Conclusie
12/01536
Mr. L. Timmerman
Zitting: 13 juli 2012
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Lemonie Investment B.V.
verzoekster tot cassatie,
(hierna: Lemonie Investment)
tegen
Ontvanger van de belastingdienst Rijnmond/ kantoor Dordrecht
verweerder in cassatie,
(hierna: Ontvanger)
Kern: Twee aanvragen door verschillende partijen tot faillietverklaring van een b.v.; in cassatie worden gronden aangevoerd waarom ieder van de beide aanvragen onrechtmatig zouden zijn.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 27 januari 2012 van de rechtbank Arnhem is Lemonie Investment op verzoek van de Ontvanger en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) failliet verklaard. Van dat vonnis is Lemonie Investment - met nog vier vennootschappen die tot dezelfde groep (de [A] groep) behoren en eveneens (elk) bij (afzonderlijk) vonnis van 27 januari 2012 failliet waren verklaard(1) - bij beroepschrift van 3 februari 2012 in beroep gekomen. Bij arrest van 12 maart 2012 is het vonnis van de rechtbank - evenals de vonnissen met betrekking tot de andere groepsvennootschappen - door het hof Arnhem bekrachtigd.
1.2 De failliet verklaarde vennootschappen zijn hiervan, elk bij afzonderlijk cassatierekest(2), tijdig in cassatie gekomen.(3) ABN AMRO is in cassatie niet verschenen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Lemonie Investment is ook nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de klachten
2.1 De eerste twee cassatiemiddelen richten zich achtereenvolgens tegen rov. 3.6 en rov. 3.7 en 3.13-3.14. Het derde cassatiemiddel klaagt over rov. 3.3. Blijkens de door het hof gebezigde bewoordingen draagt rov. 3.3 's hofs oordeel wat Lemonie Investment betreft zelfstandig. Treft het derde cassatiemiddel géén doel, dan behoeven de eerste twee middelen in principe geen bespreking meer. De Ontvanger en ABN Amro dienden immers ieder een verzoek tot faillietverklaring in. Ik begin dan ook bij het laatste onderdeel.
2.2 Het derde onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het verzoek van ABN AMRO niet zelfstandig toewijsbaar is, nu a) ABN AMRO uitsluitend heeft meegelift op het verzoek van de Ontvanger, b) het hof zijn oordeel niet had mogen baseren op "eerst na de faillietverklaring gebleken, niet zijdens ABN AMRO (summierlijk) aangetoonde feiten; te weten de faillissementsverslagen van de curator" en c) de aanvraag van de Ontvanger onrechtmatig is, hetgeen zou betekenen dat de "meeliftende" aanvraag van ABN AMRO ook is 'besmet'. In par. 1.3 van de repliek wordt deze klacht zo uitgelegd dat bedoeld wordt te klagen "over de omstandigheid dat faillissementsrekesten die op zichzelf - zoals niet is betwist - ontoereikend zijn gemotiveerd en gedocumenteerd om tot faillietverklaring te kunnen leiden, in de visie van het Hof niettemin zelfstandig tot faillietverklaring kunnen leiden op grond van feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden in hoger beroep, dus na behandeling in eerste aanleg van op zichzelf ontoereikende faillissementsrekesten." Volgens par. 1.5 van de repliek zou het niet mogen kunnen dat twee aanvragers "met op zichzelf ontoereikende faillissementsrekesten elkaars gebrek als het ware kunnen helen, waarna in hoger beroep de curator zorgt voor de benodigde aanvulling".
2.3 In rov. 3.3 heeft het hof, voor zover hier van belang, op basis van de volgende - kort samengevatte - gronden geoordeeld dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden dat Lemonie Investment heeft opgehouden te betalen (rov. 3.3):
i) Lemonie Investment heeft de (opeisbare) vordering van ABN AMRO erkend;
ii) uit de door de curator overgelegde faillissementsverslagen blijkt bovendien van vorderingen van andere banken en concurrente schuldeisers;
iii) Lemonie Investment is niet in staat deze aanzienlijke vorderingen te voldoen.
2.4 Voor zover het derde onderdeel voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv - er zijn geen verwijzingen opgenomen naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat in feitelijke instanties de betreffende stellingen zijn ingenomen -, miskent het:
1) voor zover van belang, dat de raadsman van Lemonie Investment zelf toestemming heeft gegeven voor de gezamenlijke behandeling van het verzoekschrift van de Ontvanger en dat van ABN AMRO (zie blz. 2 van het proces-verbaal van de behandeling van de verzoekschriften op 16 januari 2012 ten overstaan van de meervoudige kamer in eerste aanleg) en
2) er geen rechtsregel is die aan 'meeliften', in die zin dat de ene faillissementsaanvraag een steunvordering oplevert voor de andere, in de weg staat;
3) dat in appel het oordeel van de rechtbank dat niet in geschil was "dat bij verschillende schuldeisers zeer aanzienlijke bedragen aan vorderingen openstaan", niet bestreden is. Hieruit volgt ook dat, anders dan het middel suggereert, reeds vóór de faillietverklaring was gebleken van openstaande schulden aan derden;
4) de grote vrijheid die de rechter heeft bij zijn beslissing over het al dan niet uitspreken van het faillissement alsook ten aanzien van de vraag welke feiten en omstandigheden het aannemen van de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen rechtvaardigen;(4)
5) dat in appel de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert opgehouden te zijn te betalen, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop op het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist,(5)
6) dat daarbij alle omstandigheden die, in eerste aanleg en hoger beroep, zijn gebleken aan de beslissing ten grondslag mogen worden gelegd,(6) en
7) dat zelfs vorderingen die tijdens een instantie ontstaan, kunnen worden meegenomen als steunvordering.(7)
2.5 De in onderdeel 3 geponeerde klachten, die er naar de kern genomen op neerkomen dat het hof zijn oordeel niet had mogen baseren op - volgens het onderdeel - eerst na de faillietverklaring en bovendien niet door ABN AMRO (summierlijk) aangetoonde feiten, missen dan ook feitelijke grondslag en gaan bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij komt, zoals hierna nog zal blijken, dat de faillissementsaanvraag van de Ontvanger niet onrechtmatig is.
2.6 Nu deze zelfstandig dragende rechtsoverweging de toets der cassatie kan doorstaan, behoeven de onderdelen I en II als gezegd geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
2.7 Het eerste onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat de aanvraag van de Ontvanger onrechtmatig is, omdat toestemming van de Minister van Financiën wél een constitutieve voorwaarde zou vormen voor de Ontvanger om faillissement aan te (mogen) vragen. Uit par. 2.2 van de repliek maak ik op dat bedoeld wordt dat het ontbreken van de toestemming geen constitutieve voorwaarde vormt, maar dat dit ontbreken de faillissementsaanvraag wel onrechtmatig maakt.
2.8 Lemonie Investment heeft in beginsel geen belang bij bespreking van deze klacht, aangezien de Ontvanger de toestemming van de Minister van Financiën hééft overgelegd. Dat wordt op zich niet bestreden. Alleen als het tweede onderdeel slaagt, krijgt het eerste onderdeel belang. Het tweede onderdeel klaagt namelijk, naar de kern genomen, dat het hof heeft miskend dat, zolang de toestemmingsaanvraag van de zijde van de Ontvanger niet in het geding is gebracht en geen inzicht wordt gegeven in de feiten en omstandigheden die aan de toestemming van het Ministerie van Financiën ten grondslag hebben gelegen, "rechtens" geen sprake is "van de noodzakelijke departementale toestemming" (onderdeel 2.3). Het onderdeel vermoedt dat de toestemming van de Minister van Financiën - in het onderhavige geval - niet meer is dan een lege huls, gelet op de hierna te bespreken brief van de Staatssecretaris van Financiën en aangezien de Ontvanger bij diens verzoek om toestemming niet alle benodigde informatie op een rijtje had.(8)
2.9 In HR 27 juni 1997, LJN ZC2408, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel oordeelde de Hoge Raad dat de toestemming van de Minister van Financiën geen constitutief vereiste is voor de Ontvanger om het faillissement van een belastingschuldige aan te vragen. Dit arrest heeft in de literatuur enige kritische noten geoogst.(9) Indien de Hoge Raad aan dat oordeel vasthoudt, geldt vanzelfsprekend dat de toestemmingsaanvraag al helemaal geen constitutieve voorwaarde vormt voor faillissementsaanvragen van de Ontvanger.
2.10 Aanleiding om terug te komen op de beslissing is er volgens mij niet. Van Oers ziet in de afschaffing van het - voorheen in lid 8 neergelegde - mededelingsvereiste per 1 juli 2004 een mogelijke voorbode van het schrappen van het toestemmingsvereiste.(10) Volgens Van Oers heeft de toestemming van het Ministerie van Financiën geen wezenlijke betekenis. Het Ministerie is geen onafhankelijke partij ten opzichte van de Ontvanger. Het toestemmingsvereiste dient volgens hem als intern beleid en beoogt niet de belastingschuldigen te beschermen.
2.11 Daarbij komt het volgende. De in het tweede onderdeel vervatte klachten worden gebaseerd op in het bijzonder art. 55.8.3 van de Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders. Deze bepaling bevat richtlijnen voor het verzoek van de Ontvanger aan het Ministerie van Financiën voor de ingevolge art. 73.4.6 van de Leidraad Invordering benodigde toestemming voor het doen van een faillissementsaanvraag. In art. 55.8.3 van de Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders is onder meer uitgewerkt welke informatie de Ontvanger moet opnemen in zijn verzoek aan het Ministerie. De bepaling luidt als volgt:
"55.8.3. Faillissement en toestemming ministerie
Voor het aanvragen van een faillissement heeft de ontvanger schriftelijke toestemming van het ministerie nodig. De ontvanger heeft ook toestemming nodig als hij het faillissement aanvraagt voor een buitenlandse belastingschuld. Hiervoor geldt het voorrecht niet. Voor het verlenen van een steunvordering aan derden is toestemming nodig als er sprake is van een potentiële failliet met meer dan 50 werknemers.
De ontvanger vermeldt in zijn verzoek aan het ministerie:
- een specificatie van de belastingschulden en andere vorderingen
- de financiële en overige omstandigheden van de belastingschuldige die nodig zijn; als het om een natuurlijke persoon gaat, de gezinssamenstelling en de leeftijd van alle inwonende gezinsleden
- of door de omstandigheden kwijtschelding verleend kan worden of een bepaalde regeling
- als een betalingsregeling was getroffen, hoe die was samengesteld en hoe deze was verlopen
- de reden en datum van intrekking van uitstel van betaling
- alle verhaalsmogelijkheden en het resultaat van ingestelde vervolgingen
of en zo ja waarom wordt aangenomen dat wanbetaling door onwil is ontstaan
- eventuele kennisgevingen van aansprakelijkheid en de procedures die lopen
- de executiewaarde van de vermogensbestanddelen waarop verhaal mogelijk is
- de aard van de onderneming en het aantal werknemers
- wie de steunvordering verleent en tot welk bedrag
- of er een borg is
- waarom de ontvanger het faillissement wil aanvragen
De toestemming stuurt de ontvanger aan de Rijksadvocaat. Deze zorgt dat de competente faillissementskamer het verzoek behandeld. Als het ministerie het verzoek om toestemming afwijst (niet als het verzoek onvolledig is), bepaalt de ontvanger vanuit de motivering welke handelingen hoe hij verder gaat. Soms zal hij de belastingaanslagen oninbaar moet lijden."
2.12 De Instructie Invordering en Belastingdeurwaarders is een handboek voor medewerkers van de Belastingdienst die betrokken zijn bij de invordering. De Instructie bevat, anders dan in par. 3.4-3.7 van de repliek nader wordt toegelicht, hoofdzakelijk bepalingen van intern-organisatorische en administratieve aard.(11) Zulke bepalingen kunnen bij de belastingplichtige geen verwachtingen wekken ten aanzien van te voeren beleid.(12) Aan art. 55.8.3 van de Instructie - dat gelet op de inhoud en strekking van de bepaling een voorschrift van zuiver intern-organisatorische en administratieve aard is - kan Lemonie Investment dan ook geen (enkel) recht ontlenen. Ook overigens bestaat er geen rechtsregel die de Ontvanger verplicht in het kader van de faillissementsaanvraag de toestemmingsaanvraag te overleggen.(13) Daarbij zie ik ook geen grond om (nog) zwaardere eisen te stellen (zeker in vergelijking met de "gewone" schuldeiser die een faillissementsaanvraag indient), dan de eisen die de Faillissementswet en de Leidraad stellen aan (een verzoek tot) faillietverklaring.
2.13 Onderdeel 2.10 betoogt op basis van de reeds genoemde brief van de Staatssecretaris van 13 januari 1998 (prod. 7 bij de pleitnotities van Mr. M Muller d.d. 1 maart 2010) dat het hier aan de orde zijnde toestemmingsvereiste is uitgehold tot een louter papieren formaliteit. In die brief zou te lezen zijn dat uit evaluatie is gebleken "dat thans nauwelijks meer een machtigingsverzoek wordt geweigerd". Ik begrijp het middel aldus, dat in de daaraan voorafgaande onderdelen wordt uiteengezet dat de onderhavige kwestie de uitholling van het vereiste illustreert, aangezien bepaalde feiten en omstandigheden niet in de aanvraag opgenomen zouden kunnen zijn geweest en aldus niet in de voorgeschreven belangenafweging zouden (kunnen) zijn betrokken (onderdeel 2.4 e.v.). Het hof zou dat hebben miskend en daarmee ook hebben miskend dat de faillissementsaanvraag onrechtmatig is.
2.14 Wat betreft de feiten en omstandigheden die de Ontvanger niet in de aanvraag heeft kunnen opnemen, heeft het middel blijkens de onderdelen 2.5 respectievelijk 2.8 het oog op de (precieze) omvang van de belastingschuld en het aantal werknemers van de [A] Groep.(14) Voor zover het onderdeel nog andere "feiten en omstandigheden" aanvoert, mist het feitelijke grondslag.(15)
2.15 Opgemerkt zij dat als de brief van de Staatssecretaris erop wordt nageslagen, blijkt dat de reden dat machtigingsverzoeken nauwelijks meer worden geweigerd, gelegen is in het feit "dat bijna steeds wordt voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan een machtiging wordt verleend." Uit bedoelde brief kan dan ook niet afgeleid worden dat de toestemming van de Minister van Financiën is verworden tot een lege huls. Ook uit het enkele feit dat de Ontvanger niet alle details op een rijtje had, kan dat naar mijn mening niet worden afgeleid. Gelet op het voorgaande had Lemonie Investment dan ook geen belang bij het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs op dit punt. De klachten van zowel onderdeel I als II falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De vier andere vennootschappen zijn Lemonie Beleggingen B.V., [B] B.V., Lowlands Beheer B.V. en Daro Vastgoed B.V. Het faillissement van de drie laatstgenoemde vennootschappen is uitgesproken op verzoek van (alleen) de Ontvanger.
2 Het voorliggende cassatieberoep heeft dan ook samenhang met de procedures met zaaknummer 12/01538, 12/01540, 12/01541 en 12/01542.
3 De cassatierekesten zijn op 20 maart 2012 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de in art. 12 lid 1 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
4 Zie bijvoorbeeld Mon. Privaatrecht 2 (Buchem-Spapens Pouw), blz. 10.
5 HR 19 april 1974, LJN AB5283, NJ 1974, 345.
6 Zie HR 11 juli 2008, LJN BD3705, NJ 2008, 404, rov. 3.5.
7 Zie par. 1.5 van de conclusie van A-G mr. Wesseling-van Gent vóór HR 24 februari 2012, LJN BV1043, RvdW 2012, 359.
8 Ik merk op dat onderdeel 2.6 uitgaat van dezelfde verkeerde rechtsopvatting als onderdeel 3, namelijk dat ten tijde van de procedure blijkende feiten en omstandigheden niet aan een faillietverklaring ten grondslag kunnen worden gelegd. Onderdeel 2.6 wordt dan ook door hetzelfde lot getroffen als onderdeel 3.
9 Zie bijvoorbeeld J.J. Vetter, P.J. Wattel, M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen (2009), nr. 1304 met verwijzingen.
10 N.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie (2007), blz. 342.
11 Volgens Vetter, Wattel en Van bevat de Instructie "soms ook beleidsregels". Zie J.J. Vetter, P.J. Wattel, M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen (2009), nr. 107.
12 Zie voor meer informatie over beleidsregels in het (formele) belastingrecht: bijv. M.W.C. Feteris, Formeel Belastingrecht (2007), par. 1.4.7; J.J. Vetter, P.J. Wattel, M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen (2009), nrs. 107 en 1608.
13 Blijkens blz. 4 van het proces-verbaal van de behandeling ten overstaan van het hof op 1 maart 2012, heeft de raadsman van de Ontvanger aangegeven - op de vraag waarom de toestemmingsaanvraag niet is overgelegd - dat het niet gebruikelijk is dat de aanvragen worden overgelegd: "De fiscus vraagt een aantal keren per jaar faillissement aan. De aanvraag tot het verkrijgen van toestemming van het Ministerie van Financiën wordt nooit overgelegd."
14 Worden de processtukken erop nageslagen, dan blijkt dat in par. 1.9 van de pleitnotities van Mr. Muller van 1 maart 2012 melding wordt gemaakt van het feit dat de Ontvanger in eerste aanleg "de feiten niet goed voor ogen had, onder meer toen bleek dat de openstaande belastingschuld aanmerkelijk afweek van zijn eigen opgave". In par. 1.5 van het beroepschrift en in par. 1.7 van de pleitnotities van Mr. Muller van 1 maart 2012 wordt het aantal werknemers van de groep ingebracht.
15 Onderdeel 2.7 beroept zich nog op de verhaalsmogelijkheden, het resultaat van de ingestelde vervolgingen en de executiewaarde van de vermogensbestanddelen waarop verhaal mogelijk is. Onderdeel 2.9 brengt het op te nemen beoogde doel van het faillissement te berde. Deze omstandigheden zijn evenwel niet terug te vinden in de dingtalen van de feitelijke instanties.