Conclusie
12/01198
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Asito Den Helder B.V.
(hierna Asito)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] is van 6 oktober 2003 tot en met 5 oktober 2004 als schoonmaakster in dienst geweest van Asito. Haar werk bestond uit het schoonmaken van vakantiebungalows in het bungalowpark Ooghdijne te Julianadorp.
1.2 Op 19 maart 2004 is [eiseres] tijdens het schoonmaken van de bungalow met nummer 203 ten val gekomen. Daarbij is zij in de badkamer, terwijl zij gebruik maakte van de in die bungalow aanwezige huishoudtrap, op de rand van het bad gevallen. Ten gevolge van de val heeft [eiseres] letsel opgelopen als gevolg waarvan zij bijna twee weken in het ziekenhuis moest verblijven.
1.3 Op 24 maart 2004 is [betrokkene 1], inspecteur van de arbeidsinspectie, een onderzoek gestart naar het ongeval. Hij heeft zijn bevindingen op 3 december 2004 vastgelegd in een rapport. Dat rapport houdt onder meer het volgende in:
"De trap is een standaard volledig aluminium huishoudtrapje met steunbeugel, hoogte ongeveer 1,60 meter. De trap was voorzien van twee spreidstandbeveiligingen en een platform met uitsparing ter blokkering van het achterrek. Alle stijlen waren voorzien van kunststof voetstukken. Voor zover dit door mij visueel kon worden beoordeeld, vertoonde de trap geen gebreken.
Directe oorzaak:
De directe oorzaak van het ongeval kon tijdens de reconstructie en uit verklaringen niet achterhaald worden. Volledig uitgeklapt past de trap maar op twee manieren in de doucheruimte. Om bij het opstappen op de badrand te kunnen vallen moeten de treden van de trap zich aan de badzijde bij de opening in de scheidingswand hebben bevonden. De ruimte aan weerszijden van de trap is in de doucheruimte dusdanig klein dat de trap nooit volledig kan omvallen. Ook bij een natte vloer kon ik niet vaststellen dat de vloer dusdanig glad werd, dat de trap bij normaal betreden weggleed. Tijdens het onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de arbeidsomstandighedenwet 1998 en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval. In verband hiermee heb ik volstaan met het opmaken van dit ongevalsrapport."
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiseres] heeft Asito op 30 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat Asito gehouden is de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade te vergoeden, (ii) betaling van € 5000 als voorschot op immateriële schadevergoeding, (iii) betaling van € 539,82 per maand vanaf 1 januari 2005 wegens gederfde inkomsten en (iv) schadevergoeding nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiseres] heeft, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof,(2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Asito aansprakelijk is voor de door haar door de val geleden schade. Daartoe heeft zij gesteld dat Asito is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 eerste Pro lid BW. In dat verband heeft zij aangevoerd, kort gezegd, dat Asito haar heeft laten werken met een ondeugdelijke trap - de arbeidsinspectie zou een verkeerde trap hebben onderzocht - en haar een veiliger middel beschikbaar had moeten stellen om haar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten dan een trap. Verder heeft Asito haar geen veiligheidsinstructie over het gebruik van de trap gegeven en haar de werkzaamheden onder te grote tijdsdruk laten uitvoeren en nagelaten een risico-inventarisatie te maken. Asito heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2 In zijn vonnis van 20 juli 2006 heeft de Kantonrechter Den Helder - in 's Hofs weergave(3) - beoordeeld of Asito, alle omstandigheden in aanmerking genomen, aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het verweer van [eiseres] dat de arbeidsinspectie niet de trap heeft beoordeeld die zij ten tijde van de val gebruikte, heeft de Kantonrechter afgewezen. Hij heeft verder geoordeeld dat het niet nodig was dat Asito [eiseres] specifieke instructies had gegeven omtrent het gebruik van de huishoudtrap, omdat daarover in redelijkheid geen onduidelijkheid zou kunnen bestaan. Dat [eiseres] haar werkzaamheden onder onaanvaardbare tijdsdruk zou hebben moeten uitvoeren, is niet gebleken. De Kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat Asito niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] als gevolg van het ongeval heeft opgelopen en heeft de vorderingen dan ook afgewezen.
2.3 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.4.1 In zijn tussenarrest van 10 februari 2009 heeft het Hof Amsterdam, voor zover thans nog van belang, overwogen:
"4.6 Grief III klaagt erover dat de kantonrechter er vanuit gaat dat de door [eiseres] gebruikte trap in het onderzoek van de arbeidsinspectie is betrokken.
Daartoe heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsinspectie de ongevallocatie ongeveer vijf dagen na het ongeval heeft bezocht en er ten onrechte zonder nader onderzoek vanuit is gegaan dat de in de desbetreffende woning aanwezige trap door [eiseres] was gebruikt.
Asito heeft betwist dat de arbeidsinspectie een andere trap (..) dan de gebruikte heeft onderzocht.
Het hof is met [eiseres] van oordeel dat het in beginsel aan Asito is om te bewijzen dat zij [eiseres] een deugdelijke trap beschikbaar heeft gesteld. Uitgaande van het rapport van de arbeidsinspectie, zou zij daarin geslaagd kunnen worden geacht. Omdat de door de arbeidsinspectie onderzochte trap zich vijf dagen na het ongeval in de woning bevond moet er voorshands van worden uitgegaan dat die trap bij de woning hoorde en door [eiseres] was gebruikt. Zij stelt immers dat zij de bij een woning behorende trap placht te gebruiken. [Eiseres] zal evenwel worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals in het dictum is weergegeven.
4.7 Mocht [eiseres] niet in het tegenbewijs slagen, dan moet ervan worden uitgegaan dat de door Asito aan [eiseres] beschikbaar gestelde trap deugdelijk was.
In dat geval komt aan de orde de in hoger beroep voor het eerst aangevoerde stelling van [eiseres] dat het onmogelijk was om de trap in de badkamer op een veilige manier te betreden."
Hetgeen omtrent deze kwestie vervolgens en in de hierop volgende arresten wordt overwogen, wordt in cassatie niet bestreden zodat ik het niet weergeef.
2.4.2 Vervolgens heeft het Hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte feit dat de trap die de Arbeidsinspectie heeft onderzocht dezelfde trap is als die welke zij ten tijde van de val gebruikte. Daartoe heeft het Hof een getuigenverhoor gelast.
2.5 In zijn tussenarrest van 16 februari 2010 heeft het Hof overwogen:
"2.1 Bij voormeld tussenarrest is [eiseres] toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat de trap die de Arbeidsinspectie op en na 24 maart 2004 heeft onderzocht, dezelfde is als die welke zij ten tijde van de val gebruikte.
2.2 [Eiseres] heeft zichzelf als (partij)getuige doen horen en voorts zijn harerzijds als getuigen gehoord, [betrokkene 1], inspecteur van de Arbeidsinspectie en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], respectievelijk collega en leidinggevende van [eiseres] ten tijde van het ongeval.
2.3 De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij destijds bij het hem vijf dagen na het ongeval uitgevoerde onderzoek in het huisje, waar dat ongeval had plaatsgevonden, de daar aanwezige trap - in uitgeklapte toestand - heeft gemeten en het meetresultaat (een hoogte van 1,60 meter) in zijn rapport heeft vastgelegd. Het was, zo verklaart de getuige, een standaard huishoudtrap van licht aluminium met vier poten en een platform, die geen mankementen vertoonde. De getuige weet niet meer hoeveel treden de trap had, maar het zou kunnen dat hij een trap heeft onderzocht zoals die op een aan hem bij het getuigenverhoor getoonde (aan het procesverbaal gehechte) foto is afgebeeld (een trap met vier treden en een platform).
[Eiseres] heeft als getuige verklaard dat het ongeval plaatsvond met een trap van vier of vijf treden exclusief het platform. Dat is dus een trap van hetzelfde formaat als de door [betrokkene 1] onderzochte trap.
Dat [eiseres] gevallen is terwijl ze een trap van hetzelfde formaat gebruikte als door [betrokkene 1] bij zijn onderzoek is gezien, wordt ook bevestigd door de getuige [betrokkene 2], die destijds collega van [eiseres] was ("Het zou kunnen zijn dat [eiseres] van een dergelijke trap is gevallen").
2.4 [Eiseres] is er dus niet in geslaagd het haar opgedragen tegenbewijs te leveren. Dat betekent dat thans als vaststaand mag worden aangenomen dat de door [betrokkene 1] onderzochte trap, de trap is die [eiseres] ten tijde van het ongeval heeft gebruikt."
2.6 's Hofs tussenarrest van 1 maart 2011 en het eindarrest staan in het teken van een problematiek die door het middel niet wordt bestreken. Het Hof komt tot de slotsom dat Asito niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] ten gevolge van het haar op 19 maart 2004 overkomen ongeval heeft geleden en lijdt. Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de hiervoor genoemde arresten. Asito heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Asito nog heeft gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Zoals uiteengezet in mijn eveneens heden genomen conclusies in zaken over aansprakelijkheid wegens arbeidsongevallen heeft de rechtspraak m.i. een stadium bereikt waarin - in elk geval - op korte termijn en bij de huidige stand van de wetgeving geen wezenlijk nuttige bijdrage kan worden geleverd aan de rechtsontwikkeling.
3.2 In deze zaak worden geen vragen aan de orde gesteld die scharnieren om de op de werkgever rustende verplichtingen zoals vermeld in art. 7:658 BW Pro, zoals nader in de rechtspraak van Uw Raad gestalte gegeven. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.
3.3 Het middel zoekt zijn heil in kwesties van feitelijke aard. Alle klachten lijken, met alle respect, te miskennen dat de Hoge Raad geen feitenrechter is. De enkele omstandigheid dat andere feitelijke waarderingen wellicht mogelijk waren geweest, is geen reden voor vernietiging van de bestreden arresten. Hierbij valt nog te bedenken dat het Hof de zaak uitvoerig heeft behandeld; het heeft getuigen gehoord en zich laten voorlichten door een deskundige.
3.4 De meeste stellingen die [eiseres] in feitelijke aanleg heeft geëtaleerd, spelen in cassatie geen rol meer. Het debat is thans versmald tot (het gebruik van) de door haar gebruikte trap en met name de vraag of [betrokkene 1] de trap waarop het ongeval heeft plaatsgevonden heeft onderzocht.
4. Bespreking van de klachten
4.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het door het Hof gehanteerde bewijsvermoeden in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest. Onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel - dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de door de Arbeidsinspectie onderzochte trap dezelfde is als die welke [eiseres] ten tijde van haar val gebruikte - onbegrijpelijk is in het licht van vier met name genoemde essentiële stellingen. Onderdeel 1.2 veronderstelt dat 's Hofs zijn oordeel "(in overwegende mate) heeft gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 4] (facilitair manager Asito) en [betrokkene 5] (vestigingsmanager Asito)"; het zou aldus ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de stellingen van [eiseres]. Ook zou het Hof niet zijn ingegaan op de omstandigheid dat het [eiseres] bevreemdde dat twee met name genoemde personen geen verklaring hebben afgelegd.
4.1.2 Onderdeel 1.3 postuleert een voortbouwende klacht.
4.2 Het onderdeel wijst er met juistheid op dat het Hof heeft geoordeeld dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de trap die door [betrokkene 1] is onderzocht de trap is die bij de woning hoorde en die door [eiseres] is gebruikt. Het lijkt er evenwel aan voorbij te zien dat de vraag of een bepaald feit(encomplex) op basis van een vermoeden voorshands als juist (bewezen) kan worden aangemerkt, berust op waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan beoordeling in cassatie. Thoe Schwartzenberg schrijft daarover:
"Hantering van rechterlijke vermoedens is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De uitspraak is van feitelijke aard en geldt niet als een in cassatie toetsbare rechtsbeslissing. Een uitspraak waarbij de feitenrechter een vermoeden heeft gehanteerd is slechts in cassatie aan te vechten indien de motivering van de uitspraak zodanige gebreken vertoont dat de rechter niet of onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door hem gevolgde gedachtengang (verzuim van vormen op grond van art. 79 RO Pro)."(4)
4.3 Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het Hof de standpunten van beide partijen heeft betrokken in zijn oordeel dat er "voorshands" van moet worden uitgegaan dat de onderzochte trap ook de ongevalstrap is:
"Daartoe heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsinspectie de ongevallocatie ongeveer vijf dagen na het ongeval heeft bezocht en er ten onrechte zonder nader onderzoek vanuit is gegaan dat de in de desbetreffende woning aanwezige trap door [eiseres] was gebruikt. Asito heeft betwist dat de arbeidsinspectie een andere trap (...) dan de gebruikte heeft onderzocht."
4.4 Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij is wellicht goed er op te wijzen dat de omstandigheid dat het onderzoek vijf dagen na het ongeval plaatsvond niet aan de werkgever is te wijten; uit het rapport van de arbeidsinspectie blijkt immers dat de werkgever de melding van het ongeval op de dag van het ongeval heeft gedaan.(5) [Eiseres] heeft nadrukkelijk niet gesteld dat de werkgever de trap welbewust zou hebben weggehaald (en in dat geval zou hebben vervangen door een andere).(6)
4.5 Anders dan de steller van het onderdeel mogelijk meent, was het Hof niet gehouden om op alle stellingen van partijen te responderen.(7) Tegen deze achtergrond loop ik de door geponeerde stellingen die het Hof zou hebben veronachtzaamd langs.
4.6 De eerste stelling (subonderdeel 1.1 onder a) voert aan dat [betrokkene 1] (en/of de Arbeidsinspectie) heeft (hebben) aangegeven dat op geen enkele wijze is gecontroleerd of de getoonde en onderzochte trap wel de ongevalstrap betrof.
4.7.1 Deze klacht mist doel. Er moest voor [betrokkene 1] een concrete reden zijn om aan te nemen dat het bij zijn onderzoek om een andere trap ging dan die waarmee het ongeval plaatsvond. Daarover is evenwel niets gesteld. Bovendien zijn de stellingen van [eiseres] over de vraag of de trap later is verplaatst - waar de klacht kennelijk op doelt - niet erg consistent. In de inleidende dagvaarding laat ze zich aanvankelijk nog voorzichtig uit (onder 30). In de mvg heeft haar betoog een stelliger wending genomen. Trappen zouden regelmatig worden verplaatst (onder III.9), maar die stelling vindt geen steun in de stukken waarnaar ter plaatse wordt verwezen. Op dit drijfzand bouwt ook de bij pleidooi in appel door mr. Van Velzen betrokken stelling voort (pleitaantekeningen p. (ongenummerd) 6). De in de mvg onder III.9 genoemde verklaring van [betrokkene 3] (de trap is weggehaald en daarna was er geen meer) kan geen betrekking hebben op de situatie die door [betrokkene 1] is aangetroffen; immers was er tijdens zijn onderzoek juist wel een trap aanwezig.
4.7.2 Ten overvloede (het is geen dragend argument omdat het Hof dit ten tijde van het hier bestreden tussenarrest nog niet kon weten): bij de getuigenverhoren is gebleken dat [betrokkene 1] zich van deze kwestie wel degelijk heeft vergewist:
"Enkele dagen na het ongeval heb ik het onderzoek ingesteld. In het huisje waar het om ging stond een trap, een standaard huishoudtrap. Desgevraagd zei de vestigingsmanager van Asito te Den Helder, of een andere man die ook aanwezig was, dat deze trap bij het huisje hoorde.
(...)
Uit mijn rapport maak ik op dat ik ook niet op een andere wijze heb vastgesteld of ik de goede trap had onderzocht, dan zoals juist uitgelegd."(8)
4.8 De stelling onder 1.1 onder b houdt in dat de in mei 2005 in de centrale opslagruimte aangetroffen afgekeurde trappen - die [eiseres] en [betrokkene 2] herkenden als even groot of wellicht kleiner maar zeker niet groter dan de ongevalstrap - aanzienlijk hoger waren dan de door [betrokkene 1] genoteerde 1,60 meter.
4.9.1 De stelling is m.i. alleen al hierom niet essentieel omdat zij ziet op een beweerdelijk plaatsgevonden waarneming van een ruim een jaar na het ongeval. Schattingen over afstanden, snelheden, hoogtes en dergelijke meer zijn vaak niet zelden gebaseerd op ex post als het ware geconstrueerde feiten en omstandigheden; zelden berusten zij op accurate waarnemingen; dat geldt al helemaal na verloop van tijd. Ik suggereer daarmee nadrukkelijk niet dat dergelijke verklaringen bewust onjuist zijn; dat zijn ze veelal vermoedelijk niet, maar dat een rechter er weinig betekenis aan hecht valt te billijken.
4.9.2 Bovendien zijn de stellingen van [eiseres], zoals we al hebben gezien, niet erg consistent. Ten dele zijn ze in het oog springend irrelevant. Zo heeft [betrokkene 2] in de door mr. Van Velzen opgetekende verklaring niets begrijpelijks verklaard over de hoogte van de meer dan een jaar na dato in het magazijn aangetroffen trap.(9)
4.10 Ook de stellingen onder c en d dat het regelmatig voorkwam dat trappen van huisje wisselden en dat vaststaat dat de trap na het ongeval uit het huisje is verdwenen, noopten het Hof niet tot een ander oordeel. Alleen al niet omdat deze stellingen, als gezegd, weinig eenduidig zijn én omdat de in de mvg onder III.9 geëtaleerde stelling allerminst steun vindt in de verklaringen waarop zij is gebaseerd.
4.11 Onderdeel 1.2 gaat uit van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Uit niets blijkt dat het Hof het bewijsvermoeden (in overwegende mate) heeft gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Het Hof geeft aan dat het uitgaat van het rapport van de arbeidsinspectie:
"Het hof is met [eiseres] van oordeel dat het in beginsel aan Asito is om te bewijzen dat zij [eiseres] een deugdelijke trap beschikbaar heeft gesteld. Uitgaande van het rapport van de arbeidsinspectie, zou zij daarin geslaagd kunnen worden geacht."
4.12 De resterende klacht mislukt reeds omdat het Hof niet gehouden was te responderen op de losse mededeling (cvr onder 44) dat "[betrokkene 6], de objectleider, [iets] niet verklaart." Van enige bevreemding daarover bij [eiseres] of haar advocaat blijkt niet; bovendien zou zo'n stelling niet ter zake doen.
4.13 Bij deze stand van zaken faalt ook onderdeel 1.3.
4.14 Onderdeel 2 komt met een groot aantal klachten op tegen rov. 2.3 en 2.4 van het tweede tussenarrest waarin het Hof de getuigenverklaringen bespreekt om vervolgens tot de conclusie te komen dat [eiseres] niet in het tegenbewijs is geslaagd.
4.15 Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat alle feiten en omstandigheden die het "voorshandse" oordeel van het Hof kunnen ontzenuwen relevant zijn. De klacht mist feitelijke grondslag omdat uit niets blijkt dat het Hof dit zou hebben miskend.
4.16.1 Daaraan doet niet af dat tegenbewijs betrekkelijk gemakkelijk valt te leveren. Over hetgeen 'tegenbewijs' inhoudt schrijft Thoe Schwartzenberg:
"Bij tegenbewijs is het voldoende zoveel twijfel bij de rechter te zaaien dat deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de met het bewijs belaste partij juist zijn. De aanvankelijke overtuiging van de rechter moet aan het wankelen worden gebracht. Voldoende is dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. De eigen lezing van het gebeurde hoeft dus niet te worden bewezen. (...) De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt."(10)
4.16.2 Het oud lid van Uw Raad Asser schrijft over tegenbewijs:
"Tegenbewijs kan dus reeds slagen wanneer het heeft bewerkstelligd dat de rechter zozeer is gaan twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering."(11)
4.16.3 Het Hof is onmiskenbaar niet (in voldoende mate) aan het twijfelen geslagen. Dat is een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het zeker niet.
4.17.1 Onderdeel 2.2 bestempelt 's Hofs oordeel als onjuist voor zover het heeft miskend dat [eiseres] in het tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als daardoor het eerder door het Hof genoemde vermoeden is ontzenuwd. Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag; uit niets blijkt dat het Hof dit heeft miskend.
4.17.2 Waar het onderdeel andermaal ter sprake brengt dat [betrokkene 1] niet heeft gecontroleerd of sprake was van de ongevalstrap berust de stelling op een verkeerde lezing van zijn verklaring; zie onder 4.7.2. Niet wordt aangegeven wat [betrokkene 1] meer of anders had moeten doen.
4.18.1 Onderdeel 2.3 voert een aantal stellingen ten tonele waaraan het Hof niet voorbij had mogen gaan. Het ziet er opnieuw aan voorbij dat de Hoge Raad geen feitenrechter is en dat - volgens vaste rechtspraak - de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de feitenrechter.
4.18.2 Ten overvloede: de stellingen a en b heb ik in ander verband al behandeld. De verklaring van [betrokkene 2] (het onderdeel berust kennelijk op de eerste alinea) is onbegrijpelijk; waarop haar oordeel berust dat [eiseres] mogelijk ("zou kunnen zijn") van de door haar genoemde trap is gevallen, kan ik uit haar verklaring niet opmaken. De klacht onder c loopt daarop stuk. De niet ondertekende verklaring van de niet als getuige voorgebrachte [betrokkene 7] is niet erg plausibel omdat weinig voor de hand ligt dat hij na vijf jaar nog iets zinnigs kan zeggen over de vraag of de trap in zijn huisje dezelfde was als die op een aan die verklaring gehechte foto. Daarmee mist ook stelling d doel.
4.19 Onderdeel 2.4 is in essentie een herhaling van zetten en behoeft daarom geen bespreking meer.
4.20.1 Ook onderdeel 2.5, dat eveneens pijlen richt op rov. 2.3 van het tweede tussenarrest, lijkt te veronderstellen dat bij de Hoge Raad met vrucht klachten kunnen worden aangedragen over de vraag of een trap vier dan wel vijf treden had en dat de Hoge Raad gehouden zou zijn om zelfstandig verklaringen en stellingen op dat punt te gaan beoordelen. Welnu, dat is een misvatting.
4.20.2 Feitelijk onderzoek in de dingtalen wijst uit:
a) dat op de kopie van het legitimatiebewijs van [eiseres] (prod. 21 bij memorie na enquête, waar § 21 naar verwijst) het stempel "cancelled" staat. Het kan best een identiteitsbewijs van [eiseres] zijn, maar bijzonder duidelijk is dat niet omdat achter naam "Post" staat en verderop onder "M/n" [eiseres]. Onder "Domicile" staat Israël, wat weer is doorgehaald. Een erg overtuigend stuk van overtuiging is het daarmee niet;
b) reeds in de inleidende dagvaarding (onder 34) is een discussie aangezwengeld over de hoogte van de trap. [Eiseres] wist toen vast al hoe lang zij was. Dan roept vragen op dat dit in haar lezing zo voor de hand liggende en in haar ogen essentiële argument eerst na enquête in appel aan de orde wordt gesteld;
c) de verklaring van [betrokkene 1] wordt door het onderdeel gedenatureerd. [Betrokkene 1] geeft nadrukkelijk aan dat hij het aantal treden niet zeker weet. Het zou volgens hem best kunnen dat hij "zo'n trap" (d.w.z. een zoals die op aangehechte foto) heeft onderzocht. Uit het p.v. blijkt niet dat [betrokkene 1] is meegedeeld dat de trap op de foto (volgens de ponens van de memorie na enquête) duidelijk hoger was dan 1.60 (de hoogte waarvan [betrokkene 1] melding maakte). Noch ook blijkt dat uit de foto. De stelling dat [betrokkene 1]s verklaring daarom innerlijk tegenstrijdig is, is ontbloot van iedere grond.
4.20.3 Het Hof kan niet euvel worden geduid dat het niet expliciet op uit de lucht gegrepen stellingen is ingegaan.
4.21 Onderdeel 2.5.2 biedt geen nuttige nieuwe gezichtspunten en mislukt eveneens. Daarmee ontvalt tevens de grond aan onderdeel 2.6.
4.22 Het beroep kan m.i. worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 10 februari 2009.
2 Rov. 4.2 van zijn arrest van 10 februari 2009.
3 Rov. 4.3 van zijn arrest van 10 februari 2009.
4 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 104, met weglating ban een m.i. niet zo relevante voetnoot. In deze zin ook HR 30 januari 1981, NJ 1981/205 (verkort afgedrukt) en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005) nr 103.
5 Prod. 2 bij inleidende dagvaarding.
6 Mvg onder III.12.
7 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.
8 De verklaring van [betrokkene 1], proces-verbaal van voortzetting enquête aan de zijde van appellante in hoger beroep, p. 2.
9 Zie prod. 13 bij cvr onder 21.
10 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 197, met weglating voetnoten.
11 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 46 p. 110.