Conclusie
Nr. 11/00794
Mr. Hofstee
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 8 februari 2011 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan verzoeker schadevergoedingsmaatregelen, telkens subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.
2. Namens verzoeker hebben mr. J. Goudswaard en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Verzoeker is eigenaar van een autobedrijf en verkoopt met enige regelmaat auto's van andere autobedrijven. Hij haalt deze auto's met bijbehorende kentekenbewijzen en sleutels op bij het desbetreffende autobedrijf en betaalt het autobedrijf een afgesproken bedrag zodra de daadwerkelijke verkoop tot stand is gekomen. Op een gegeven moment draagt verzoeker de verkoopopbrengst echter niet meer af aan de autobedrijven. Voor dit handelen is verzoeker bij het in deze zaak bestreden arrest veroordeeld.
4. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
"1. hij op één of meer tijdstippen gelegen in de periode van 14 oktober 2008 tot en met 18 november 2008 te 's-Heer Arendskerke, gemeente Goes, althans in Nederland, opzettelijk
een auto, merk Opel Caravan, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] en
een auto, merk Opel Astra, voorzien van het kenteken [CC-00-DD] en
een auto, merk Volkswagen Golf, voorzien van het kenteken [EE-00-FF] en
een auto, merk Opel Vectra, voorzien van het kenteken [GG-00-HH], en
een auto, merk Opel Astra, voorzien van het kenteken [II-00-JJ], en
een auto, merk Ford Focus, voorzien van het kenteken [KK-00-LL], en
een auto, merk Renault Megane Scenic, voorzien van het kenteken [MM-00-NN], en
een auto, merk Opel Vectra, voorzien van het kenteken [OO-00-PP], en
een auto, merk Opel Vectra, voorzien van het kenteken [QQ-00-RR], en
een auto, merk Opel Vectra, voorzien van het kenteken [SS-00-TT], en
een auto, merk Opel Astra, voorzien van het kenteken [UU-00-VV], en
een auto, merk Peugeot 406, voorzien van het kenteken [WW-00-XX],
telkens met bijbehorende kentekenbewijzen en bijbehorende sleutels, toebehorende aan [betrokkene 1] (eigenaar van het bedrijf "[A]"), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke auto's en kentekenbewijzen, verdachte anders dan door misdrijf, te weten door het meegeven/krijgen ten behoeve van het doorverkopen van die auto's, waarna de betaling door hem, verdachte, aan [betrokkene 1] zal plaatsvinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
2. hij op één of meer tijdstippen gelegen in de periode van 1 november 2008 tot en met 18 december 2008 te Vlissingen opzettelijk een auto, merk Volkswagen type Transporter TDI, voorzien van het kenteken [YY-00-ZZ] en de bij die auto behorende kentekenbewijzen geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2] (eigenaar van "[B]") en/of [betrokkene 3], welke auto en kentekenbewijzen verdachte anders dan door misdrijf, te weten door het meegeven/krijgen ten behoeve van het doorverkopen van die auto, waarna de betaling door hem, verdachte, aan [betrokkene 2] of aan [betrokkene 3] zal plaatsvinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
3. hij in de periode van 14 tot en met 17 november 2008, in Nederland, opzettelijk een auto, merk Hyundai H200, voorzien van het kenteken [BB-00-AA] en een auto, merk Nissan Pick-up King Cab, voorzien van het kenteken [BB-00-BB] en een auto, merk Volkswagen, voorzien van het kenteken [BB-00-CC], telkens met bijbehorende kentekenbewijzen, toebehorende aan [betrokkene 4], in elk geval aan een ander dan aan verdachte, welke auto's en kentekenbewijzen verdachte anders dan door misdrijf, te weten door het meegeven/krijgen ten behoeve van het doorverkopen van die auto's, waarna de betaling door hem, verdachte, aan [betrokkene 4] zal plaatsvinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. De bewezenverklaringen berusten op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen.(1) In deze bijlage heeft het Hof nog overwogen:
"Nadere bewijsoverweging
De verdachte had de in de bewijsmiddelen vermelde auto's onder zich ten behoeve van de verkoop van die auto's aan geïnteresseerden. Deze auto's zijn daadwerkelijk doorverkocht. Hij was gehouden een afgesproken bedrag af te dragen aan respectievelijk [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Hij heeft dit niet gedaan, blijkens de in onderling verband en samenhang te betrachten verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Het verweer van de verdachte dat hij wel betaald heeft, is niet aannemelijk geworden. Door dit na te laten, heeft de verdachte zich de verkoopopbrengst toegeëigend. Dit was in strijd met de gemaakte afspraken. Uit de omstandigheden dat de verdachte dit in dezelfde periode ten aanzien van verschillende verkopers, ten aanzien van een grote hoeveelheid auto's en met leegruiming van zijn bedrijf in Krabbendijke heeft gedaan, leidt het hof af dat de verdachte dit opzettelijk heeft gedaan."
6. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen 's Hofs bewezenverklaringen van de feiten 1 t/m 3 en klaagt met betrekking daartoe dat het Hof op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van de auto's, althans dat telkens de bewezenverklaring van verduistering niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en/of dat de nadere bewijsoverweging van het Hof niet begrijpelijk is. De steller van het middel stelt zich daarbij op het standpunt dat het zich toe-eigenen van de verkoopopbrengst van de auto's nog niet de onder 1 t/m 3 tenlastegelegde verduistering van de auto's met zich meebrengt.
7. In de tenlastelegging van de feiten 1 t/m 3 is het begrip 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' telkens gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr Pro toekomt. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990, 256).
8. Gezien de bewezenverklaringen is het Hof van oordeel dat verzoeker in totaal zestien auto's met bijbehorende kentekenbewijzen, toebehorende aan respectievelijk [betrokkene 1], [betrokkene 2] (en/of [betrokkene 3]) en [betrokkene 4], wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker deze auto's onder zich had met het oog op de verkoop daarvan aan derden, dat hij deze auto's conform afspraak heeft doorverkocht maar dat hij het afgesproken deel van de verkoopopbrengst niet aan de betreffende autohandelaren heeft afgedragen.(2) Door dit na te laten heeft verzoeker, aldus het Hof in zijn nadere bewijsoverweging, zich de verkoopprijs toegeëigend. Met dit oordeel heeft het Hof naar mijn inzicht kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat verzoeker - door de auto's aan derden te verkopen en te leveren zonder de verkoopopbrengst, die hij gezien zijn rechtsverhouding met de betrokkene had om aan deze te voldoen, af te dragen - telkens als heer en meester heeft beschikt over de auto's die aan de betrokkene en dus niet aan hem toebehoorden en derhalve deze auto's heeft verduisterd.(3) Anders dan de steller van het middel meent, volgt de wederrechtelijke toe-eigening van de bedoelde auto's uit de bewijsvoering van het Hof. Daaraan staat niet in de weg de omstandigheid dat verzoeker met de andere autohandelaren had afgesproken dat hij die auto's zou doorverkopen.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel behelst de klacht dat het onder 2 bewezen verklaarde niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en/of dat deze bewijsmiddelen strijdig zijn met de nadere bewijsoverweging van het Hof.
11. Het Hof heeft voor het bewijs van feit 2 de navolgende bewijsmiddelen gebruikt:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2011 verklaard - zakelijk weergegeven:
Ik heb de in de tenlastelegging genoemde auto's doorverkocht.
13. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Zeeland, nr. 2008011817-1, d.d. 18 december 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (p. 75 e.v. van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 18 december 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik ben eigenaar van de eenmanszaak "[B]", gevestigd te Vlissingen. Ik ben eigenaar van een Volkswagen type Transporter TDI voorzien van het kenteken [YY-00-ZZ]. [Betrokkene 3] contacteerde mij en wist van de problemen met de Volkswagen. [Betrokkene 3] vroeg of hij naar de Transporter mocht kijken en zo proberen om het probleem boven water te halen. Ik heb hem toestemming gegeven. Begin november 2008 belde [betrokkene 3] mij op en zei dat hij een koper had voor de bus. Ik heb [betrokkene 3] de opdracht gegeven de bus te verkopen. [Betrokkene 3] belde mij later op en zei dat hij de auto verkocht had. Ergens op een vrijdag in november kwam er een persoon langs bij mijn bedrijf die aangaf de koper te zijn van de betreffende Transporter. Hij zei dat hij de papieren van de auto kwam halen. Ik heb [betrokkene 3] gebeld en hem gevraagd wat de bedoeling was. [Betrokkene 3] zei dat alles klopte en dat hij de zaak verder zou regelen met de koper. Ik heb de kentekenbewijzen van de auto meegegeven aan de man. Vervolgens werd het stil en hoorde ik niets meer. Ik kreeg het telefoonnummer van de man van [betrokkene 3]. Ik heb de man gebeld. Ik belde hem bijna dagelijks. Hij had steeds een excuus waarom het nog niet rond was. Ik ben toen gaan kijken op het bedrijventerrein aan de Oostpolder te Krabbendijk bij het autobedrijfje van [verdachte]. Ik zag een bord hangen met daarop "[C]" met hetzelfde telefoonnummer dat ik van [betrokkene 3] had gekregen. De factuur is gedateerd 19 november 2009 (dit zal kennelijk moeten zijn '2008', EH). De betaling moest voor 21 november 2008 betaald zijn. Hier heb ik echter nog steeds niets van vernomen.
14. Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Zeeland, nr. 2008011817-2, d.d. 29 december 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (p. 94 van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Na informatie bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer blijk[t] mij dat het kenteken [YY-00-ZZ] van een Volkswagen Transporter op 9 maart 2005 op naam van aangever [betrokkene 2] was gesteld, vervolgens op 4 november 2008 op naam van verdachte [verdachte], vervolgens op 110 november 2008 op naam van [betrokkene 5] en tenslotte op naam van [betrokkene 6]. Op 29 december 2008 deelde [betrokkene 5] mij telefonisch mede dat hij inderdaad het bedoelde motorrijtuig van [verdachte] had gekocht. De betreffende Volkswagen zou, in verband met export naar Duitsland of Polen, op naam gesteld zijn van [betrokkene 6] omdat die mogelijkheden had voor deze export, welke [betrokkene 5] niet zou hebben.
14a. Geschriften zijn de facturen horende bij het onder 14 genoemde proces-verbaal van bevindingen, waaruit de verkoop blijkt van de onder 14 genoemde auto door [C] aan [D], alsmede de tenaamstelling van [betrokkene 6] (p. 95 van het politiedossier)."
12. Gezien de op de terechtzitting van het Hof van 25 januari 2011 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman, voor zover hier van belang, aangevoerd:
"In de zaak genoemd onder 2 van de tenlastelegging ligt het weer iets anders. Daar heeft cliënt geen zaken gedaan met [betrokkene 2] doch met [betrokkene 3] die de VW-transporter verkocht voor aangever [betrokkene 2]. Cliënt heeft betaald aan [betrokkene 3] en het kenteken bewijs opgehaald hij [betrokkene 2]. [Betrokkene 3] heeft het geld aan [betrokkene 2] moeten afdragen. Ik verwijs naar de verklaring/aangifte van [betrokkene 2] op bladzijde 76."
13. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat [betrokkene 2], aan wie de in de bewezenverklaring bedoelde Volkswagen toebehoorde, aan [betrokkene 3] de opdracht heeft gegeven deze auto te verkopen, dat [betrokkene 3] deze auto aan verzoeker heeft verkocht, dat verzoeker van [betrokkene 2] de kentekenbewijzen van de auto heeft meegekregen, dat [betrokkene 2] verzoeker vervolgens bijna dagelijks heeft gebeld maar desondanks geen betaling voor de auto heeft ontvangen en dat verzoeker de auto, die inmiddels op zijn naam stond, heeft doorverkocht aan [betrokkene 5].
14. Het Hof heeft onder 2, voor zover hier van belang, bewezen verklaard dat verzoeker de Volkswagen anders dan door misdrijf onder zich had, te weten door het meegeven/krijgen van die auto ten behoeve van het doorverkopen van die auto, waarna de betaling door verzoeker aan [betrokkene 2] of [betrokkene 3] zal plaatsvinden.
15. De steller van het middel heeft in die zin een punt dat uit de voor feit 2 gebezigde bewijsmiddelen enkel blijkt dat verzoeker de Volkswagen onder zich had uit een koopovereenkomst die hij met [betrokkene 2] dan wel met [betrokkene 3] had gesloten en uit de bewijsmiddelen niet rechtstreeks kan volgen dat verzoeker die auto had meegekregen ten behoeve van het doorverkopen van de auto en hij eerst tot betaling zou overgaan na doorverkoop daarvan. In zoverre kan worden gezegd dat het onder 2 bewezen verklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
16. Ik meen echter dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden. Zoals onder 2 is ten laste gelegd, had verzoeker de Volkswagen anders dan door misdrijf onder zich. Hij had deze auto immers verkregen na levering uit een koopovereenkomst met [betrokkene 2] of [betrokkene 3]. Daar gaat het de opsteller van de tenlastelegging om. Voorts heeft verzoeker de aankoopprijs van de Volkswagen niet aan [betrokkene 2] of [betrokkene 3] betaald. In die zin kan de nadere bewijsoverweging van het Hof, dat verzoeker gehouden was een afgesproken bedrag af te dragen aan [betrokkene 2], ook worden uitgelegd. Verder had verzoeker - zelf autohandelaar van beroep - de auto onder zich ten behoeve van de verkoop daarvan aan geïnteresseerden, zoals het Hof met betrekking tot het bewijs nader heeft overwogen, en heeft hij, naar hij zelf ook heeft verklaard, de auto doorverkocht. Naar het mij voorkomt heeft het Hof met betrekking tot feit 2 - gelet op het ten opzichte van de feiten 1 en 3 wat andere scenario van handelen van verzoeker - kennelijk per abuis de woorden "waarna de betaling door hem, verdachte, aan [betrokkene 2] of aan [betrokkene 3] zal plaatsvinden" niet uit de tenlastelegging weggestreept en is hier sprake van een kennelijke misslag die zich leent voor herstel door de Hoge Raad(4), waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.(5)
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel richt zich tegen de onder 3 bewezenverklaarde pleegperiode.
19. Het Hof heeft met betrekking tot feit 3 de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2011 verklaard - zakelijk weergegeven-:
Ik heb de in de tenlastelegging genoemde auto's doorverkocht.
15. Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Zeeland, nr. 2008002277-1, d.d. 17 november 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (p. 42 e.v. van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 17 november 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik doe aangifte van verduistering. Ik ben eigenaar van [E] te Krabbendijke. Ik deed het laatste half jaar regelmatig zaken met [C]. [Verdachte] huurde het pand waar hij zat van mij aan de [a-straat 1] te Krabbendijke. Afgelopen vrijdag (het hof begrijpt: 14 november 2008) kwam [verdachte] naar mij toe. Hij zei dat hij misschien kopers had voor drie auto's die bij mij stonden. Dit betrof een Hyundai H200 voorzien van het kenteken [BB-00-AA], een Nissan Pick-up King Cab voorzien van het kenteken [BB-00-BB] en een Volkswagen voorzien van het kenteken [BB-00-CC]. Hij vertelde dat de mensen het weekend zouden komen kijken. In overleg met hem heb ik alle drie de auto's bij hem op het bedrijventerrein gezet. Ik heb hem ook de kentekenbewijzen gegeven. In het afgelopen jaar heb ik op deze manier meerdere keren zaken gedaan met [verdachte]. De voorgaande keren verkocht hij op deze manier regelmatig auto's voor me. Binnen 24 uur had ik dan de betaling van hem binnen.
Toen ik vanmorgen 17 november 2008 op het terrein aan de [a-straat] kwam zag ik dat het bedrijfspand op nummer [1], het pand wat [verdachte] van mij huurde, geheel leeg was. Ik heb geprobeerd [verdachte] te bereiken op zijn mobiele telefoonnummer, maar die wordt niet opgenomen of de verbinding wordt verbroken. Ik heb navraag gedaan bij de RDW. Daar blijkt dat de voertuigen vanmorgen, 17 november 2008, zijn overgeschreven naar een andere eigenaar.
16. Het proces-verbaal van verhoor van de Regiopolitie Zeeland, nr. 2008002277-13, d.d. 16 april 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (p. 49 van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 16 april 2009 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik heb tot nu toe niets meer van [verdachte] gehoord.
17. Het proces-verbaal van verhoor van de Regiopolitie Zeeland, nr. PL2206/08-214992, d.d. 18 november 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (pagina 88 e.v. van het politiedossier). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 17 november 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:
Ik ben eigenaar van [D]. Ik heb gisteren in totaal 5 voertuigen gekocht van [C] uit Krabbendijke, waaronder de voertuigen voorzien van kenteken [BB-00-BB], [BB-00-AA] en [BB-00-CC]. Ik heb ze vandaag afgerekend.
17a. Geschriften zijnde facturen opgenomen bij het proces-verbaal van verhoor genoemd onder 17 waaruit blijkt de verkoop van de onder 17 genoemde auto's door [C] aan [D] (p. 90 e.v. van het politiedossier)."
20. Het Hof heeft bewezen verklaard dat feit 3 is gepleegd in de periode van 14 tot en met 17 november 2008. Het middel bevat blijkens de toelichting daarop in het bijzonder de klacht dat het Hof gelet op de bewezenverklaarde pleegperiode kennelijk van oordeel is dat verzoeker (uiterlijk) op de dag van de betaling van de koopsom aan hem (ik begrijp: [betrokkene 4], EH), dat wil zeggen op 17 november 2008, de verkoopopbrengst zich heeft toegeëigend, en dat dit oordeel in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer begrijpelijk is.
21. De steller van het middel lijkt te vergeten dat onder 3 is bewezen verklaard dat verzoeker de in die bewezenverklaring bedoelde auto's - en niet de verkoopopbrengst - heeft verduisterd. Gelet daarop kan het middel reeds niet slagen bij gebreke van feitelijke grondslag. Voor zover het middel - welwillend gelezen - doelt op de bewezenverklaarde verduistering van de auto's, meen ik dat het oordeel van het Hof dat verzoeker het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft gepleegd in de periode van 14 tot en met 17 november 2008, en het daaruit voortvloeiende oordeel dat verzoeker in die periode de in de bewezenverklaring bedoelde auto's zich heeft toegeëigend, in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk is. Ik meen dat ik hiermee kan volstaan.
22. Het middel faalt.
23. De middelen falen en kunnen mijns inziens alle worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De voor de bewezenverklaarde feiten 2 en 3 gebruikte bewijsmiddelen zal ik bij de bespreking van het tweede middel respectievelijk het derde middel weergeven.
2 Op de vraag of deze vaststelling ten aanzien van het bewezenverklaarde feit 2 juist is, zal ik in mijn bespreking van het tweede middel nader ingaan.
3 Vgl. HR 27 maart 2012, LJN BT8765 en Machielse in NLR, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 bij art. 321, waarin de auteur de casus bespreekt van iemand die voor een ander een brood verkoopt en de opbrengst vervolgens niet afdraagt.
4 Vgl. bijvoorbeeld HR 20 september 2011, LJN BQ4313, NJ 2011/436 waarin de Hoge Raad bij wege van kennelijke misslag de bewezenverklaring verbeterd leest.
5 Ik merk nog op dat mijns inziens daarmee de grondslag van de tenlastelegging niet wordt verlaten.