankaarten. Het gaat dan vooral om de trial within a trial-gedachte zoals vermeld onder 4.7.1. Een benadering die, volgens de geëerde steller van het middel, "praktisch" wordt uitgewerkt in de tweede alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding.
4.9 Het door [eiser] bepleite stelsel komt op het volgende neer. Onderscheid moet worden gemaakt tussen a) de bewijslastverdeling in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure en b) de bewijslastverdeling in de 'trial within a trial'. In de aansprakelijkheidsprocedure draagt [eiser] het bewijsrisico dat zijn verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. In de 'trial within a trial' draagt [verweerster] echter het bewijsrisico van de stelling dat [eiser] de vof heeft voortgezet. In deze benadering zou het bewijsrisico met betrekking tot de stelling dat het verweer van [eiser] gehonoreerd zou zijn niet verspringen. De door het middel voorgestane wijze van bewijslastverdeling brengt met zich dat [verweerster] moet bewijzen dat [eiser] de vof heeft voortgezet. Dat betekent volgens [eiser] echter niet dat [verweerster] ook het bewijsrisico draagt van de stelling dat het verweer van [eiser] gehonoreerd zou zijn. Immers: "wanneer nadat de bewijslevering in het kader van de 'trial within a trial' heeft plaatsgevonden, moet worden geconcludeerd dat de stelling dat het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd niet is komen vast te staan, is [eiser] degene - en derhalve niet [verweerster] - die door de rechter in het ongelijk zal worden gesteld."
4.10 Onderdeel A behelst voorts nog een hierbij aansluitende klacht. Deze strekt ten betoge dat als het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv Pro niet heeft miskend, in het onderhavige geval aanleiding bestaat om een nuancering op die hoofdregel te aanvaarden. Deze nuancering zou inhouden dat in een geval van beroepsaansprakelijkheid van een advocaat, in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure de bewijspositie van de voormalige cliënt ten opzichte van de advocaat in de 'trial within a trial' gelijk behoort te zijn aan de bewijspositie van de voormalige cliënt ten opzichte van de voormalige wederpartij, in die zin dat de advocaat de positie inneemt van de voormalige wederpartij. Een andere benadering zou tot een onaanvaardbaar resultaat leiden, zoals ook zou blijken uit het bestreden arrest. Dat resultaat is immers dat de betrekkelijk eenvoudige bewijspositie van [eiser] ten opzichte van [betrokkene 1] in de eerste procedure wordt omgezet in een situatie waarin [eiser] ten opzichte van zijn voormalige advocaat - die een fout heeft gemaakt waardoor nu juist de aanvankelijke bewijspositie niet is benut - een minder eenvoudige en zelfs een bijzonder lastige bewijspositie inneemt. [eiser] dient dan immers een 'negatief feit' te bewijzen. Indien het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv Pro niet heeft miskend, zou het in elk geval deze bijzondere regel van bewijslastverdeling hebben miskend.
4.11 In zekere zin is het onderdeel een breinbreker wat op zich al een aanzienlijke verdienste is. Nochtans kan het m.i. niet slagen. Reeds omdat de gepropageerde werkwijze van bewijslastverdeling praktisch (bijkans) onhanteerbaar is.
4.12.1 Volgens het onderdeel zou [verweerster] in het kader van de 'trial within a trial' de bewijslast dragen ten aanzien van de stelling dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (in elk geval tot en met 31 december 1990). Dat wil zeggen het bewijs dat broer [betrokkene 1] in de eerste procedure had dienen te leveren indien [eiser] in die procedure het 'ontvankelijkheidsverweer' had gevoerd. De facto betekent dit dat [verweerster] (in het kader van de 'trial within a trial') de bewijslast zou dragen van de stelling dat het verweer in de eerste procedure níet gehonoreerd zou zijn. Dat is evenwel niet te verzoenen met de eveneens (en terecht) door [eiser] uitgedragen opvatting dat hij de bewijslast heeft van de stelling dat het verweer in de eerste procedure wél gehonoreerd zou zijn (zie de eerste alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding, hiervoor onder 4.2 geciteerd).
4.12.2 De door [eiser] verdedigde opvatting komt er, ontdaan van de weinige franje waarmee zij is aangekleed, dan ook (in feite) op neer dat hij de bewijslast zou dragen van de juistheid van een bepaalde stelling (namelijk dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn), terwijl [verweerster] de bewijslast zou dragen van de onjuistheid van diezelfde stelling. Ik zie niet goed hoe de rechter deze knoop zou kunnen ontwarren en hoe hij zou moeten beoordelen welke partij in de bewijslevering is geslaagd. [eiser] en [verweerster] kunnen immers niet in één en dezelfde procedure - waarvan, niettegenstaande het gebruik van de uitdrukking 'trial within a trial', sprake is - beide de bewijslast dragen ten aanzien van een en dezelfde stelling. Ook mr. Van Wijk heeft op het onhanteerbare karakter van de door [eiser] bepleite benadering gewezen; s.t. onder 6.9.
4.13 Zelfs als inhoudelijk iets voor de opvatting van [eiser] zou zijn te zeggen, mislukt de klacht omdat het onderdeel, zoals uiteengezet onder 4.12.1, op twee gedachten hinkt en daarom onbegrijpelijk is.
4.14.1 De eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad biedt, anders de s.t. van [eiser] onder 20 aanvoert, evenmin een basis voor de door hem gepropageerde bewijslastverdeling. Het betoog leunt hoofdzakelijk op het arrest Baijings/H,(10) waarin werd overwogen:
"5.2 [...] Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.
Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.
Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. [...]"
4.14.2 Ik vermag niet in te zien waarom het zojuist geciteerde oordeel koren op [eiser]' molen zou zijn. In het arrest wordt geoordeeld dat partijen, teneinde de rechter in staat te stellen om zo nauwkeurig mogelijk te beoordelen wat de uitkomst van de eerdere procedure geweest zou zijn indien de beroepsfout niet gemaakt was, de rechter de gegevens "moeten"(11) verschaffen die in het eerdere geding aan de orde zouden zijn gekomen. In dat kader hebben partijen de vrijheid om feiten en omstandigheden aan te voeren die naar hun opvatting in de eerdere procedure door de cliënt c.q. diens wederpartij aangevoerd zouden zijn indien van een beroepsfout geen sprake zou zijn geweest (en om in zoverre derhalve 'de positie in te nemen' van de betreffende procespartij uit de eerdere procedure).(12) Van het overnemen van de 'bewijspositie' van partijen uit de eerdere procedure is in het Baijings-arrest evenwel geen sprake. Ook uit andere arresten van Uw Raad kan m.i. niet worden afgeleid dat partijen in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tussen cliënt en advocaat, de bewijspositie zouden innemen van partijen in de eerdere procedure.(13)
4.15 Anders dan onderdeel A betoogt, leidt 's Hofs toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro evenmin tot onaanvaardbare of onwenselijke resultaten. Veeleer het tegendeel is het geval. Het strookt niet alleen met de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, maar het is allerminst zonder meer onbillijk dat in gevallen waarin een cliënt zijn voormalig advocaat aanspreekt vanwege een beroepsfout, het uitgangspunt is dat de cliënt de bewijslast draagt van het causaal (condicio sine qua non-)verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade.
4.16.1 Bij het hanteren van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro kan zich - zoals het middel terecht signaleert - de situatie voordoen dat de cliënt in de aansprakelijkheidsprocedure tegen de advocaat, (de facto) de bewijslast van bepaalde feiten draagt, terwijl die bewijslast als er geen beroepsfout zou zijn geweest, in de eerdere procedure niet op de cliënt maar op zijn wederpartij had gerust. In de doctrine wordt wel betoogd dat een dergelijke benadeling in de bewijspositie van de cliënt voorkomen dient te worden door de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade niet bij de cliënt maar bij de aangesproken advocaat te leggen.(14)
4.16.2 Voor een dergelijke bijzondere regel van bewijslastverdeling bestaat mijns inziens echter onvoldoende grond.(15) Tegenover het belang van de cliënt om vergoeding te krijgen van de als gevolg van de beroepsfout geleden schade, staat namelijk het belang van de aangesproken advocaat om niet veroordeeld te worden tot vergoeding van 'schade' die niet het gevolg is van de door hem gemaakte beroepsfout.
4.17 Hierbij komt dat er in het wettelijk stelsel voldoende ruimte bestaat om ook in gevallen waarin onverkorte toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro tot een onredelijk resultaat zou leiden, tot een bevredigende uitkomst te komen.(16) Te denken valt voorts aan de eisen die gesteld kunnen worden in het kader van de stelplicht.(17) In voorkomende gevallen kan ook het leerstuk 'verlies van een kans' goede diensten bewijzen.(18) De hier genoemde mogelijkheden maken maatoplossingen mogelijk indien de wenselijkheid daarvan zich in een concreet geval opdringt.
4.18 Het middel behelst, blijkens de s.t. onder 27 welbewust,(19) niet de klacht dat de regel dat de gewezen cliënt (steeds) - kort gezegd - de helpende hand moet worden toegestoken op het stuk van zijn bewijslast van het causaal verband. Ik behoef daarop dan ook niet in te gaan en kan volstaan met een verwijzing naar het voorafgaande en voorts naar de s.t. van mrs. Sluysmans en de Graaff onder 26 e.v. en van mr. Van Wijk onder 4.19 e.v. zomede 6.14 en 6.15.
4.19 Onderdeel B klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 4.8.5 en 4.8.6 tegenstrijdig is. Volgens het onderdeel komt het Hof in rov. 4.8.4 en 4.8.5 tot het oordeel dat de bewijsvoering uit de eerste procedure zoveel mogelijk moet worden overgedaan. In de eerste procedure zou [betrokkene 1] te bewijzen zijn opgedragen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet. In de onderhavige procedure heeft [verweerster] deze stelling van [betrokkene 1] overgenomen. Volgens het onderdeel betekent dit dat [verweerster] in de onderhavige procedure moet bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet. Het Hof komt in rov. 4.8.6 echter tot de conclusie dat [eiser] moet bewijzen dat hij de vennootschap niet heeft voortgezet. 's Hofs oordeel wordt in zoverre als innerlijk tegenstrijdig en daarom onbegrijpelijk gelaakt.
4.20 Deze klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat indien [verweerster] een stelling van [betrokkene 1] uit de eerste procedure 'overneemt', [verweerster] ten aanzien van die stelling dezelfde bewijspositie krijgt als [betrokkene 1] in de eerste procedure zou hebben gehad. Deze veronderstelling is op de hiervoor genoemde gronden m.i. onjuist. Het Hof heeft de genoemde rechtsopvatting ook niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het Hof heeft die opvatting in rov. 4.8.6 juist uitdrukkelijk verworpen. Hierop loopt het onderdeel stuk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser].
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De cassatiedagvaarding vermeldt (op p. 1) dat de rechtspersoon naar Engels recht [verweerster] rechtsopvolger onder algemene titel is van de in eerdere instanties als procespartij opgetreden maatschap [B].
2 Ontleend aan rov. 4.1.1 t/m 4.1.12 van het bestreden arrest.
3 Kortheidshalve zal ik, in navolging van het Hof, niet telkens onderscheid maken tussen [verweerster] en de (destijds) bij [verweerster] werkzame advocaten.
4 Deze weergave doet vermoeden dat de Rechtbank deze verweren zonder motivering heeft afgewimpeld. Dat is evenwel niet het geval; zie rov. 2.27 en 2.28 van haar vonnis van 24 maart 2010.
5 Zie cassatiedagvaarding, p. 5, laatste alinea.
6 HR 30 maart 2012, LJN BU3160, RvdW 2012/494 rov. 3.3.1, 3.3.2.
7 Het bestreden arrest is in zekere zin geen tussenarrest. Het is het enige arrest dat door het Hof is gewezen in dit stadium van het geschil, te weten na een tussentijds beroep tegen een tussenvonnis in prima. Het Hof heeft de zaak niet zelf afgehandeld, maar het geding terugverwezen naar de Rechtbank.
8 Zie Winters 2012, (T&C Rv), art. 399 Rv Pro, aant. 1c. Zie over art. 399 Rv Pro ook H.J. Snijders in zijn noot (onder 4(m)) onder HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553. Volgens Snijders zou men art. 399 Rv Pro zo langzamerhand wel kunnen afschaffen, aangezien art. 401a Rv sinds 1 januari 2002 al een voldoende dam opwerpt tegen ongewenste cassatieberoepen van tussenuitspraken.
9 In dit verband wordt verwezen naar HR 11 december 2009, LJN BK0859, NJ 2010/3 en in het bijzonder naar de conclusie van A-G Langemeijer voor dat arrest.
10 HR 24 oktober 1997, LJN AM1905, NJ 1998/257 PAS.
11 Zelf zou ik denken dat het inderdaad moeten is, maar mijn interpretatie van art. 21 Rv Pro is strikter dan de meer gangbare. Art. 21 ziet Pro evenwel niet op het in geding brengen van stukken wat door (o.m.) art. 22 Rv Pro nog eens wordt onderstreept.
12 Zie in dit verband ook rov. 5.2 van HR 24 oktober 1997, LJN AM1905, NJ 1998/257 (Baijings/H.) en de verwijzing aldaar naar het in rov. 4.3 van dat arrest genoemde oordeel van het Hof.
13 Zie HR 11 december 2009, LJN BK0859, NJ 2010/3, rov. 3.4; HR 23 februari 2001, LJN AB0199, NJ 2001/431 JBMV en ThMdB, rov. 3.5; HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63, rov. 3.4.3; HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 J.M. Maeijer, rov. 3.3 en HR 18 april 2008, LJN BC7407, NJ 2008/245, rov. 3.3.1. Vgl. ook HR 2 februari 2007, LJN AZ4564, NJ 2007/92, rov. 3.3.2 t/m 3.4.2 (bewijslast van causaal verband na schade door nemen executiemaatregelen).
14 Zie voor het Nederlandse recht met name I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (1999) p. 124-128; het betoog is genuanceerd; de op p. 128 getrokken conclusie (of misschien beter: de bepleite oplossing) dringt zich na lezing van de daaraan voorafgaande beschouwingen m.i. niet op. Zie uitvoeriger (in het kader van enkele rechtsstelsels van de Verenigde Staten) onder meer Joseph H. Koffler, Legal Malpractice Damages in a Trial within a Trial - a Critical Analysis of Unique Concepts: Areas of Unconscionability, Marquette Law Review 1989, vol. 73, p. 40-75 en Jeffie D. Boysen, Shifting the Burden of Proof on Causation in Legal Malpractice Actions, St. Mary's Journal on Legal Malpractice & Ethics 2011, p. 308 e.v. Voor zover de s.t. van [eiser] sub 25 en 26 ertoe bedoelt te strekken dat mijn toenmalige ambtgenoot Bakels in zijn conclusie (onder 3.22) voor HR 24 oktober 1997, LJN AM1905, NJ 1998/257 PAS (Baijings) er eveneens voor heeft gepleit om de bewijslast in dergelijke gevallen te verschuiven naar de advocaat, berust die stelling m.i. op een misverstand. Het betoog van A-G Bakels wijst welbeschouwd juist in de tegengestelde richting. Uit de verwijzing van A-G Bakels naar HR 20 november 1987, LJN AD0058, NJ 1988/500 WLH en HR 18 februari 1994, LJN ZC1269, NJ 1994/368 kan immers worden afgeleid dat in de genoemde conclusie niet gepleit wordt voor een verschuiving voor de bewijslast, maar voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht van de aangesproken advocaat (waarbij derhalve wordt vastgehouden aan het uitgangspunt dat de bewijslast conform de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de cliënt rust). A-G Bakels wil immers niet tornen aan de eerder aanvaarde hoofdregel (waarbij de bewijslast van het condicio sine qua non-verband wordt gelegd op de (gewezen) cliënt). Hij bepleit een verfijning (en geen afschaffing) van deze regel, in welk verband beroep wordt gedaan op de zojuist genoemde arresten van 1987 (over medische aansprakelijkheid) en 1994 (eveneens medische aansprakelijkheid). In beide arresten is het uitgangspunt dat het condicio sine qua non-verband door de benadeelde moet worden bewezen, maar worden (strenge) eisen gesteld aan de stelplicht van de aangesprokene. Het ligt weinig voor de hand om in zaken over de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat benadeelden verdergaand te hulp te schieten dan slachtoffers van pretense medische fouten.
15 Vgl. HR 20 september 1996, LJN AD2611, NJ 1996/747, rov. 3.5 (bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid notaris).
16 Zie kennelijk in overeenkomstige zin onder meer F.J. Haak, Van een advocaat die vergeet in hoger beroep te gaan, AA 1998, p. 138 e.v., met name p. 142 en 146-147. Zie over bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid van advocaten voorts onder meer de bijdragen in de bundel Proportionele aansprakelijkheid, Akkermans, Faure & Hartlief (red.), (2000), op p. 38-41 (Chris van Dijk, Nederlands recht) p. 106-109 (Arno Akkermans, Nederlands recht), p. 173-175 (Michael Faure, Belgisch recht) en p. 205-206 (Horton Rogers, Engels recht) zomede en A.T. Bolt, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Preadvies NJV 1996-I, p. 142-144. Zie over de wijze waarop in andere Europese landen wordt omgegaan met bewijslastverdeling in het kader van beroepsaansprakelijkheid van advocaten bijvoorbeeld Thomas Kadner Graziano, Loss of a Chance in European Private Law, ERPL 2008, p. 1009 e.v. Vgl. verder onder meer C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW B35), 2007, par. 16, 56 en 57; I. Giesen, in: Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht (Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008), par. 4.7.5.
17 Zie daarover nader voetnoot 14.
18 Zie HR 24 oktober 1997, LJN AM1905, NJ 1998/257 (Baijings/H.), rov. 5.2.
19 Dat dit een bewuste keuze is, ligt trouwens voor de hand. Waar ik in dit verband spreek van de s.t., doel ik met name op de onder 26 geciteerde opvatting van A-G Bakels, die de de stellers van de s.t. klaarblijkelijk onderschrijven, zij het dan ook dat zij deze mogelijk niet helemaal juist hebben verstaan; zie nader hierboven voetnoot 14. § 27 van de s.t. bouwt immers op dit citaat voort, zoals de eerste twee woordjes duidelijk doen uitkomen.