Conclusie
12/02289
Mr. L. Timmerman
Zitting 14 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie,
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie (niet verschenen),
Deze faillissementszaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Partijen hebben op 20 oktober 2009 een intentieovereenkomst gesloten, inhoudende het voornemen van de verkoop door [verweerster] aan [verzoeker], toen handelend onder de naam Yacht Club Lemmer B.V. i.o., van een jachthavencomplex gelegen aan de Vuurtorenweg 10 en 15 te Lemmer.
1.2 Bij vonnis van 12 oktober 2011 van de rechtbank Amsterdam is de intentieovereenkomst ontbonden en is [verzoeker] bij wijze van nakoming van deze overeenkomst althans schadevergoeding veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 174,665,30 met rente en kosten.
1.3 [Verweerster] heeft deze opeisbare vordering ten grondslag gelegd aan een verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker], ingekomen bij de Rechtbank Amsterdam op 13 januari 2012. Het verzoek is ter terechtzitting van 14 februari 2012 mondeling behandeld en door de rechtbank afgewezen.
1.4 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 19 april 2012.
1.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 26 april 2012 vernietigd en [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, nu summierlijk van het vorderingsrecht van [verweerster] was gebleken.
1.6 [Verzoeker] is tijdig(3) van dit arrest in cassatie gekomen. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Verzoeker] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het beroepschrift bevat twee cassatiemiddelen. Middel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof weliswaar oordeelt dat [verweerster] art. 21 Rv Pro heeft geschonden, maar daaraan niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid of enige andere sanctie heeft verbonden.
2.2 Middel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6, waarin het hof oordeelt dat het vonnis van 21 december 2011 niet in de weg staat aan het onderhavige verzoek tot faillietverklaring. Het middel wijst er op dat [verzoeker] een beroep heeft gedaan op het gezag van gewijsde van de uitspraak van de rechtbank van 21 december 2011, waarbij een eerder verzoek van [verweerster] tot faillietverklaring van [verzoeker] was afgewezen. De omstandigheid dat een eerder verzoek tot faillietverklaring is afgewezen terwijl tegen die beslissing geen hoger beroep is ingesteld, maakt volgens [verzoeker] dat het indienen van een nieuw verzoek op grond van dezelfde vordering op een dergelijke korte termijn misbruik van recht oplevert.
2.3 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij alle de maatstaven miskennen op grond waarvan het hof het verzoek tot faillietverklaring had te beoordelen.
2.4 De klachten falen.
Voor faillietverklaring vereist art. 1 lid 1 Fw Pro dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Van het bestaan van deze toestand dient summierlijk te blijken uit feiten en omstandigheden; de omvang van de schulden hoeft niet vast te staan(4). Voor de vraag of de schuldenaar in deze toestand verkeert, is bepalend de toestand bestaande op het tijdstip waarop het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist(5).
Getuige rechtsoverweging 2.6 heeft het hof deze maatstaven toegepast. In cassatie wordt niet opgekomen tegen hetgeen het hof overweegt omtrent het bestaan van de vordering van [verweerster] en de door haar opgevoerde steunvorderingen, zodat van de juistheid van deze overwegingen moet worden uitgegaan.
2.5 De uitspraak van 21 december 2011 zag slechts - en: kon slechts zien - op de betalingstoestand waarin [verzoeker] toen verkeerde. Nu [verweerster] onderhavig verzoek bovendien met nieuwe feiten heeft onderbouwd, staat de in de uitspraak van 21 december 2011 vervatte constatering dat destijds niet summierlijk was gebleken dat [verzoeker] verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen, niet in de weg aan het - feitelijke - oordeel dat hij inmiddels wel in die toestand is komen te verkeren.
2.6 Het enkele feit dat [verweerster] een nieuw verzoek heeft ingediend na afwijzing van haar eerdere verzoek getuigt, mede gezien de door haar aangevoerde nieuwe feiten die het hof tot toewijzing van het verzoek hebben gebracht, niet van misbruik van procesrecht. Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerster] een nieuw verzoek heeft ingediend in plaats van hoger beroep in te stellen. Gezien het ex nunc-karakter van de toetsing op grond van art. 1 lid 1 Fw Pro valt niet in te zien hoe [verzoeker] hierdoor is benadeeld, en evenmin hoe [verweerster] deze bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (art. 3:13 lid 2 BW Pro).[verzoeker] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn verwijt van misbruik van procesrecht kunnen onderbouwen.
2.7 Bij deze stand van zaken getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk, dat het hof aan het achterwege laten van (het overleggen van) de uitspraak van 21 december 2011 geen sanctie heeft verbonden.
2.8 Verder merk ik op dat de sancties die de wetgever bij niet-naleving van art. 21 Rv Pro voor ogen stonden, vooral zien op de weging van door de in gebreke blijvende partij aangevoerde stellingen ("fact-finding(6)") en de hoogte van de toe te wijzen proceskosten(7). Niet-ontvankelijkheid - algehele onthouding van de toegang tot de rechter - is m.i. geen sanctie die bij schending van art. 21 Rv Pro aan de orde kan komen als "geraden zijnde gevolgtrekking".
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest van Hof Amsterdam van 26 april 2012, r.o. 2.2.
2 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 februari 2012 van de Rechtbank Amsterdam, alsmede het bestreden arrest, r.o. 1.
3 Het beroepschrift is op 3 mei 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 15 november 1985, LJN AC4394 (NJ 1986, 154); R.J. van Galen 2006 (Faillissementswet) art. 6, aant. 4.
5 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 19 april 1974, LJN AB5283 (NJ 1974, 345) en HR 19 april 1974, LJN AB5285 (NJ 1974, 440).
6 Parl. Gesch. Rv, p. 151.
7 Parl. Gesch. Rv, p. 147-150; E.M. Wesseling-van Gent 2008 (Burgerlijke Rechtsvordering) art. 21, aant. 3; Van Mierlo 2012 (T&C Rv) art. 21, aant. 4a en b.