Conclusie
Nr. 11/01703
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 29 september 2010 verdachte voor overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot een geldboete van € 500,= subsidiair tien dagen hechtenis, waarvan € 300,= subsidiair zes dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vier maanden, eveneens met twee jaar proeftijd.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E. El Assrouti, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van hetzelfde feitelijk gebeuren waarover reeds onherroepelijk in rechte ten gronde is beslist en dat het Hof met de ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, zo begrijp ik het middel, art. 68, eerste lid, Sr heeft miskend.
3.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 13/410202-09 onder 1 en 2 ten laste gelegd dat:
"1. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de vrachtauto van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 1] gesneden en/of klemgereden en/of (vervolgens) (nadat hij, verdachte, [slachtoffer 1] tot stoppen had gedwongen) voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden toegevoegd: "ik sla je dood" en/of "ik ga je afmaken, ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;
(artikel 285 Wetboek Pro van Strafrecht)
2. hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met zijn, verdachtes, (bestel)auto slingerend gereden voor de auto van [slachtoffer 2] en/of (vervolgens) (nadat [slachtoffer 2] tot stoppen was gedwongen) voornoemde [slachtoffer 2] gezegd dat hij hem kapot zou maken, en/of "ik ga jullie allemaal afmaken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;
(artikel 285 Wetboek Pro van Strafrecht)".
(ii) De politierechter in de Rechtbank Amsterdam heeft in voornoemde zaak bij vonnis van 6 mei 2009 de verdachte vrijgesproken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.
(iii) Vervolgens is aan de verdachte in de onderhavige zaak met parketnummer 13/706540-09 ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 27 februari 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee rijdende op de weg, de Rijksweg A10 (Ring West), (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, alwaar verdachte ter hoogte van de afslag S104 een vrachtauto (bestuurder: [slachtoffer 1]), aldaar gesitueerd achter de verdachte, heeft gesneden, waarna hij, verdachte, heeft geslingerd (over de twee rijbanen) en/of zonder aanleiding is gestopt (op het midden van de twee rijbanen) en/of is uitgestapt (op het midden van de twee rijbanen) en/of het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, heeft belemmerd, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd, immers heeft hij, verdachte, gevaar voor personen en goederen veroorzaakt, aangezien door zijn gevaarzettend rijgedrag het doorgaande verkeer (komende uit de richting van Zaandam) gaande in de richting van 's-Gravenhage, gesitueerd achter de verdachte, plotseling werd gedwongen te stoppen, als gevolg waarvan een (omvangrijke) file is ontstaan;
(Artikel 5 Wegenverkeerswe Pro[t] 1994)".
3.3. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte ontvangen en daartoe onder het hoofd "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" naar aanleiding van een gevoerd verweer het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat artikel 68 Wetboek Pro van Strafrecht van toepassing is nu de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken van hem tenlastegelegde overtredingen van artikel 285 Wetboek Pro van Strafrecht.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Blijkens de door de raadsman ter zake overgelegde stukken is de verdachte door de Politierechter te Amsterdam vrijgesproken van twee feiten die zouden zijn begaan te Amsterdam op 27 februari 2009, te weten - kort weergegeven - 1. bedreiging van [slachtoffer 1] door slingerend voor de vrachtwagen van [slachtoffer 1] te rijden en [slachtoffer 1] bedreigende woorden toe te voegen; en 2. bedreiging van [slachtoffer 2] door slingerend voor [slachtoffer 2] te rijden en [slachtoffer 2] bedreigende woorden toe te voegen.
In de onderhavige zaak is aan de verdachte ten laste gelegd - kort weergegeven - verkeersgevaarlijk gedrag, te weten dat hij door slingerend voor [slachtoffer 1] te rijden, te stoppen op de snelweg, uit de auto te stappen en het doorgaande verkeer te hinderen gevaar voor personen en goederen heeft veroorzaakt omdat het doorgaande verkeer achter hem door dat gedrag van hem plotseling werd gedwongen te stoppen.
Voormelde aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans aan de verdachte ten laste gelegde verkeersgevaarlijke gedrag kunnen los van elkaar worden begaan en de ratio van beide strafbaarstellingen is geheel verschillend: artikel 285, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht betreft een misdrijf tegen de vrijheid en beschermt een ander belang dan de strafbaarstelling van verkeersgevaarlijk gedrag in artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, welke strafbaarstelling strekt tot het bevorderen van de veiligheid op de weg.
Aan een en ander doet niet af dat de beide eerder aan de verdachte ten laste gelegde bedreigingen en het thans ten laste gelegde verkeersgedrag zich - grof gezegd - op dezelfde tijd en plaats hebben voorgedaan, als ook dat in de tenlasteleggingen betreffende de bedreigingen verkeersgedragmomenten zijn verwerkt die ook in de onderhavige tenlastelegging zijn opgenomen."
3.4. Tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van hetzelfde feit komt het middel op, omdat aan beide tenlasteleggingen verdachtes rijgedrag feitelijk ten grondslag ligt.
3.5. Bij het bepalen of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro wordt volgens vaste jurisprudentie gekeken of de gedraging die in de twee betrokken tenlasteleggingen is omschreven, gelet op de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen die de gedraging telkens strafbaar doen zijn, is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte dat de tenlasteleggingen op hetzelfde feit betrekking hebben.(1) Het gaat dus om zowel een formele toets: de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, als om een materiële toets: de feitelijke verwantschap in het verweten gedrag, waarbij wordt gekeken naar de wezenlijke samenhang tussen handelen en schuld en voorts naar de gelijktijdigheid van de gedragingen.(2) - (3) De vraag is hoe deze twee componenten - de juridische en de feitelijke - zich tot elkaar verhouden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit.
3.6. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM) lijkt sinds Zolotukhin vs. Rusland het belang van de materiële toets te benadrukken: "facts which are substantially the same" worden als hetzelfde feit aangemerkt.(4) Die uitspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad, zo wordt overwogen bij arrest van 1 februari 2011(5), niet tot verandering van toepassing van de juridische maatstaf gebracht, omdat in het reeds gegeven beoordelingskader naar het oordeel van de Raad voldoende ruimte wordt gelaten voor (ook) de feitelijke component. Wel heeft de Hoge Raad aanleiding gezien voor verduidelijking van het kader ter beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit en dienaangaande heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv Pro. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr Pro en art. 313 Sv Pro beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.
2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr Pro vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
(...)
2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).
2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr Pro ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv Pro ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.
Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten.
Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft
(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte.
Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro."
Vervolgens besliste de Hoge Raad dat toevoeging van feit 4, kort gezegd het witwassen van een geldbedrag (artikel 420bis Sr) aan de tenlastelegging van het voorbereidingsdelict van artikel 10a Opiumwet ontoelaatbaar was zowel gelet op het verschil in de juridische aard van de aan verdachte verweten feiten als op het verschil tussen de omschreven gedragingen.
3.7. Uit de opmerking in rov. 2.9.2 in het hier geciteerde arrest volgt dat de Hoge Raad bij de beoordeling van zowel de juridische als de feitelijke component een ruime blik van belang acht. Pas indien sprake is van een aanzienlijk verschil van juridische of feitelijke aard kan geen sprake zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro. Dat volgt ook uit eerdere jurisprudentie. Zo oordeelde uw Raad bij arrest van 16 oktober 2007(6) dat 's Hofs afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging met het oog op art. 68 Sr Pro niet begrijpelijk was. In de vordering wijziging tenlastelegging zou het rijden onder invloed subsidiair worden toegevoegd aan de (primair) tenlastegelegde weigering mee te werken aan een bloedproef. Het ging in wezen om twee afzonderlijke gedragingen die voortvloeiden uit twee wilsbesluiten (eerst het rijden onder invloed, daarna de weigering) en toch heeft de Hoge Raad bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat sprake is van voldoende verwantschap tussen beide delictsomschrijvingen en tussen beide tenlastegelegde gedragingen.
3.8. Op 6 maart 2012 heeft de Hoge Raad een arrest(7) gewezen waarin de verduidelijking over de reikwijdte van artikel 68 Sr Pro is toegepast. Aan verdachte was oorspronkelijk ten laste gelegd een poging tot zware mishandeling van een ambtenaar in functie, door op een bromfiets met aanzienlijke snelheid op twee verbalisanten af te rijden, van wie er één werd aangereden. Subsidiair werd de mishandeling van de aangereden politieambtenaar ten laste gelegd. In hoger beroep vorderde de AG een wijziging van de tenlastelegging, erin bestaande dat verdachte meer subsidiair werd beschuldigd van het misdrijf van artikel 6 WVW Pro 1994 en meest subsidiair van het gevaarzettingsdelict van artikel 5 WVW Pro 1994. Dezelfde gedragingen lagen aan alle beschuldigingen ten grondslag, zij het dat in het meer subsidiaire de culpa de plaats had ingenomen van het opzet. Het hof had de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De Hoge Raad herhaalde de hiervoor aangehaalde overwegingen 2.9.1 en 2.9.2. Vervolgens overwoog uw Raad:
"2.4. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde' feit in de zin van art. 68 Sr Pro. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen."
Het juridische verschil tussen de verschillende delictsomschrijvingen gaf dus de doorslag, hoezeer ook in de kern genomen dezelfde gedragingen waren ten laste gelegd.
3.9. In de onderhavige zaak heeft de politierechter te Amsterdam verdachte op 6 mei 2009 vrijgesproken van twee tenlastegelegde bedreigingen. Artikel 285 Sr Pro maakt deel uit van Titel XVIII, misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Het eerste lid kent een strafbedreiging van twee jaar gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie.
Artikel 5 WVW Pro 1994 is onderdeel van Hoofdstuk II, verkeersgedrag, en wel van paragraaf 1, gedragsregels. De voorloper van artikel 5 WVW Pro 1994 was artikel 25 WVW Pro. Deze bepaling verbood een groot aantal gedragingen en stond onder meer in het teken van het veiligheidsbeginsel; iedere verkeersdeelnemer moet zich in het verkeer zodanig gedragen, dat het verkeer zo veilig mogelijk verloopt.(8) Artikel 5 WVW Pro 1994 spreekt niet letterlijk van de verkeersveiligheid, maar van gedragingen waardoor gevaar op de weg wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt of waardoor het verkeer op de weg wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Maar het gevaar dat artikel 5 wil Pro bezweren betreft wel de veiligheid op de weg. De bevordering van de veiligheid op de weg strekt tot voorkoming van ongevallen in het verkeer en aldus tot bescherming van leven en gezondheid van de mens en de ongestoorde eigendom van zaken.(9)
3.10. De rechtsgoederen die artikel 285 Sr Pro en artikel 5 WVW Pro 1994 beschermen verschillen dus. Dat sluit niet uit dat er in een concrete situatie sprake kan zijn van een zekere overlapping, bijvoorbeeld wanneer een bedreiging met een terroristische aanslag in een tunnel ernstige verkeershinder tot gevolg heeft. Maar als ik mij niet vergis daalt de Hoge Raad in de toetsing van het juridische karakter van de onderscheiden delictsomschrijvingen niet zo diep in de concrete mogelijkheden, die immers eerder feitelijk getoonzet zijn, af. Het karakter der delictsomschrijvingen verschilt ook. Artikel 285 Sr Pro is een misdrijf, dat opzet eist. Artikel 5 WVW Pro 1994 is een overtreding die geen bewijs van opzet of culpa verlangt. Met dit onderscheid hangt ook samen het verschil in strafbedreiging, respectievelijk twee jaar gevangenisstraf en twee maanden hechtenis. De geldboete die artikel 285 Sr Pro noemt is vijfmaal zo hoog als de geldboete die artikel 177 WVW Pro 1994 als straf bedreigt op overtreding van artikel 5.
Als, zoals in HR 6 maart 2012, LJN BS1716, het verschil in strekking en strafbedreiging tussen enerzijds poging tot zware mishandeling of mishandeling en anderzijds het door schuld veroorzaken van dood of (zwaar) lichamelijk letsel, of het veroorzaken van gevaar volgens de Hoge Raad al dermate groot is dat niet meer van hetzelfde feit kan worden gesproken, geldt dat mijns inziens zeker in de onderhavige zaak waar het rechtsgoed dat beschermd is in artikel 285 Sr Pro nog wat verder afstaat van de verkeersbelangen waarvoor artikel 5 WVW Pro 1994 staat.
Er is kortom mijns inziens een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten, hetgeen tot gevolg heeft dat artikel 68 Sr Pro niet tot toepassing komt.
3.11. Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. mijn conclusie bij HR 20 januari 2009, LJN BG5608. Zie tevens HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 en Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 192-196.
2 De uitkomst van de materiële toets wordt in cassatie - gezien de feitelijke beoordeling - enkel op begrijpelijkheid en aldus marginaler getoetst dan de door de feitenrechter toegepaste formele toets. Vgl. A.A. Franken, Hetzelfde feit, tweede druk, Ars Aequi Libri, Nijmegen: 1995, p. 54.
3 Dit feitsbegrip wordt anders uitgelegd dan in de samenloopregeling, sinds de Emmense bromfietser: HR 21 november 1961, NJ 1962, 89: in die zaak werd voldoende verwantschap aanwezig geacht tussen openbare dronkenschap en rijden onder invloed.
4 EHRM 10 februari 2009 (Zolotukhin vs. Rusland), LJN BQ3772, NJ 2010, 36 m.nt. Y. Buruma die daarbij oproept tot hernieuwde overdenking van de opvattingen in de Nederlandse jurisprudentie over ne bis in idem.
5 HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011, 394 m.nt. Y. Buruma.
6 HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. N. Keijzer, in welke annotatie Keijzer wijst op 's Hogen Raads lossere opvatting omtrent het vereiste van wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte.
7 HR 6 maart 2012, LJN BS1716.
8 Mr. W.H. Vellinga, Gevaar en schuld op de weg, Alphen aan den Rijn 1979, p. 27. Zie over het veiligheidsbeginsel ook M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer, Arnhem 1993, p. 46 e.v.
9 Mr. J.B.H.M. Simmelink, Algemeenheden in het wegenverkeersrecht, Arnhem 1995, p. 139 e.v., p. 211 e.v. Zie voorts in De Wegenverkeerswet 1994 (red. mr. A.E. Harteveld/mr. H.G.M. Krabbe) Deventer 1999; De artikelen 5 en 6. Gevaar veroorzaken, hinderen en schuld aan een verkeersongeval door mr. H.G.M. Krabbe, p. 103.