Conclusie
Nr. 11/02511 P
Mr. Silvis
Zitting: 11 september 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Bij arrest van 13 mei 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, aan betrokkene de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 6.754,-- aan de Staat te betalen.
2. Namens betrokkene heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg zich niet bij de stukken bevindt, en dat mitsdien het onderzoek door het Hof en het daarop gebaseerde arrest lijden aan nietigheid.
4. Het bestreden arrest houdt in dat het mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 januari 2010. Als bron voor hetgeen zich ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgespeeld bevindt zich in het aan de Hoge Raad toegezonden dossier alleen een 'beslissing ex art. 36e Sr' van de politierechter van genoemde datum die kennelijk is gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van dezelfde datum. Een proces-verbaal van die terechtzitting ontbreekt en blijkt (na navraag door de griffie van de Hoge Raad bij het Hof) ook niet te zijn opgemaakt.(1) Hetgeen zich op die terechtzitting heeft voorgedaan is echter wel gerelateerd in de genoemde beslissing onder het kopje 'De overwegingen', aldus de griffier van het Hof. Genoemde beslissing bevat inderdaad een relatering van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. Niet blijkt dat deze relatering is vastgesteld door de voorzitter (politierechter) en de griffier(s). De beslissing is ondertekend door de voorzitter, terwijl daarbij vermeld is dat een van de genoemde twee griffiers buiten staat is te ondertekenen.
5. Art. 326 Sv Pro bepaalt dat een proces-verbaal van de terechtzitting door de griffier wordt opgemaakt waarin aantekening wordt gemaakt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt. Het proces-verbaal dient tevens de zakelijke inhoud te bevatten van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van getuigen, deskundigen en verdachten. Art. 326 Sv Pro is ingevolge art. 511d Sv van overeenkomstige toepassing in de ontnemingsprocedure. Daaraan is niet voldaan voor de terechtzitting in eerste aanleg. Hoewel het ontbreken van een belangrijk processtuk in beginsel nietigheid van het onderzoek meebrengt, behoeft het ontbreken van een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg niet onder alle omstandigheden tot cassatie te leiden.(2)
6. In de beslissing van de Rechtbank is gerelateerd hetgeen zich heeft voorgedaan tijdens de terechtzitting in eerste aanleg. De zaak is in hoger beroep opnieuw volledig behandeld en van die behandeling is een deugdelijk proces-verbaal is opgemaakt. In cassatie wordt niet geklaagd over de onvolledigheid van de beslissing van het Hof of over het uitblijven van beslissingen, terwijl bij het Hof ook niet geklaagd is over het ontbreken van een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank of over tekortkomingen en onjuistheden in de relatering van hetgeen is voorgevallen ter terechtzitting van de rechtbank zoals die in de beslissing is opgenomen. Tegen deze achtergrond zie ik niet in welk concreet belang de betrokkene door het verzuim is geschaad.(3) Het middel faalt derhalve.
7. Het tweede middel klaagt dat het Hof de kosten voor elektriciteit en huur voor een lager bedrag in mindering heeft gebracht dan de kosten die kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen.
8. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"Uitgaande van de periode van 1 oktober 2006 tot en met 17 april 2007 en gelet op het feit dat een volledige kweek gemiddeld 10 weken in beslag neemt en dat op 17 april 2007 door de verbalisanten reeds volgroeide hennepplanten zijn aangetroffen, is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit één eerdere hennepoogst.
(...)
Vervolgens zal het hof van de totale opbrengst een aantal kosten aftrekken. Anders dan de raadsman heeft betoogd, komen hiervoor niet de kosten in aanmerking die de veroordeelde heeft gemaakt ten aanzien van de onderschepte kweek, nu de veroordeelde daaruit geen voordeel heeft genoten. (...) Wel neemt het hof afschrijvingskosten à € 200,- en variabele kosten à € 4,40 per plant (totale variabele kosten € 1.117,60) in aanmerking bij haar schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, alsook de elektriciteitkosten en huurkosten. Echter, ten aanzien van de twee laatstgenoemde kosten gaat het hof uit van een lager bedrag dan door de raadsman is bepleit. Nuon heeft weliswaar berekend dat de elektriciteitskosten € 11.141,20 bedroegen, maar dit is over een periode berekend van 663 dagen. De kosten die de veroordeelde heeft gemaakt over een periode van 10 weken (zijnde de gemiddelde duur van een volledige hennepkweek) worden, inclusief BTW, geschat op 70/663 x € 11.141,20 x 1,19 = € 1.399,80. De huurkosten, groot € 1.150,- per maand, worden geschat op 2,5 maanden x € 1.150,- = € 2.875,-."
9. Het Hof heeft de kosten voor elektriciteit en huur slechts in mindering gebracht voor zover deze betrekking hebben op de kweekperiode van tien weken van de kweek die heeft geleid tot een oogst en voordeel heeft opgeleverd. Het Hof heeft overwogen dat de kosten voor de onderschepte kweek niet voor aftrek in aanmerking komen, nu betrokkene daaruit geen voordeel heeft genoten. Daarin ligt als 's Hofs oordeel besloten dat enkel de kosten die zijn gemaakt voor de kweek waar verdachte voordeel uit heeft behaald, in directe relatie staan tot het delict en kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor voordeel wordt ontnomen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Mede gelet op de grote vrijheid die de wetgever aan de rechter heeft gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten, is voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats, en doet - anders dan de steller van het middel meent - aan dat oordeel niet af dat de bewezenverklaring in de strafzaak gezien de bewezenverklaarde periode, ook ziet op de kweek van hennepplanten die niet zijn geoogst.(4)
10. Het derde middel klaagt dat het Hof de afschrijvingskosten ten onrechte niet in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
11. 's Hofs overwegingen ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel houden onder meer in dat het Hof een aantal kosten zal aftrekken van de totale opbrengt en dat het in dat verband onder meer afschrijvingskosten à € 200,-- in aanmerking neemt bij die schatting. Vervolgens bevat het arrest echter een berekening van de kosten die worden afgetrokken van de opbrengst waarin die afschrijvingskosten niet zijn opgenomen, zodat moet worden aangenomen dat deze in weerwil van genoemde overweging niet in mindering zijn gebracht op de opbrengst. Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan doen wat het Hof beoogde te doen en de afschrijvingskosten van € 200,-- zelf in mindering brengen op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor vernietiging en terug- dan wel verwijzing zie ik geen reden.
12. Het vierde middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek om drie getuigen te horen niet de juiste maatstaf heeft gebruikt.
13. Het Hof heeft zakelijk weergegeven overwogen dat de verzoeken er toe strekten aan te tonen dat niet ervan mag worden uitgegaan dat de veroordeelde zich aan het kweken van hennep in de periode vóór februari 2007 heeft schuldig gemaakt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het in de ontneminsgzaak is gebonden aan de in de strafzaak bewezenverklaarde pleegperiode van 1 oktober 2006 tot en met 17 april 2007, en dat er gelet daarop geen ruimte is voor het horen van die getuigen. Daarin ligt als 's Hofs (overigens niet-onbegrijpelijke) oordeel besloten dat de noodzaak van het horen van die getuigen niet is gebleken.(5) Het middel faalt derhalve.
14. Het tweede en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de afschrijvingskosten van € 200,-- in mindering zal brengen op het door het Hof vastgestelde bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en strekt voor het overige tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Die navraag vond niet plaats naar aanleiding van een verzoek van de raadsman maar op eigen initiatief van de griffie. De raadsman was op dat moment nog niet ervan op de hoogte gesteld dat het dossier door de Hoge Raad was ontvangen, en had nog niet een afschrift van de stukken ontvangen.
2 Vgl. HR 28 juni 2011, LJN BO6704, NJ 2011/495.; HR 27 september 2011, LJN BP 0761, NJ 2011/453. Het proces-verbaal van de terechtzitting is de kenbron bij uitstek van hetgeen ter zitting is voorgevallen (HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219 m.nt. Schalken). In HR 30 juni 1998, VR 1999/ 57, een WAHV-zaak, werd tot nietigheid van het vonnis beslist wegens het ontbreken van een proces-verbaal van de terechtzitting van de kantonrechter. Opmerking verdient hierbij aldus de Hoge Raad, dat de bestreden beslissing van de kantonrechter inhoudt enerzijds dat de betrokkene niet ter terechtzitting is verschenen en anderzijds dat de kantonrechter mede heeft gelet op een door de betrokkene ter terechtzitting gegeven toelichting.
3 Vgl. HR 6 maart 2012, LJN BU7366 en HR 12 maart 2002, LJN AD8903, NJ 2002/448.
4 Vgl. bijv. HR 31 mei 2011, LJN BQ1967 en HR 31 januari 2012, NJ 2012/99, LJN BT6972. Zie ook: HR 22 november 2011, nr. 10/02139 P (niet gepubliceerd), waarin mijn ambtgenoot Vegter ten aanzien van een vergelijkbare beslissing van het Hof eveneens concludeerde dat die beslissing geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was, en de Hoge Raad de zaak afdeed met toepassing van art. 81 RO Pro.
5 Vgl. bijv. HR 24 januari 2012, LJN BT6467.