Conclusie
11/04384
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 september 2012
Conclusie inzake:
Vurdi B.V.
Eiseres tot cassatie,
(hierna: Vurdi)
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie,
Kern: uitlegkwestie inzake een non-concurrentiebeding in een contract tot overname van aandelen
1. Feiten(1)
1.1 PKB Beheer B.V. heeft met Vurdi op 8 juli 2005 een overeenkomst gesloten tot verkoop van o.m. het gehele volgestorte aandelenkapitaal in de uitzendondernemingen PKB Interim B.V., Flextec Uitzendbureau B.V. en PKB Montage B.V. Ten tijde van deze overeenkomst waren TK Holding B.V., waarvan [verweerder] enig bestuurder en aandeelhouder is, en FG Holding B.V., waarvan [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder is, bestuurders en aandeelhouders van PKB Beheer B.V. De koopprijs bedroeg € 750.000, -. De aandelen zijn bij notariële akte van 8 juli 2008 aan Vurdi overgedragen.
1.2 Art. 11 van Pro de overeenkomst bepaalt o.m.:
"11.1 Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [Vurdi] is het [PKB Beheer B.V.], [[betrokkene 1]] en [[verweerder]] en aan hen direct of indirect gelieerde rechtspersonen niet toegestaan (...) gedurende een periode van drie jaar na de Leveringsdatum hetzij direct, hetzij indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden uitzendwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de techniek- en bouwsector waaronder chemische bedrijven raffinaderijen, en installatiebedrijven zoals deze uitzendwerkzaamheden op de Leveringsdatum door [PKB Interim B.V., Flextec Uitzendbureau B.V. en PKB Montage B.V.] worden verricht.
(...)
11.3 Bij overtreding van één of meerdere verplichtingen uit hoofde van het onderhavige artikel verbeuren [PKB Beheer B.V.], [[betrokkene 1]] en [[verweerder]], ieder hoofdelijk (...) aan [Vurdi] een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare boete ter hoogte van € 25.000,- (...) vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- (...) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van [Vurdi] om volledige schadevergoeding te vorderen.
(...)"
1.3 Bij brief van 8 februari 2008 heeft Vurdi jegens [verweerder] aanspraak gemaakt op betaling van boetes overeenkomstig art. 11.3 van de overeenkomst. Daartoe heeft Vurdi zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] in strijd met art. 11.1 van de overeenkomst werkzaamheden had verricht bij o.m. TS Holding B.V. en in elk geval één van de dochtervennootschappen van TS Holding B.V., Personeelsservice Twente B.V. Personeelsservice Twente B.V. is een uitzendonderneming in de bouwsector.
2. Procesverloop
2.1 Vurdi heeft [verweerder] in rechte betrokken voor de Rechtbank Breda.(2) Zij vordert een verklaring voor recht dat [verweerder] in de periode 8 juli 2005 tot 8 juli 2008 art. 11.1 van de overeenkomst heeft overtreden en [verweerder] daardoor aan Vurdi de contractuele boete heeft verbeurd en veroordeling van [verweerder] tot betaling van deze boete. Vurdi stelt dat de uitzendwerkzaamheden, zoals genoemd in art. 11.1 van de overeenkomst, alle voorkomende werkzaamheden betreffen die doorgaans door een uitzendbureau plegen te worden verricht. Daaronder vallen ook administratieve- en advieswerkzaamheden.
2.2 [Verweerder] heeft zich tegen de vorderingen gemotiveerd verweerd. Hij voert aan dat onder uitzendwerkzaamheden als genoemd in art. 11.1 van de overeenkomst dient te worden verstaan het werven en uitlenen van personeel en het onderhouden van contacten met bestaande of nieuwe klanten teneinde personeel bij deze klanten te werk te stellen.
2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Vurdi bij vonnis van 7 april 2010 afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat het begrip uitzendwerkzaamheden in art. 11.1 van de overeenkomst objectief moet worden uitgelegd (rov. 4.4-4.6). Een taalkundige uitleg van dit begrip houdt in dat het gaat om werkzaamheden die specifiek betrekking hebben op het uitzenden (van personeel). Dit begrip dient niet dusdanig ruim te worden opgevat dat administratieve werkzaamheden dan wel het geven van ondernemingsadviezen in de uitzendbranche hieronder ook dienen te worden verstaan (rov. 4.6).
2.4 Vurdi is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 14 juni 2011 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
2.5 Vurdi is tegen het arrest tijdig(3) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Partijen strijden over de vraag hoe het begrip uitzendwerkzaamheden in art. 11.1 van de overeenkomst moet worden uitgelegd.(4) Het hof heeft daaromtrent overwogen:
"6. (...) De concept overeenkomst is, naar tussen partijen vaststaat, opgesteld door de toenmalige advocaat van [verweerder]. Indien Vurdi het met de tekst van het concept niet eens was, dan wel deze tekst haar niet voldoende duidelijk of eenduidig was, had van Vurdi mogen worden verwacht dat zij had aangedrongen op een duidelijke definitie dan wel nadere uitwerking van het begrip uitzendwerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat Vurdi, ten aanzien van het beding, andere wijzigingen in het concept heeft laten aanbrengen dan de duur (van twee na[ar] drie jaar) en de geografische reikwijdte van het beding, terwijl evenmin is gebleken dat [verweerder] op grond van uitlatingen van Vurdi niet heeft mogen verwachten dat Vurdi akkoord was gegaan met de door [verweerder] voorgestelde tekst. In dit verband is van belang dat Vurdi onvoldoende heeft betwist dat zij, anders dan zij aanvankelijk heeft gesteld, toentertijd werd geadviseerd door een bureau dat gespecialiseerd is in het begeleiden en adviseren bij onder meer overnames van ondernemingen en in dat kader bijstand kreeg van twee adviseurs op het gebied van corporate finance en van een juridisch adviseur, zoals [verweerder] heeft gesteld. Vurdi erkent immers dat voormeld bureau de koopovereenkomst heeft beoordeeld en ook uit de niet betwiste e-mail van 30 juni 2005 met het daarbij gevoegde commentaar blijkt dat het concept door het Hoofd juridische zaken van dit bureau is beoordeeld. Niet beslissend acht het hof het door Vurdi gestelde feit dat de drie concepten die aan de definitieve versie vooraf gingen, in een tijdsbestek van vier minuten aan de advocaat van verkopers zijn toegezonden. Gesteld noch gebleken is immers dat aan Vurdi destijds niet meer tijd voor overleg gegund zou zijn indien Vurdi daar toen om had gevraagd. Het hof moet het er, nu het tegendeel niet is gesteld, voor houden dat Vurdi daar toen niet om heeft gevraagd omdat zij dit niet wilde of niet nodig achtte, te meer waar in de e-mail van het Hoofd juridische zaken is te lezen: "[Betrokkene 2] heeft de wens om er op constructieve wijze (van zijn zijde) snel uit te komen". Het hof gaat derhalve voorbij aan de stelling van Vurdi dat de goede trouw eraan in de weg staat dat het op haar weg had gelegen te verlangen dat het beding ruimer zou worden omschreven.
7. Het hof passeert de stellingen van Vurdi die erop neer komen dat [verweerder] wist dat onder uitzendwerkzaamheden dienden te worden verstaan alle werkzaamheden zoals deze op de leveringsdatum door PKB Interim B.V., Flextec Uitzendbureau B.V. en PKB Montage B.V. werden verricht en dus ook de administratieve kantoorwerkzaamheden van een uitzendonderneming. Vurdi baseert dit standpunt op hetgeen [betrokkene 1] duidelijk was en op de verklaring die hij 30 december 2008 heeft ondertekend (zie laatste productie bij de inleidende dagvaarding, A-G). Aan deze verklaring kan geen beslissende betekenis worden toegekend. [Betrokkene 1] is niet als getuige gehoord. [Betrokkene 1] heeft kennelijk aanvankelijk een andere verklaring opgesteld en deze, volgens Vurdi, aan de accountant van [betrokkene 1] voorgelegd (zie producties 12-14 bij de conclusie van repliek, A-G). In de oorspronkelijke verklaring is niet te lezen dat [betrokkene 1] met [verweerder] heeft besproken dat de reikwijdte van de bedingen inhielden dat "wij" - derhalve [verweerder] en [betrokkene 1] - zich gedurende drie jaar niet mochten bezighouden met uitzendgerelateerde werkzaamheden in de afgesproken branches binnen de afgebroken [afgesproken?, A-G] gebieden en dat ook uitzendgerelateerde kantoorwerkzaamheden onder de reikwijdte van het beding zouden vallen. Een verklaring voor deze - wezenlijke - aanvulling van de verklaring van [betrokkene 1] heeft Vurdi niet gegeven.
8. Vurdi heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat onder het begrip uitzendwerkzaamheden tevens vallen uitzendgerelateerde kantoorwerkzaamheden onder meer door [betrokkene 1] als getuige te doen horen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij als niet meer ter zake dienende. Bepalend voor de uitleg van het begrip uitzendwerkzaamheden is, mede gelet op de aard van de transactie, de omvang en de gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming daarvan en de onderscheidene bepalingen van deze overeenkomst, het door Vurdi gestelde en niet door [verweerder] betwiste doel van het beding. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat partijen met het begrip uitzendwerkzaamheden die werkzaamheden op het oog hebben gehad die, indien [verweerder] deze zou verrichten, Vurdi zouden belemmeren binnen de overeengekomen termijn van drie jaar de koopsom terug te verdienen en de verkochte ondernemingen voort te zetten. Vurdi heeft derhalve mogen verwachten dat zij door het beding zou worden beschermd tegen door [verweerder] te verrichten, concurrerende werkzaamheden in de uitzendbranche."
3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die uit verschillende subonderdelen bestaan. Het cassatiemiddel gaat in op de maatstaf aan de hand waarvan het begrip uitzendwerkzaamheden moet worden uitgelegd, het passeren van stellingen van Vurdi en het passeren van het bewijsaanbod van Vurdi.
3.3 Ik behandel eerst de klachten die zijn gericht tegen de maatstaf aan de hand waarvan het hof het begrip uitzendwerkzaamheden heeft uitgelegd. De rechtsklachten komen erop neer dat het hof de Haviltex-maatstaf bij zijn beoordeling uit het oog verloren heeft. De klachten zijn voornamelijk te vinden in subonderdeel 2.2 en 3.2 (en in meer of mindere mate ook in subonderdelen 1.1.3, 1.1.5, 1.1.6 en 3.1). Ik bespreek deze klachten gezamenlijk.
3.4 In cassatie is niet in geschil dat het begrip uitzendwerkzaamheden in het non-concurrentiebeding uitgelegd dient te worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(5) Uitgangspunt is dat de omstandigheden van het geval bepalen hoe in een concreet geval aan de Haviltex-maatstaf invulling wordt gegeven.(6) De Haviltex-maatstaf houdt dus niet in dat aan de bedoelingen van partijen en hun wederzijdse verwachtingen per definitie doorslaggevende betekenis toekomt. Onder bepaalde omstandigheden komt daaraan juist een minder groot gewicht toe en staat de taalkundige uitleg van in de overeenkomst gebezigde bewoordingen voorop. Gaat het om een puur zakelijke overeenkomst, die via deskundige tussenkomst tot stand is gekomen, dan komt groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van in de overeenkomst gebruikte bewoordingen.(7) De ratio daarvan is dat de formulering van de overeenkomst op voorhand bewust is doordacht ten einde deze af te stemmen op de inhoud van de transactie. Er wordt dan vanuit gegaan dat het document de partijbedoeling goed weergeeft en, voor zover dat niet het geval is, partijen de voorkeur geven aan een objectieve uitleg.(8) Overigens geldt ook in algemene zin dat, in praktisch opzicht, bij uitleg de taalkundige betekenis van bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer, vaak van groot belang is.(9)
3.5 Naar in cassatie moet worden aangenomen heeft de onderhavige overeenkomst een zakelijk karakter. Dat het in dit geval de uitleg betreft van een daarin opgenomen non-concurrentiebeding dat is overeengekomen tussen Vurdi en [verweerder], maakt dit niet anders. Het beding is onderdeel van een zakelijke overeenkomst en is door [verweerder], als indirect bestuurder van PKB Beheer B.V., aangegaan in het kader van de aandelentransactie die het onderwerp van die overeenkomst vormt. Het non-concurrentiebeding in art. 11.1 van de overeenkomst is dan ook van een ander karakter dan een tussen werkgever en werknemer overeengekomen non-concurrentiebeding. Dat de overeenkomst met tussenkomst van deskundigen is tot stand gekomen, zoals uit rov. 6 van het bestreden arrest volgt, wordt in cassatie niet betwist. In beginsel stond het de rechter dan ook vrij om bij de uitleg van het begrip uitzendwerkzaamheden de taalkundige betekenis daarvan voorop te stellen, zoals dat ook in eerste aanleg is gedaan. Het hof is anders te werk gegaan. Het hof kent bij de uitleg van het begrip uitzendwerkzaamheden beslissende betekenis toe aan het doel van partijen bij het beding zoals dat door Vurdi naar voren is gebracht(10) en door [verweerder] niet is betwist. Dat daaraan in het kader van de Haviltex-maatstaf betekenis mag worden toegekend is ook vaste rechtspraak.(11) Ik zie niet waarom het hof aan dat doel van het beding geen beslissende betekenis heeft mogen toekennen. De rechtsklachten treffen geen doel.
3.6 Onbegrijpelijk is de door het hof aan het begrip uitzendwerkzaamheden gegeven uitleg ook niet. Uitgangspunt is dat die uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid toetsbaar is.(12) Gezien het tussen partijen niet in geschil zijnde doel van het beding -het bieden van gelegenheid aan Vurdi om binnen de overeengekomen termijn de koopsom terug te verdienen en de overgenomen ondernemingen voort te zetten, zonder dat PKB Beheer B.V. de gelegenheid heeft dat te belemmeren -, ligt de interpretatie van het begrip uitzendwerkzaamheden zoals die door het hof is gevolgd voor de hand. Immers, niet valt in te zien dat Vurdi in het bereiken dit doel zou worden belemmerd door de werkzaamheden die [verweerder] heeft verricht, omdat de door [verweerder] feitelijk verrichte werkzaamheden volgens het hof niet van concurrerende aard zijn. De uitvoerige, heldere rov. 10 en 11 die over deze aangelegenheid gaan worden in cassatie niet bestreden. De motiveringsklachten die ik lees in subonderdeel 1.1.1, 4.1 en de op subonderdeel 2.2 voortbouwende subonderdelen 2.3 en 2.4 kunnen daarmee niet tot cassatie leiden. Over subonderdeel 4.1 merk ik nog op dat het hof in rov. 12 heeft geoordeeld dat de stelling van Vurdi, dat [verweerder] Vurdi niet de gelegenheid heeft gegeven de door haar gedane investering terug te verdienen doordat [verweerder] belangrijke bedrijfsgegevens of klanten heeft meegenomen naar een ander bedrijf of deze als ondernemer zelf is gaan benutten, onvoldoende is onderbouwd. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.
3.7 Waar wordt geklaagd dat het hof in rov. 7 de stelling van Vurdi die erop neerkomt dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat [verweerder] wist dat het begrip uitzendwerkzaamheden ruim diende te worden opgevat, geldt dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] als niet ter zake dienend heeft beoordeeld. Voor zover wordt betoogd dat het hof ten onrechte een essentiële stelling van Vurdi heeft gepasseerd (subonderdeel 1.1), geldt dat dit niet een essentiële stelling is. Immers, wat tussen [betrokkene 1] en [verweerder] is besproken voor de uitleg van het begrip uitzendwerkzaamheden is in de relatie tussen [verweerder] en Vurdi niet van belang. Daartegen gerichte klachten in subonderdeel 1.1.3, 1.1.5 en 1.1.6 kunnen niet tot cassatie leiden. Overigens heeft het hof de verklaring van [betrokkene 1] als onbetrouwbaar beoordeeld. Het hof is vrij in de waardering die hij aan de verklaring toekent en 's hofs oordeel daaromtrent is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar acht, is gezien de door het hof in rov. 7 uitvoerig geschetste gang van zaken m.i. ook niet onbegrijpelijk. Tegen dat oordeel richten de klachten in cassatie zich ook niet.
3.8 Het hof heeft in rov. 8 het bewijsaanbod van Vurdi als niet ter zake dienend gepasseerd. Daartegen worden in subonderdelen 1.1.2 en 2.4.1, tweede volzin, klachten gericht.
3.9 Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Verklaringen van de door Vurdi aangedragen getuigen kunnen niet leiden tot een andere beslissing van de zaak, nu deze niet kunnen maken dat het begrip uitzendwerkzaamheden op de door Vurdi voorgestane manier zou moeten worden uitgelegd. Immers, eventuele getuigenverklaringen laten onverlet dat het doel van het non-concurrentiebeding tussen partijen niet in geschil is.
3.10 Subonderdelen 1.1.4, 1.1.7, 1.1.8, 1.2, 2.4.1, eerste volzin, 3.1 en 4.2 zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. De klachten falen mitsdien, wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dit hoeft geen verdere bespreking.
3.11 Subonderdelen 1.1.9, 2.1 en onderdeel 5 bevatten geen zelfstandige klachten of enkel voortbouwende klachten die gezien het voorgaande falen.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping waarbij ik toepassing van art. 81 Ro Pro in overweging geef.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1 onder kopje 2 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Voorafgaand aan deze procedure zijn op 21 augustus 2008, 29 augustus 2008 en 12 november 2008 voor dezelfde rechtbank in het kader van een voorlopig getuigenverhoor negen getuigen gehoord.
3 De cassatiedagvaarding is op 14 september 2011 uitgebracht.
4 Tussen partijen is niet in geschil dat Vurdi gerechtigd is [verweerder] in persoon aan te spreken wegens niet-nakoming van art. 11.1 van de overeenkomst. E.e.a. is in feitelijke instanties niet vastgesteld. Dat art. 11 tussen Pro partijen is overeengekomen volgt uit de laatste pagina van de overeenkomst, overgelegd als prod. 1 bij Inleidende dagvaarding.
5 Vgl. HR 18 november 1983, LJN AG4691, NJ 1984, 272 m.nt. G.
6 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron.
7 HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink; HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575.
8 Aldus, onder verwijzing naar literatuur, Wissink in punt 3 onder B van zijn noot onder HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576.
9 HR 17 september 2004, LJN AO1898, NJ 2005, 169 m.nt. JHS; HR 20 februari 2004, LJN NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron.
10 MvG, nr. 50; CvR, nr. 21.
11 HR 18 oktober 2002, LJN AE5160, NJ 2003, 503 m.nt. Du Perron; HR 12 januari 2001, LJN AA9430, NJ 2001, 199; HR 26 september 1997, LJN ZC2440, NJ 1998, 8; HR 17 december 1976, LJN AC5835, NJ 1977, 241 m.nt. GJS.
12 Bijv. HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. JHS.