Conclusie
Zaaknummer: 11/003704
mr. Wuisman
Roldatum: 7 september 2012
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink
tegen:
1. [Verweerster 1],
2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV, voorheen RVS Schadeverzekering NV,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1))
(i) Op 20 juli 2003 werd in de tuin van [betrokkene 1] ter gelegenheid van de verjaardag van haar dochter een feest gehouden. Er waren ongeveer 30 bezoekers. Op een tafel in de tuin stonden drie warmhouders. [Betrokkene 1] had deze geleend van verweerster in cassatie sub 1 (hierna: [verweerster 1]). Onder elk van de warmhouders stonden twee branders, metalen potjes gevuld met brandgel of brandpasta. Brandgel en brandpasta voor warmhouders bestaan meestal uit verdunde gedenatureerde ethanol of verdunde isopropyl alcohol ("alcohol") en een verdikkingsmiddel. Deze branden met een kleurloze tot licht blauwe vlam.
(ii) [Verweerster 1] zag dat één van de branders leeg was en dat de vlam was uitgegaan. Zij heeft deze brander onder de betrokken warmhouder weggehaald en op de hoek van de tafel gezet. Aan de veertienjarige [betrokkene 2], die met zijn moeder op het feest was en meehielp, heeft [verweerster 1] gevraagd om de brander met brandgel uit een jerrycan bij te vullen. [Verweerster 1] is vervolgens het huis ingegaan.
(iii) Opeens werd een knal gehoord en spatte brandgel vlammend in het rond. Hoe een en ander precies in zijn werk is gegaan, is onverklaard gebleven. Op het moment van de knal stond [betrokkene 2] al enige ogenblikken niet meer bij de tafel waarop de warmtehouders stonden.((2)) Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.), de buren van [betrokkene 1], zaten vlak bij de tafel, waarop de warmhouders stonden. Zij werden door de rondspattende vlammende brandgel geraakt. [Eiser 1] liep 3e-graads brandwonden op, is van 20 juli 2003 tot en met 26 augustus 2003 in het brandwondencentrum te Beverwijk opgenomen geweest en is daarna nog drie malen geopereerd. Hij is door de wonden blijvend getekend. [Eiseres 2] heeft 2e-graads brandwonden aan haar rechterbovenarm opgelopen.
1.2 Bij exploot van 25 juni 2007 hebben [eiser] c.s. [verweerster 1], verweerster in cassatie sub 2, de WA-verzekeraar van [verweerster 1] (hierna: RVS), en Hendi, producent van de brandgel of brandpasta, gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij vorderen dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot schadevergoeding, waaronder immateriële schade en kosten, nader op te maken bij staat. [Verweerster 1] en RVS hebben Hendi in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak in de vrijwaringszaak bij vonnis d.d. 22 april 2009 afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is geweest van handelen van [verweerster 1] waarvan zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten onthouden (rov. 5.5). Verder oordeelt de rechtbank dat de toedracht van het ongeval onduidelijk is gebleven en er geen aanleiding bestaat voor omkering van de bewijslast op de voet van de redelijkheid of voor toepassing van de 'omkeringsregel' (rov. 5.6).
1.3 [Eiser] c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Bij arrest d.d. 5 april 2011 bekrachtigt het hof het bestreden vonnis. Ook het hof komt tot de conclusie dat er geen sprake is van onzorgvuldig handelen van [verweerster 1] door [betrokkene 2] te vragen de brander te vullen en geen toezicht te houden op het uitvoeren door hem van dat verzoek (rov. 3.3 t/m 3.3.9). Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank inzake de bewijslastverdeling (rov. 3.5 t/m 3.5.3).
1.4 Bij exploot van 5 juli 2011, derhalve tijdig, hebben [eiser] c.s tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord tot verwerping van dit beroep hebben partijen hun standpunt in cassatie laten toelichten. Van de zijde van [verweerster 1] en RVS (Nationale-Nederlanden) is nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het voorgedragen cassatiemiddel
2.1 De cassatieklachten zijn verdeeld over drie onderdelen.
Onderdeel 1
2.2 In rov. 3.3.1 oordeelt het hof onder meer als volgt: "Het hof is van oordeel dat een veertienjarige weliswaar een kind kan worden genoemd, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is, dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Het enkele feit dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft verzocht een brander bij te vullen is daarom niet zonder meer onzorgvuldig. Op die leeftijd is niettemin gelet op het ontbrandingsgevaar en gevolgen die ontbranding kan hebben enig toezicht op handelingen met licht ontvlambare producten en vuur nog wel geboden. Het hof acht voor de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld met haar opdracht aan [betrokkene 2] dan ook doorslaggevend of zij hem ook gevraagd heeft om de brander aan te steken. Het hof moet concluderen dat dat niet is komen vast te staan."
2.3 In subonderdeel 1.1.1 wordt hiertegen aangevoerd dat het hof met het hiervoor geciteerde oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had nl. moeten beoordelen of [verweerster 1] met haar handelwijze een zodanig risico op (letsel-)schade in het leven zou roepen dat [verweerster 1] zich daarvan, mede gelet op de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, in het maatschappelijke verkeer behoorde te onthouden.((3))
2.4 Beschouwt men in onderlinge samenhang hetgeen het hof in de rov. 3.3.1 en 3.3.5 bij de beoordeling van de (on)zorgvuldigheid van het gedrag van [verweerster 1] in aanmerking neemt, dan lijkt het verwijt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, op zichzelf niet op zijn plaats. Het hof onderzoekt wat [verweerster 1], gelet op het aan de lichtontvlambare brandgel verbonden schaderisico, nog wel en wat niet meer aan de veertien jaar oude [betrokkene 2] heeft mogen overlaten. Daarbij mag ervan worden uitgegaan dat het ging om het vullen van een brander die uit was, onder de warmtehouder vandaan was gehaald en op de hoek van de tafel met warmtehouders was geplaatst. Op zichzelf heeft het hof met een en ander die aspecten in aanmerking genomen die volgens de te dezen te hanteren maatstaf in ogenschouw zijn te nemen.
2.5 In subonderdeel 1.1.2 wordt het zorgvuldigheidsoordeel van het hof als onbegrijpelijk bestreden, indien het aldus is te begrijpen dat het risico op schade zich alleen zou voordoen bij een verzoek aan [betrokkene 2] om de brander aan te steken. [Eiser] c.s. hebben, zo wordt betoogd, gesteld dat het risico hieruit bestond dat de veertienjarige [betrokkene 2] zich niet tot het verzochte vullen van de brander zou beperken maar de brander ook zou aansteken en voorts dat het risico bestond dat de brandgel ook op andere wijze vlam zou kunnen vatten, op welke situatie [betrokkene 2] vanwege zijn leeftijd niet voldoende adequaat zou responderen. Het hof is aan deze stellingen voorbijgegaan en dat maakt 's hofs zorgvuldigheidsoordeel onbegrijpelijk.
2.6 In rov. 3.3.1 geeft het hof als zijn oordeel dat een veertienjarige in de regel weliswaar een kind kan worden genoemd, maar dat een veertienjarige niet meer zo jong en onbezonnen is dat ieder contact met brandbare stoffen als de onderhavige vermeden dient te worden. Dit beziet het hof in rov. 3.3.5 ook nog eens in het licht van de op de verpakking aangebrachte waarschuwingen. Daarenboven aanvaardt het hof in rov. 3.3.7 niet dat de gang van zaken deze is geweest dat het tot een ontvlammen van de gel is gekomen, doordat [betrokkene 2] met een in de zon gestaan hebbende jerrycan een nog te hete brander heeft gevuld. Met een en ander geeft het hof er blijk van met de hierboven in 2.5 genoemde stellingen van [eiser] c.s. rekening te hebben gehouden. Daardoor kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat het feit dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft verzocht een brander bij te vullen niet zonder meer onzorgvuldig is, onbegrijpelijk is vanwege het voorbij gaan aan deze stellingen.
2.7 In subonderdeel 1.1.3 wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat de in subonderdeel 1.1.2 niet voldoende voorzienbaar waren. Dat oordeel wordt als onbegrijpelijk bestreden in het licht van de waarschuwingen op de jerrycan.
2.8 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het hof tot zijn oordeel dat [verweerster 1] niet onzorgvuldig heeft gehandeld, is gekomen niet omdat genoemde risico's in het algemeen niet te voorzien zouden zijn, maar omdat vanwege de leeftijd van [betrokkene 2] en de omstandigheden waaronder het vullen van de brander zou geschieden er onvoldoende aanleiding bestond om te vrezen dat die risico's zich zouden verwezenlijken. De klacht slaagt derhalve niet wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.9 In subonderdeel 1.2.1 wordt wederom geklaagd over een onjuiste en/of onbegrijpe-lijke beoordeling van de zorgvuldigheid van de handelwijze van [verweerster 1] in het licht van stellingen van [eiser] c.s. Die stellingen houden een verwijzing in naar bij de brandgel verstrekte gebruiksaanwijzingen - [een brander mag niet vanuit een jerrycan worden gevuld maar dient binnenshuis vanuit een kleinere entiteit (schenkmiddel) te worden gevuld en wegens het gevaar van het ontstaan van een explosieve gaslaag mag de jerrycan niet in de zon worden geplaatst] -, alsmede naar omstandigheden ten tijde van het ongeval - [het was zonnig zomerweer, op de betreffende tafel stonden andere branders die wel nog brandden en de te vullen brander was mogelijk nog warm]. Die stellingen kunnen, zo wordt betoogd, tot de slotsom leiden dat onder de genoemde omstandigheden de opdracht van [verweerster 1] aan de veertienjarige [betrokkene 2] en het ontbreken van toezicht op het bijvullen van de brander, mede gelet op de aard en ernst van eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, een zodanig risico op (letsel-)schade in het leven zou roepen dat [verweerster 1] zich van het geven van die opdracht in het maatschappelijk verkeer had behoren te onthouden.
2.10 Zoals hierboven in 2.6 al opgemerkt, aanvaardt het hof in rov. 3.3.7 niet dat de gang van zaken deze is geweest dat de gel ontvlamd is doordat [betrokkene 2] met een in de zon gestaan hebbende jerrycan een nog te hete brander heeft gevuld. Dit oordeel geeft het hof in het kader van de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. Dat brengt mee dat het oordeel van het hof (mede) in die zin is te verstaan dat volgens het hof ook niet kan worden aangenomen dat de kans dat het wel eens zo zou kunnen gaan dat gas in de jerrycan zou ontvlammen door het in aanraking komen van dat gas met de te vullen brander of andere branders, voor [verweerster 1] zodanig reëel aanwezig heeft moeten zijn dat zij reeds daarin aanleiding had moeten vinden om van het verstrekken van de opdracht aan [betrokkene 2] af te zien. Achter dit oordeel steekt niet een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het verder gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten die niet onbegrijpelijk is. Belangrijk in dit verband is dat de te vullen brander door [verweerster 1] zelf onder de warmhouder was weggehaald en verder op een zodanig plaats van de tafel was gezet dat het vlam vatten van de brandgel niet meteen al bij het vullen van de brander heeft kunnen plaatsvinden. Dit laatste is immers, naar het hof onbestreden heeft vastgesteld, niet gebeurd. Tot onbegrijpelijkheid van het oordeel kan verder nog niet worden geconcludeerd op grond van het enkele feit dat aan het vullen van de brander binnenshuis het hiervoor genoemde risico niet verbonden zou zijn geweest.
2.11 Subonderdeel 1.2.2 bevat twee klachten over het toekennen van een te enge betekenis aan de stellingen van [eiser] c.s. Dit zijn klachten over de uitleg van stellingen van een partij, derhalve over een feitelijk oordeel. Een dergelijk oordeel kan in cassatie hooguit op begrijpelijkheid worden getoetst.
2.12 De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 3.3.7 ervan uitgaat dat de stellingen van [eiser] c.s. erop neerkomen dat [verweerster 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door [betrokkene 2] te vragen een warme brander te vullen. Het verwijt houdt meer in, nl. dat [verweerster 1] [betrokkene 2] heeft opgedragen de brander in strijd met de voorschriften buiten in de zon en vanuit een jerrycan te vullen in plaats van binnenshuis vanuit een kleinere entiteit (schenkmiddel). Lezing van rov. 3.3.7 maakt duidelijk dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. inzake het door hen aan [verweerster 1] gemaakte verwijt niet zo eng heeft opgevat als in de klacht wordt aangevoerd. Het hof neemt onmiskenbaar in aanmerking dat gesteld is dat de brander gevuld is vanuit een jerrycan, die in de zon stond en waarin zich dientengevolge alcoholdamp had gevormd. De eerste klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
2.13 De tweede klacht houdt in dat [eiser] c.s. het ontvlamd zijn van de alcoholdamp slechts als een mogelijk gevolg hebben geopperd en derhalve het verwijt aan [verweerster 1] niet tot die mogelijkheid was beperkt. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat de rechter bij het beoordelen van een geschil gebonden is aan hetgeen door de betrokken partijen aan feiten is gesteld, afgezien van feiten van algemene bekendheid (artikel 149 Rv Pro). Deze laatste categorie feiten kan hier buiten beschouwing worden gelaten, nu in cassatie op dergelijke feiten geen beroep is gedaan.
2.14 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 1 geen doel treft.
Onderdeel 2
2.15 De klachten in onderdeel 2 hebben betrekking op het causaal verband tussen het door [verweerster 1] aan [betrokkene 2] gedane verzoek om de lege brander te vullen en de bij [eiser] c.s. opgetreden schade.
Over deze klachten kan in het algemeen worden opgemerkt dat zij reeds falen wegens gemis aan belang, indien onderdeel 1, zoals hiervoor betoogd, geen doel treft. Dan geldt dat er geen sprake is van een onrechtmatig handelen van [verweerster 1] en dat in ieder geval aan die voorwaarde voor aansprakelijkheid van haar voor de schade niet is voldaan.
Volledigheidshalve wordt hierna toch nog bij de klachten in onderdeel 2 stilgestaan.
2.16 In subonderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel in de rov. 3.3.5 en 3.5.3 dat de handelwijze van [verweerster 1] slechts (cursief toegevoegd; AG) in causaal verband kan staan met het ongeval als de wijze waarop [betrokkene 2] zich van zijn opdracht heeft gekweten de oorzaak van het ongeval is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
Bij beide rechtsoverwegingen gaat het niet om de causaliteitsvraag maar om de vraag of geconcludeerd moet worden tot onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van [verweerster 1] omdat zij aan een kind van veertien jaar de opdracht heeft gegeven om de brander te vullen. Het hof acht die omstandigheid niet reeds voldoende voor deze conclusie. Bij een kind van de leeftijd van veertien jaar hoeft, aldus het hof, niet in zodanige mate rekening te worden gehouden met de kans dat deze een opdracht als verstrekt onzorgvuldig uitvoert, dat [verweerster 1] reeds daarin aanleiding had moeten vinden om van het verstrekken van de opdracht af te zien. Deze visie op wat van kinderen van veertien jaar mag worden verwacht, onderstreept het hof, ten overvloede, in de slotzin van rov. 3.3.5 door aldaar erop te wijzen dat van een causaal verband tussen het ongeval en wijze waarop [betrokkene 2] zich van de aan hem verstrekte opdracht heeft gekweten ook niet is gebleken. Dit oordeel spreekt het hof in rov. 3.5.3 als zodanig niet uit.
2.17 De klacht in subonderdeel 2.2.1 luidt dat, indien aan de rov. 3.3.7 en 3.8.1 de gedachte ten grondslag ligt dat [verweerster 1] slechts schadeplichtig is als [eiser] c.s. stellen en bewijzen op welke wijze het brandgevaar zich exact heeft verwezenlijkt, het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent daarmee dat [eiser] c.s. slechts hoeven te stellen en te bewijzen dat er een causale relatie bestaat tussen de normschending en de schade, in dier voege dat die schade niet zou zijn ingetreden als [verweerster 1] deze norm in acht zou hebben genomen en dat deze schade aan [verweerster 1] kan worden toegerekend.
Even daargelaten dat, zoals uit de bespreking van onderdeel 1 volgt, te dezen niet van een normschending door [verweerster 1] kan worden uitgegaan, strandt de klacht ook voor wat betreft het causaliteitsaspect ervan hierop dat, wanneer zich een normschending heeft voorgedaan en er ook schade is opgetreden, dit rechtens niet zonder meer noopt om een verband tussen beide aan te nemen. Ondanks het zich voorgedaan hebben van de normovertreding blijft het mogelijk dat de oorzaak van de opgetreden schade in andere omstandigheden is gelegen. Er bestaat aanleiding om in de onderhavige zaak met die mogelijkheid rekening te houden vanwege de hierna in 2.18 te vermelden omstandigheden.
2.18 De op de rechtsklacht in subonderdeel 2.2.1 aansluitende motiveringsklacht in subonderdeel 2.2.2 stuit op het volgende af. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden - [[verweerster 1] heeft [betrokkene 2] gevraagd de brander in de tuin vanuit een jerrycan bij te vullen, [betrokkene 2] heeft dat gedaan en kort daarna spatte brandgel vlammend in het rond] - verklaren niet, althans niet met rechtens voldoende zekerheid, dat het tot het rondspatten van brandende gel is gekomen door de opdracht van [verweerster 1] aan [betrokkene 2]. Want wat precies is voorgevallen, is, zo oordeelt het hof in 3.8.1 onbestreden, niet komen vast te staan. De oorzaak van het ongeval kan derhalve ook in andere, d.w.z. niet met [betrokkene 2] te maken hebbende, omstandigheden gelegen zijn geweest. In verband met dit laatste oordeel is van belang, dat volgens het hof niet is komen vast te staan dat het ongeval is toe te schrijven aan het uitstromen van gas uit de jerrycan bij het vullen van de brander dan wel aan het laten vallen door [betrokkene 2] van de brander, nadat deze door hem zou zijn aangestoken en iets tegen hem zou zijn geroepen. Vanwege dit alles kan niet worden gezegd dat, voor zover het hof in de rov. 3.3.7 en 3.8.1 geen causale relatie tussen de opdracht van [verweerster 1] aan [betrokkene 2] en het ongeval aanneemt, dat een onbegrijpelijk oordeel oplevert.
2.19 In subonderdeel 2.2.3 wordt verondersteld dat het door het hof in de rov. 3.3.7 en 3.8.1 gegeven oordeel inhoudt dat de schade niet aan [verweerster 1] kan worden toegerekend. Met toerekenen wordt hier wellicht bedoeld dat de schade naar maatschappelijke opvattingen voor risico van [verweerster 1] hoort te komen.
Genoemde overwegingen geven geen aanleiding om aan te nemen dat het hof daarin oordeelt als in het subonderdeel wordt verondersteld. Dat onderdeel kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen.
2.20 Subonderdeel 2.3 faalt omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de onderdelen 1.1 en 1.2 doel treffen.
Onderdeel 3
2.21 Hetgeen zojuist met betrekking subonderdeel 2.3 is opgemerkt, geldt ook voor onderdeel 3.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn ontleend aan het onbestreden feitenoverzicht in rov. 3.1 van het arrest van 5 april 2011 van het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden.
2. Van dit feit gaan beide partijen uit, zie de memorie van grieven van [eiser] c.s., sub 5, en d memorie van antwoord van [verweerster 1] en RVS, sub 10.
3. Blijkens een voetnoot wordt hier beoogd aan te sluiten bij rov. 3.3 uit het arrest Der Bildtpollen/[A] van 7 april 2006, LJN AU6934, NJ2006,244, waarin de Hoge Raad de maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzetting nog eens als volgt formuleert: "(...) dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet alleen moet worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Voorts wordt terecht aangevoerd dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403)."