Conclusie
Nr. 10/05406
Mr. Vegter
Zitting 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 20 april 2010 verdachte bij verstek voor "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Hierna onder 4 komt dit nader aan de orde.
3. In de cassatieprocedure treden voor verdachte twee advocaten op: mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, en mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda. Zij hebben beiden tijdig een cassatieschriftuur namens verdachte ingediend. De schriftuur van mr. Mooren behelst twee middelen van cassatie en mr. Van Rijsbergen stelt bij schriftuur drie middelen van cassatie voor.
Door mr. Van Rijsbergen is per faxbericht van 25 mei jongstleden bevestigd dat zowel beide raadslieden als verdachte op de hoogte zijn van het bestaan van twee schrifturen en dat zij wensen dat beide schrifturen in cassatie worden behandeld. In totaal gaat het dus om vijf middelen.
4.1. Allereerst ga ik in op de vraag of het cassatieberoep tijdig is ingesteld. In het dossier bevindt zich een akte instellen rechtsmiddel, inhoudende dat op 7 september 2010 namens verdachte door mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie is ingesteld. Mr. Van Rijsbergen lijkt ervan uit te gaan dat verdachte inderdaad op 7 september 2010 het cassatieberoep heeft doen instellen, terwijl mr. Mooren met een vertoog over persoonsverwisseling van een later moment uitgaat. Beide varianten zal ik bespreken.
4.2. Mr. Van Rijsbergen gaat in zijn cassatieschriftuur bij het derde middel (de inzendingstermijn) ervan uit dat - blijkens de stukken van de Hoge Raad - beroep in cassatie is ingesteld op 22 september 2010. Bij gebrek aan een cassatieakte van die datum zal hier bedoeld zijn de cassatiedatum van 7 september 2010 als de juiste datum te veronderstellen. Van de juistheid van deze cassatieakte uitgaande, geldt het volgende.
Er is verschillende keren beoogd de verstekbeslissing van het Hof aan verdachte uit te reiken op verschillende adressen en de mededeling uitspraak lijkt - met verschillende handtekeningen - tweemaal door de politie in persoon aan verdachte te zijn gedaan. Beide keren werd die mededeling gedaan na het instellen van het cassatieberoep op 7 september 2010, te weten op 22 september 2010 en op 28 november 2010.
Nu niet uit het dossier blijkt op welke wijze en zo ja, wanneer verdachte vóór 7 september 2010 wist van de bestreden uitspraak, geldt mijns inziens ten aanzien van de op 7 september 2010 opgemaakte cassatieakte dat het aldus ingestelde cassatieberoep dient te worden beschouwd als tijdig te zijn ingesteld.
4.3. Mr. Mooren betwist in het eerste middel van zijn schriftuur evenwel (onder meer) dat namens verdachte reeds op 7 september 2010 beroep in cassatie is ingesteld. Gesteld wordt dat verdachte pas op 8 december 2010 beroep in cassatie heeft ingesteld en dat hij pas vanaf de tweede mededeling uitspraak, gedaan op 28 november 2010, van 's Hofs jegens hem gewezen verstekarrest wist. Aan de schriftuur is als bijlage 4 een andere cassatieakte gehecht dan die zich in het dossier bevindt. Deze akte houdt in dat namens verdachte door mr. B. Kurvers, advocaat te 's-Hertogenbosch, op 8 december 2010 tegen het arrest van het Hof beroep in cassatie wordt ingesteld.
In het middel worden allerlei feitelijkheden aangevoerd, die erop neerkomen dat verdachtes broer genaamd [betrokkene 1] zich meermalen voor verdachte heeft uitgegeven, dat dit aan het verschil in handtekeningen is te zien en dat dit (met bijlagen) wordt ondersteund doordat de twee broers op het kantoor van de raadsman hun handtekening hebben gezet. Van de berechting in eerste aanleg heeft verdachte zelf geen weet gehad; zowel de inleidende dagvaarding als de mededeling uitspraak van het verstekvonnis zijn aan verdachtes broer uitgereikt. Zodra verdachte zelf van de in eerste aanleg gegeven veroordeling hoorde, heeft hij alsnog - tijdig - daartegen appèl kunnen doen instellen, bij akte van 4 juni 2009. Vervolgens is - zo begrijp ik het eerste middel van mr. Mooren - alleen de mededeling uitspraak van 28 november 2010 aan verdachte zelf gedaan, waarna hij op 8 december 2010 alsnog beroep in cassatie heeft (doen) instellen. Verdachte betwist dat hij op 7 september 2010 reeds van het verstekarrest wist en tot het instellen van het rechtsmiddel opdracht heeft gegeven. Voorts wordt aan een en ander ten grondslag gelegd dat verdachtes broer het tenlastegelegde heeft begaan en dat hij zich reeds tegenover de politie als verdachte voordeed, omdat hij nog zeven weken gevangenisstraf had openstaan. Verdachte is dus ook tot tweemaal toe bij verstek ten onrechte veroordeeld, aldus de steller van dit middel.
4.5. In de stukken is inderdaad sprake van een waarneembaar verschil in handtekeningen, maar het vaststellen van de juistheid van de in dit eerste middel te berde gebrachte feitelijkheden en van de authenticiteit van de andere - zich niet in dit dossier bevindende - cassatieakte voert thans voor de beoordeling van deze zaak in cassatie te ver. Reeds vanwege een andere hierna te bespreken reden dient de zaak te worden teruggewezen naar het Hof, ongeacht (kort gezegd) de vraag wie nu wie is. Dat er twee advocaten namens verdachte in cassatie optreden met een verschillend in aanmerking genomen moment van aanvang van het cassatieberoep geeft overigens ook te denken wie nu voor welke (werkelijke) verdachte optreedt, maar ook daarin zal ik niet treden. Een feitelijke beoordeling van de zaak bij het Hof met daarbij een onderzoek ter vaststelling op wie de tenlastelegging en alle daarop volgende strafprocesrechtelijke aspecten daadwerkelijk betrekking hebben gehad ligt in deze zaak immers meer in de rede dan een onderzoek dienaangaande in cassatie. En ook indien veronderstellenderwijs van een persoonsverwisseling wordt uitgegaan en (aldus) van een pas op 28 november 2010 gedane mededeling uitspraak in persoon aan verdachte en van een vervolgens op 8 december 2010 daadwerkelijk namens hem ingesteld cassatieberoep, gaat het om een tijdig namens verdachte ingesteld cassatieberoep.
5.1. Het eerste middel in de door mr. Van Rijsbergen ingediende cassatieschriftuur komt op tegen 's Hofs (impliciete) oordeel dat de appèldagvaarding op rechtsgeldige wijze is betekend.
5.2. De stukken van het geding houden omtrent de betekening van de appèldagvaarding het volgende in.
De appèldagvaarding is op 1 februari 2010 rechtsgeldig na controle in de Verwijsindex Personen (VIP) aan de (waarnemend) griffier van de rechtbank uitgereikt, omdat van verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Voorts is blijkens vermelding op de akte de appèldagvaarding diezelfde dag als gewone brief verzonden naar verdachtes adres in België, zoals vermeld in het GBA als zijnde verdachtes adres sinds 15 januari 2008. Op de akte instellen hoger beroep van 4 juni 2009, inhoudende een door mr. Mooren namens verdachte ingesteld hoger beroep, staat met een gebruikelijke afkorting vermeld dat verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats hier te lande heeft en dat hij domicilie kiest ten kantore van zijn raadsman (mr. Mooren) aan de Kloosterstraat 17-19 te 5051 RB Goirle. Het betreft hier een op grond van art. 588a, eerste lid aanhef en onder c, Sv opgegeven adres. Ten aanzien van de vraag of een afschrift van de appèldagvaarding naar dat kantooradres is verzonden, bevindt zich in het dossier enkel een handgeschreven aantekening op één van de afschriften van de dagvaarding, inhoudende "Dagvaarding per gewone post verzonden d.d. 1-2-'10" met daaronder een krabbel ten aanzien waarvan niet blijkt door wie deze gezet is.
5.3. Voor zover het middel op de opvatting berust dat de appèldagvaarding aangetekend naar het adres van verdachte in België had moeten worden verzonden en dat de verzending per gewone post onvoldoende is, is het middel tevergeefs voorgesteld. Ik volsta dienaangaande met verwijzing naar HR 27 maart 1990, NJB 1990, p. 1016, nr. 104 en HR 13 februari 1990, DD 90.272, alsmede met verwijzing naar de aanvullende conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 23 januari 2007, LJN AZ3128 (HR in zoverre 81 RO). En voor zover bedoeld zou zijn dat er überhaupt geen afschrift aan het adres in België is verzonden, mist het middel gelet op de hiervoor onder 5.2 uiteengezette wijze van betekening feitelijke grondslag.
5.4. Het middel leent zich evenwel gezien de verstekverlening voor ruime lezing en ten aanzien van de ingevolge art. 588a Sv vereiste verzending naar het adres dat bij het instellen van het appèl is opgegeven geldt het volgende. De stukken houden niets in omtrent toezending van een afschrift van de dagvaarding aan het namens verdachte opgegeven adres in Nederland. Aangenomen moet dus worden dat het Hof zijn kennelijke oordeel dat aan het vereiste van (tijdige) toezending van een afschrift van de appèldagvaarding aan dat adres is voldaan uitsluitend heeft gebaseerd op de hiervoor onder 5.2 vermelde handgeschreven aantekening, waarvan niet blijkt dat deze door de griffier is geparafeerd. Een dergelijke aantekening vormt gelet op het met het aanwezigheidsrecht gemoeide belang onvoldoende grond om aan te nemen dat die toezending daadwerkelijk heeft plaats gehad. Nu van een zodanig onderzoek niet blijkt, kan om die reden de bestreden uitspraak niet in stand blijven.(1)
Het betreft hier weliswaar het kantooradres van mr. Mooren en uit de stukken volgt dat deze raadsman zelf wel tijdig ingevolge art. 51 Sv Pro van de zitting in hoger beroep in kennis is gesteld, maar naar mijn oordeel kan dit zonder nadere motivering van het Hof niet op één lijn worden gesteld met verzending van een afschrift bestemd voor verdachte. De cassatietoets of sprake is van een rechtsgeldige betekening leent zich mijns inziens niet voor een dergelijke doelmatige invulling.(2) Daarbij merk ik nog op dat een eindnoot van de griffier in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep melding maakt van een kennelijk ter terechtzitting afgewezen (doch in het dossier ontbrekend) aanhoudingsverzoek van mr. Mooren, aan welk verzoek volgens de zittingsaantekeningen ten grondslag zou zijn gelegd dat hij geen contact heeft kunnen krijgen met zijn cliënt. Het is dus maar de vraag in hoeverre de juiste verzending van een afschrift naar het kantooradres op grond van art. 588a Sv feitelijk zou hebben bijgedragen aan de kans dat verdachte in kennis zou zijn gesteld van de zitting, maar ook die vraag is bij de beoordeling van een klacht over de rechtsgeldige betekening irrelevant. Het gaat erom dat het Hof blijk had moeten geven te hebben onderzocht of er reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Van een zodanig onderzoek blijkt niet en dat dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak.
6. Het middel acht ik in zoverre gegrond. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
7. Dat betekent dat de overige middelen, waarin met name geklaagd wordt over de afwijzing van een aanhoudingsverzoek en over overschrijding van de redelijke termijn, mijns inziens geen bespreking behoeven. Indien Uw Raad daar anders over zou denken houd ik mij gereed voor het nemen van een aanvullende conclusie.
8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 12 januari 2010 LJN BK2091, NJ 2010/54.
2 Vgl. HR 19 april 2011, LJN BM0781: ontvankelijkheid van een cassatieberoep in een beklagzaak waarin de beschikking wel aan het kantooradres van de raadsman overeenkomstig de domiciliekeuze was uitgereikt, maar niet tevens ingevolge de betekeningsvoorschriften aan de griffier. Aldus was er naar het oordeel van de Hoge Raad in afwijking van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg geen sprake van een rechtsgeldige uitreiking.