Conclusie
Nr. 11/00036
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 23 december 2010 wegens "Diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week.
2. Mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte art. 63 Sr Pro niet heeft aangehaald in zijn arrest, althans niet heeft doen blijken te hebben onderzocht of de veroordeling van verdachte door de politierechter in de rechtbank te Utrecht van 14 september 2009 ingevolge dat artikel in rekening had behoren te worden gebracht op de thans opgelegde straf. Verdachte stelt zich daarbij op het standpunt dat toepassing van art. 63 Sr Pro had moeten leiden tot oplegging van een lagere straf dan die door het hof is opgelegd.
3.2 Art. 63 Sr Pro luidt:
"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."
3.3 Bij de stukken van geding bevindt zich een verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 25 november 2010. Dat uittreksel houdt in dat verdachte bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Utrecht van 14 september 2009 wegens een op 27 maart 2009 gepleegde diefstal is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week. Aangezien onderhavige diefstal op 29 januari 2010 en dus niet vóór die veroordeling is gepleegd, brengt dit, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, niet mee dat art. 63 Sr Pro van toepassing was op de strafoplegging in onderhavige zaak.
3.4 Voornoemd uittreksel houdt echter tevens in dat verdachte na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde diefstal bij vonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Utrecht van 2 juni 2010 is veroordeeld tot een geldboete van € 60,00 ter zake van openbare dronkenschap. Dat is een overtreding. In het onderhavige geval behoeft dit verzuim niet tot nietigheid te leiden, aangezien moet worden aangenomen dat de verdachte door het begane verzuim niet in zijn belang is geschaad. Evenmin zal de Hoge Raad zelf alsnog art. 63 Sr Pro hoeven te vermelden.(1)
3.5 Overigens berust het middel, dat ervan uitgaat dat toepassing van art. 63 Sr Pro dwingt tot oplegging van een lagere straf qua modaliteit of duur dan zou zijn opgelegd indien deze bepaling niet van toepassing was, op een verkeerde opvatting over de werking van dit artikel.(2) Art. 63 Sr Pro brengt immers slechts mee dat de rechter ook bij afzonderlijke berechting van feiten die gelet op de pleegdata gelijktijdig afgedaan hadden kunnen worden, zich bij de strafoplegging, naast het toepasselijke strafmaximum, de beperkingen dient te realiseren die art. 57 Sr Pro aan de cumulatie van straffen stelt.(3) Binnen die grenzen staat het de rechter vrij om met toepassing van art. 63 Sr Pro de straf op te leggen die hij voor het door hem berechte feit passend acht.
Het middel faalt derhalve.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof, in strijd met hetgeen is voorgeschreven in art. 359, zesde lid, Sv, heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de oplegging van de vrijheidsbenemende straf en de strafoplegging derhalve onvoldoende heeft gemotiveerd.
4.2 Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Nu verdachte nog kort voor de onderhavige winkeldiefstal een gevangenisstraf had uitgezeten wegens winkeldiefstal, ligt een andere strafsoort thans niet voor de hand."
4.3 Bij de beoordeling van het middel zij vooropgesteld dat de keuze voor en weging van factoren die van belang worden geacht voor de strafoplegging, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt.(4) Bij oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is de rechter ingevolge art. 359, zesde lid, Sv wel verplicht in het bijzonder de redenen op te geven die tot die keuze hebben geleid.(5)
4.4 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het opleggen van een werkstraf in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf bepleit. De AG heeft oplegging van een week gevangenisstraf gevorderd, het hof heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand.
De geciteerde overwegingen bevatten, in strijd met het zesde lid van art. 359 Sv Pro, geen opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.(6)
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de strafoplegging betreft en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 289.
2 HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 208; HR 22 november 1988, NJB 1989, 101; HR 24 mei 1988, NJ 1989, 189.
3 HR 19 april 2005, NJ 2006, 10 m.nt. Mevis; HR 29 november 2005, NJ 2006, 176 m.nt. Mevis; HR 16 maart 2010, LJN: BK9036.
4 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 263; HR 26 juni 1984, LJN: AC8474, NJ 1985, 138; HR 10 september 1991, NJ 1991, 839 m.nt. ThWvV; HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma; HR 21 november 2006, LJN: AY7805; HR 31 mei 2011, LJN: BP6429.
5 HR 9 december 2008, LJN: BD4870, NJ 2009, 226 m.nt. Buruma.
6 Vgl. HR 14 september 2010, LJN: BM8040.