Conclusie
Nr. 11/02266
Mr. Silvis
Zitting: 11 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 27 april 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens 1. "opzetheling", en 2. "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel", veroordeeld tot een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Het arrest bevat voorts beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partijen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. H.J. Borghuis, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte onder 1 heeft bewezenverklaard dat het feit is gepleegd te Smilde, gemeente Midden-Drenthe, nu dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
4. Onder 1 is bewezenverklaard dat verdachte op 15 april 2004 te Smilde, gemeente Midden-Drenthe, een bank(betaalpas) ten name van [betrokkene 1] voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Daargelaten dat, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd dat de feitenrechter het tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen heeft geacht(1), faalt het middel, nu het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bekeken, heeft kunnen afleiden dat verdachte dat feit (mede) te Smilde heeft gepleegd. Die bewijsmiddelen houden immers onder meer in dat ene [betrokkene 2] in april 2004 met een maat in Groningen schoenen heeft gekocht die door die maat met een pinpas zijn betaald, dat hij diezelfde dag een oude vrouw in haar woning te Smilde een pas en pincode heeft ontfutseld en dat 'zij' nadat 'zij' uit Smilde zijn vertrokken, rechtstreeks naar Groningen zijn gereden; dat [betrokkene 1], wonende te Smilde, op 15 april 2004 haar pas en pincode heeft afgegeven aan een voor haar onbekende man, dat een medewerkster van [A] schoenen te Groningen heeft verklaard dat op 15 april 2004 twee mannen schoenen van 212 euro hebben gekocht die door één van de mannen zijn betaald met een pinpas, dat op 15 april 2004 een geldbedrag van 212 euro ten behoeve van [A] Schoenen is afgeschreven van een rekening ten name van [betrokkene 1], en dat verbalisanten verdachte hebben herkend op bewegende beelden waarop de situatie in de winkel van [A] schoenen op 15 april 2004 was vastgelegd. Uit een en ander heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte samen met [betrokkene 2] in Smilde was toen die [betrokkene 2] de pinpas en pincode aan [betrokkene 1] heeft ontfutseld en dat die [betrokkene 2] kennelijk die pas reeds in Smilde aan verdachte heeft overhandigd, nu verdachte direct daarna bij [A] schoenen te Groningen schoenen heeft betaald met die pinpas. Het middel faalt.
5. Het tweede middel klaagt dat de opgelegde straf onjuist, althans niet begrijpelijk is nu het Hof ten onrechte van een onjuiste overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg is uitgegaan.
6. De Rechtbank heeft in het vonnis in eerste aanleg, voor zover hier van belang, overwogen dat de totale termijnoverschrijding ruim één jaar bedraagt en geheel op het conto van het openbaar ministerie kan worden geschreven. Het middel klaagt derhalve terecht over 's Hofs overweging dat het "met de rechtbank" van oordeel is dat er in eerste aanleg een overschrijding van de redelijke termijn is geweest van zes maanden. Dat behoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden.
7. De Rechtbank heeft in eerste aanleg het onder 1 en 3 primair tenlastegelegde medeplegen van oplichting, het onder 2 primair tenlastegelegde diefstal in vereniging door middel van het gebruik van valse sleutels, en het onder 5 tenlastegelegde diefstal door middel van het gebruik van valse sleutels bewezenverklaard, en voor die vier feiten, met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn met een jaar, 180 uur werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden opgelegd. Het Hof heeft in afwijking van de Rechtbank, verdachte vrijgesproken van het onder 5 tenlastegelegde, onder 1 het meer subsidiair tenlastegelegde opzetheling bewezenverklaard, en ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde niet bewezenverklaard dat dat feit tezamen en in vereniging is begaan. Het Hof heeft voor de drie door het Hof bewezenverklaarde feiten, met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep, een werkstraf van 180 uren opgelegd. Het verschil tussen de door de Rechtbank en door het Hof opgelegde straf kan reeds worden verklaard uit het verschil in aantal en aard van de bewezenverklaarde feiten en de extra overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Gelet daarop en nu de door het Hof opgelegde straf, ook indien het uit is gegaan van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van één jaar, niet onbegrijpelijk is, terwijl het Hof uitdrukkelijk vermeld dat het het oordeel van de Rechtbank volgt, kan mijns inziens worden aangenomen dat het arrest bij vergissing inhoudt dat het Hof van oordeel is dat er in eerste aanleg een overschrijding van zes maanden is geweest, en dat het heeft bedoeld te zeggen dat in eerste aanleg die termijn met een jaar was overschreden. Het middel faalt.
8. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 63 Sr Pro.
10. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen over de goederen die tijdens de doorzoeking in de woning van verdachte in beslag zijn genomen.
11. Vooropgesteld kan worden dat in het systeem van afwikkeling van beslag art. 309 Sv Pro van belang is. De officier van justitie moet volgens dat artikel, aangenomen zover dat nog van belang is, een beslaglijst overleggen en hij vordert in zijn requisitoir per voorwerp een bepaalde beslissing. In hoger beroep is deze bepaling van overeenkomstige toepassing (art. 415 Sv Pro). De gehoudenheid van de rechter bij einduitspraak mits inhoudende de oplegging van straf of maatregel, vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, te beslissen over in beslag genomen voorwerpen (art 353, eerste lid, Sv), is, gezien het systeem van strafvordering, beperkt tot de op de lijst vermelde voorwerpen die op grond van art. 94 Sv Pro in beslag zijn genomen en nog niet teruggegeven.(2)
12. In het dossier bevindt zich een op 6 juli 2004 opgemaakte 'Kennisgeving van inbeslagneming algemeen' en een Proces-verbaal van doorzoeking met daaraan gehecht een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen waaruit volgt dat op 30 juni 2004 in de woning van verdachte en doorzoeking heeft plaatsgevonden waarbij onder verdachte een tiental, nader omschreven voorwerpen in beslag zijn genomen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 21 december 2007 en de aldaar door de raadsman overgelegde pleitnota blijkt niet dat het beslag aan de orde is gesteld. De Rechtbank heeft omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen ook geen beslissing genomen. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2011 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman vervolgens aldaar onder meer aangevoerd dat de rechtbank heeft verzuimd om een beslissing te nemen over de inbeslaggenomen goederen, en dat de goederen die niet werden vernietigd aan cliënt behoren te worden teruggegeven. Het bestreden arrest van het Hof houdt geen beslissing in omtrent het beslag.
13. In het dossier bevindt zich een 'ontvangstbewijs' dat inhoudt als verklaring van verdachte dat hij de in dat bewijs genoemde voorwerpen op 21 juli 2004 heeft ontvangen uit handen van een brigadier van politie. Een aantal van die voorwerpen betreft voorwerpen die blijkens de hiervoor genoemde kennisgeving op 6 juli 2004 tijdens de doorzoeking van verdachtes woning in beslag zijn genomen. Voor zover het middel derhalve klaagt over het uitblijven van een beslissing van het Hof ten aanzien van die voorwerpen, faalt het reeds bij gebrek aan belang. Uit genoemd ontvangstbewijs heeft het Hof voorts kunnen afleiden dat op de desbetreffende voorwerpen geen beslag meer rustte en dat het derhalve niet was gehouden daaromtrent nog een beslissing te nemen. Ten aanzien van de overige vier, in de kennisgeving van inbeslagneming vermelde voorwerpen die tijdens de doorzoeking in beslag zijn genomen, houdt het dossier niet in dat deze zijn teruggegeven of dat er anderszins een beslissing over is genomen. Uit navraag bij het Openbaar Ministerie te Assen is echter gebleken dat de officier van justitie op 4 november 2010 (derhalve reeds vóór de terechtzitting in hoger beroep) ex art. 116 Sv Pro daarover een beslissing heeft genomen. Ten aanzien van één van die vier voorwerpen (het balletjespistool) heeft de officier beslist dat moet worden gehandeld als ware het onttrokken verklaard en dat het voorwerp (dus) moet worden vernietigd. Ten aanzien van de overige drie voorwerpen (een T-shirt, een kostuum en een spijkerbroek) heeft de officier beslist dat moet worden gehandeld als waren deze verbeurd verklaard en dat die voorwerpen moeten worden verkocht. Uit de door mij ontvangen stukken blijkt voorts dat die beslissingen zijn uitgevoerd. Nu derhalve ook ten aanzien van die voorwerpen een beslissing is genomen (en deze zelfs al waren genomen ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep), en mede in aanmerking genomen dat de Officier van Justitie de genoemde beslissingen ingevolge het tweede lid van art. 116 Sv Pro enkel kan nemen indien de beslagene afstand heeft gedaan van de desbetreffende voorwerpen, faalt het middel ook in zoverre wegens gebrek aan belang.
Het middel faalt dus.
14. Het eerste, tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 234.
2 HR 6 maart 2012, LJN BR1149.