Conclusie
Nr. 11/01711
Mr. Silvis
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 10 november 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het bewezenverklaarde onder 1, primair "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren", onder 2 primair. "diefstal, waarbij de schuldige zich toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak" en onder 4 subsidiair "opzetheling", veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden. Het arrest bevat voorts beslissingen aangaande de benadeelde partijen en betreffende inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Namens verdachte heeft mr. S. Jankie, advocaat te Hoofddorp, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
4. Het Hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openhaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, nu in het door de politie opgemaakte proces-verbaal (dossierpagina 44) evidente onwaarheden staan vermeld over de mishandeling door de verdachte, die op camerabeelden te zien zou zijn. Nu door de rechtbank, is geconstateerd dat op die camerabeelden niets te zien is, is sprake van een dermate grote inbreuk op de beginselen van een goede procesorde dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De door de raadsman aangehaalde processen-verbaal verwijzen naar het proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina's 99-100), waarin de politie vermeldt dat camerabeelden (ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit) zijn veiliggesteld en dat op die beelden een worsteling/vechtpartij is te zien. De verbalisanten vermelden niet dat het om een door de verdachte gepleegde mishandeling zou gaan. Bovendien kan uit de beschrijving van de beelden door de rechtbank - welke beschrijving overigens niet inhoudt dat er in het geheel niets is te zien - niet worden afgeleid dat er helemaal geen worsteling heeft plaatsgevonden. Zodoende kan daaruit naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat door de verbalisanten evidente onwaarheden zijn opgenomen in het proces-verbaal. De omstandigheid dat in het samenvattende proces-verbaal gesproken is van mishandeling doet in dat verband niet terzake.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
5. Het Hof is bij de verwerping van het verweer uitgegaan van de beschrijving van de camerabeelden die is opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen dat op 4 februari 2010 is opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1 t/m 3], en niet - zoals de steller van het middel kennelijk doet - van het samenvattende 'proces-verbaal relaas' waarin onder meer wordt verwezen naar de inhoud van het eerder genoemde proces-verbaal. Dat het Hof zich heeft gebaseerd op het proces-verbaal van bevindingen is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van 4 februari 2010 een verslag uit eerste hand is van hetgeen op de beelden te zien is, en het genoemde proces-verbaal relaas waarnaar de steller verwijst slechts een samenvatting bevat van dat verslag. Voor zover wordt geklaagd dat het Hof zonder de beelden te hebben bekeken tot de conclusie komt dat daaruit niet kan worden afgeleid dat helemaal geen worsteling heeft plaatsgevonden, wordt miskend dat het Hof dat heeft afgeleid uit de door de rechtbank gegeven beschrijving van die beelden. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk, nu die - noch in hoger beroep, noch in cassatie betwiste - beschrijving inhoudt dat het donker is en dat er in een hoekje van het beeld wat bewegingen zijn te zien.(1) Gelet daarop, en in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van 4 februari 2010 niet inhoudt dat op de bedoelde camerabeelden is te zien dat verdachte iemand mishandelt maar slechts inhoudt dat daarop een worsteling/vechtpartij is te zien, heeft het Hof het in het middel bedoelde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk verworpen op de grond dat door de verbalisanten geen evidente onwaarheden zijn opgenomen in bedoeld proces-verbaal. Het middel faalt.
6. Het tweede middel klaagt eveneens over de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
7. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat een ernstige inbreuk op het huisrecht van de verdachte is gemaakt nu diens hoogbejaarde moeder is gevraagd 'als onbezoldigd politieambtenaar' op te treden door de zolderetage van haar zoon te doorzoeken, nadat de officier van justitie had geweigerd een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming te verlenen. Deze ernstige inbreuk op artikel 8 van Pro het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de opsporingambtenaren misbruik hebben gemaakt van de omstandigheid dat zijn moeder hoogbejaard is en dat zij vanwege haar leeftijd niet in het opsporingsonderzoek had mogen worden betrokken. Desgevraagd heeft hij verklaard dat het hem niet te doen is om zijn eigen huisrecht en dat hij zelf toestemming zou hebben gegeven om zijn zolderetage te doorzoeken, indien hem dat was verzocht.
Op grond hiervan moet worden aangenomen dat het optreden van de opsporingsambtenaren niet als een ongerechtvaardigde inbreuk op het huisrecht van de verdachte moet worden beschouwd, zodat het verweer wordt verworpen."
8. Vooropgesteld kan worden dat een verzoek aan een huisgenoot om bepaalde voorwerpen af te geven ter inbeslagneming (art. 99 Sv Pro) een minder vergaande inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer van een bewoner dan een doorzoeking. Onder omstandigheden kan er reden zijn een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming niet te verlenen indien niet eerst de bewoner of een huisgenoot vruchteloos is uitgenodigd het voorwerp vrijwillig af te geven ter inbeslagneming.
9. De stelling dat de moeder door de politie is gevraagd als onbezoldigd opsporingsambtenaar op te treden, mist feitelijke grondslag. De stelling dat de politie bij de uitnodiging op de zolderetage te zoeken naar de aanwezigheid van bepaalde voorwerpen misbruik heeft gemaakt van hoogbejaardheid van de moeder mist eveneens feitelijke grondslag. De moeder is ten tijde van het verzoek 78 jaar. Dat is geen hoogbejaarde leeftijd. In ieder geval behoefde het Hof niet louter op grond van deze leeftijd aan te nemen dat er sprake zou zijn van gebrekkige wilsbekwaamheid van de moeder, of daarmee gelijk te stellen omstandigheden, waar de politie misbruik van zou hebben gemaakt. Het stond de moeder vrij geen medewerking te verlenen.
10. De steller van het middel miskent dat de politie niet in de woning van verdachte is geweest en dat dus geen sprake is van schending van het huisrecht van verdachte door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren(2), terwijl voorts geen rechtsregel verbiedt dat de politie aan burgers om hulp vraagt bij een opsporingsonderzoek. De moeder had toegang tot de zolderruimte in haar woning waarvan verdachte gebruik maakte. Er is niet gebleken of aannemelijk gemaakt dat zij ten opzichte van verdachte tegen zijn wil heeft gehandeld.
11. Ten overvloede merk ik op dat indien het verzoek aan de moeder onder omstandigheden wel een schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert, zonder dat daarvoor een voldoende wettelijke basis bestaat, dat niet hoeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel klaagt over de nadere bewijsoverweging van het Hof ten aanzien van feit 1 primair voor zover inhoudend dat de verbalisanten bij getuige [betrokkene 1] een zwelling van de bovenlip hebben geconstateerd, nu deze constatering nergens in het dossier is te vinden
14. Onder 1 primair heeft het Hof bewezenverklaard, dat:
" hij op 2 februari2010 te Haarlem met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een laptop merk Sonv, type Vaio en diverse buitenlandse bankbiljetten en een computermuis merk Trust en een USB adaptor, toebehorende aan [betrokkene 2], welke diefstal tegen [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,welk geweld hierin bestond dat hij,verdachte, [betrokkene 1] heeft geduwd en tegen het gezicht heeft geslagen."
15. De aangevochten bewijsoverweging houdt in:
"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [betrokkene 1] alleen heeft geduwd met de muis van rechterhand, dat hij op dat moment hevige pijn had omdat [betrokkene 1] hem prikte met een paraplu op een plaats in zijn buik waar hij net aan kanker was geopereerd en dat hij niet voornemens was te blijven staan, nu een inbreker niet bepaald op de politie zit te wachten. Gelet op de door de verbalisanten - die de aangifte van [betrokkene 1] opnamen - geconstateerde zwelling van de bovenlip van [betrokkene 1] ziet het hof echter geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door deze afgelegde verklaring omtrent het door de verdachte toegepaste geweld."
16. Tot bewijs is onder meer een verklaring gebezigd die op de dag van het voorval (2 februari 2010) bij de politie is afgelegd door getuige [betrokkene 1]. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang, dat hij een lichte zwelling heeft opgelopen aan zijn bovenlip. Het Hof wijst in een bewijsoverweging op een constatering van verbalisanten ter onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Het bewijsmiddel, noch het door een verbalisant opgemaakte proces-verbaal waarin die verklaring is neergelegd, houdt in dat één of meer verbalisanten die zwelling ook metterdaad constateren.
17. Het Hof heeft de betrouwbaarheid van de verklaring dat er inderdaad een zwelling van de lip was, woordelijk gebaseerd op een constatering van verbalisanten. Dat die constatering door verbalisanten is gedaan berust echter, gezien het ontbreken van een bron in het dossier, kennelijk op niet meer dan de veronderstelde juistheid van de verklaring van de getuige (petitio principii). Op die wijze kan de betrouwbaarheid van een verklaring niet worden onderbouwd. Het Hof kon de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] wel op het gegeven baseren dat die voor de politie onmiddellijk verifieerbaar moet zijn geweest, maar in dat geval wordt de betrouwbaarheid van de verklaring niet aangenomen op grond van een constatering van verbalisanten maar op basis van de context van onmiddellijke constateerbaarheid door de verbalisant(en) van het waarheidsgehalte van de verklaring. Mogelijk is er slechts sprake van een ongelukkig gekozen bewoording in het arrest. Ook als daarvan niet kan worden uitgegaan, hoeft het middel in mijn ogen niet tot cassatie te leiden. Dat er geweld is gebruikt is in de bewezenverklaring van feit 1 primair zowel omschreven als duwen en als in het gezicht slaan. Het duwen is door de verdachte erkend. Wanneer voor het slaan in het gezicht niet een door het Hof goed gemotiveerde vaststelling van voldoende betrouwbaar bewijs kan worden aangenomen, dan zou de bewezenverklaring slechts op een ondergeschikt onderdeel anders hoeven te luiden zonder daardoor wezenlijk te veranderen. In dat geval kan met een verbeterd gelezen bewezenverklaring worden volstaan. Het middel faalt.
18. Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Proces-verbaal van de terechtzitting in eerst aanleg van 4 februari 2010, p. 3.
2 Vgl. HR 30 maart 2004, LJNM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5.