Conclusie
Nr. 11/04809 J
Mr. Silvis
Zitting 11 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 19 oktober 2011 door het Gerechtshof te Arnhem wegens feit 1 en 2 "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren, alsmede een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van het beslag, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer dat bewijs onrechtmatig is verkregen, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat
"2.
hij op 09 febuari 2011 te Amersfoort opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9,40 gram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
5. Bewijsmiddel 2 houdt als relaas van verbalisant [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, in:
"Op 9 februari 2011 omstreeks 14.10 uur heb ik verbalisant een persoon ingesloten die was aangehouden ter zake mogelijk bezit van verdovende middelen. De verdachte gaf zich op genaamd te zijn:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
Omdat het vermoeden bestond dat deze verdachte mogelijk nog andere verdovende middelen in zijn bezit zou kunnen hebben is de verdachte door mij, verbalisant, in zijn cel aan het lichaam onderzocht.
Ik, verbalisant, zag dat er een stukje plastic tussen zijn billen uitstak. Ik sommeerde de verdachte daarop zijn billen te spreiden. Hierop zag ik dat er een gedeelte van een boterhamzakje tussen zijn billen zat.
Ik, verbalisant, trok daarop het zakje tussen zijn billen vandaan en zag dat het een plastic boterhamzakje betrof met daarin een witte harde substantie."
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat de verbalisant die verdachte in de cel heeft onderzocht heeft gehandeld in strijd met art. 56 lid 2 Sv Pro door - nadat deze had geconstateerd dat bij verdachte een stukje plastic tussen zijn billen uitstak -verdachte te sommeren zijn billen te spreiden en vervolgens het zakje tussen de billen van verdachte vandaan te trekken en dat voorts niet blijkt dat de officier van justitie heeft bepaald dat verdachte in zijn lichaam wordt onderzocht. Het Hof heeft naar aanleiding hiervan het volgende overwogen:
"Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
Verdachte werd ingesloten naar aanleiding van aangetroffen harddrugs. Gelet op de relatief korte verstreken tijd tussen het tijdstip van aanhouding van verdachte door de verbalisant [verbalisant 3], te weten 13.50 uur, en de door een andere verbalisant [verbalisant 1] op omstreeks 14.10 uur op het politiebureau verrichte insluiting van verdachte, is het hof van oordeel dat het bij die laatstgenoemde gelegenheid verrichte onderzoek aan het lichaam niet iets anders kan zijn geweest dan een insluitingsfouillering van verdachte in het kader van artikel 9, lid 4, van de Politiewet. Daaraan doet niet af dat de weergave van de bevindingen over deze insluitingsfouillering in het proces-verbaal enigszins onduidelijk kan zijn. Naar het oordeel van het hof is de op deze wijze bij verdachte aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen rechtmatig verkregen en kan dit voor het bewijs worden gebruikt. Het hof merkt nog op dat het onderzoek dat heeft plaatsgevonden nadat een stukje plastic uit de bilnaad te voorschijn kwam een onderzoek 'aan het lichaam' is en niet een onderzoek 'in het lichaam'."
7. In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof in het verkorte arrest feitelijk vastgesteld dat sprake is geweest van een insluitingsfouillering. Art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 luidt als volgt:
"Bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling worden regels gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen.(...)"
De in het vierde lid van art. 9 van Pro de Politiewet genoemde algemene maatregel van bestuur betreft (Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar, Stb. 1994, 275; hierna: het Besluit). De artikelen 28 en 29 van het Besluit luiden als volgt:
"art. 28:
1. De ambtenaar onderzoekt de ingeslotene direct voorafgaand aan de insluiting op het politie- of brigadebureau, door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen.
(...)"
art. 29:
1. De ambtenaar kan slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien:
a. de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van betrokkene of van anderen kan vormen en een hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven;
b. de kleding tijdens de insluiting naar het oordeel van een arts een gevaar voor de gezondheid van betrokkene of van anderen kan vormen.
(...) "
8. De nota van toelichting bij het Besluit houdt met betrekking tot deze bepalingen het volgende in(1):
"Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen.
Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29. Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevendraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zozeer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken. Voorwerpen als brillen, contactlenzen en kunstgebit kunnen in het algemeen worden beschouwd als ongevaarlijk, tenzij er zeer bijzondere omstandigheden zijn - nauw samenhangend met de persoon van de ingeslotene - op grond waarvan het in bewaring nemen van deze voorwerpen wel geïndiceerd is. Het is niet goed mogelijk zodanige technische voorzieningen te treffen dat incidenten als brandstichting en zelfmoord in alle gevallen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is het in het algemeen niet van tevoren te voorzien welke persoon wel en welke niet een gevaar kan opleveren voor de veiligheid van hemzelf en van anderen in het cellencomplex. Het onderzoeken van de kleding en van het afnemen van voorwerpen zijn daarom noodzakelijke ordemaatregelen. Het moge duidelijk zijn dat hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt. De in artikel 28 neergelegde Pro bevoegdheid tot het onderzoek aan de kleding is in het bepaling van de veiligheid van een ieder in het cellencomplex. Het is niet goed mogelijk om in het belang van de beoogde veiligheid andere voorzieningen te treffen die minder ingrijpend voor de betrokken personen zijn. De veiligheid in het cellencomplex weegt in deze zwaarder dan het waarborgen van het grondrecht op lichamelijke integriteit en van het eigendomsrecht.
Bij de kledingstukken die de ambtenaar op grond van artikel 28 in Pro bewaring kan nemen, moet gedacht worden aan schoenveters, dassen, sjaals, b.h.'s en broekriemen.
De regeling van artikel 29 gaat Pro veel verder dan het in beslag nemen van enkele losse kledingstukken. Van de ingeslotene kan niet zonder meer worden verlangd dat hij zich van zijn kleding ontdoet. De noodzaak daarvan zal gelegen moeten zijn in het gevaar dat de kleding voor de veiligheid of de gezondheid kan opleveren, wat afhankelijk zal zijn van de situatie en het type kledingstuk. Een hulpofficier van justitie zal, gelet op de ingrijpendheid ervan, toestemming moeten geven voor deze
maatregel.
Verder kan er gevaar te duchten zijn voor de gezondheid. Daarover en over de mate waarin de gezondheid van de ingeslotene of die van anderen gevaar loopt, zal een arts zich moeten uitspreken. Indien de ingeslotene zich van zijn kleding moet ontdoen, zal aan hem vervangende kleding worden uitgereikt.
(...)"
9. Blijkens artikel 28, eerste lid van de ambtsinstructie kan de politieambtenaar een ingeslotene aldus direct voorafgaand aan de insluiting onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen. Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29. Ingevolge het bepaalde in artikel 29, eerste lid en onder a, van de ambtsinstructie kan de politieambtenaar echter - voor zover hier van belang - slechts van de ingeslotene verlangen dat deze zich ontkleedt indien de kleding tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of anderen kan vormen en de hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven. Blijkens de nota van toelichting geldt dat hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt.
10. Vaststaat dat de verdachte bij het onderzoek in ieder geval gedeeltelijk ontkleed is geweest. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat de hiervoor beschreven handelswijze van de verbalisant buiten de bevoegdheid op grond van de artikelen 28 en 29 van de Ambtsinstructie valt. Door de verwerping van het verweer te baseren op de stelling dat er sprake was van een onderzoek 'aan het lichaam' en niet van een onderzoek 'in het lichaam' heeft het Hof in het verkorte arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de verbalisant voor een onderzoek aan het ontklede onderlichaam in het kader van een insluitingsfouillering.
11. De bevoegdheid te bepalen dat onderzoek aan het lichaam moet plaatsvinden in verband met de verdenking op grond waarvan een aanhouding heeft plaatsgevonden, is neergelegd in art. 56 lid 1 Sv Pro. Die bevoegdheid komt toe aan de officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden. Van de betrokken verbalisant, een brigadier van politie, blijkt niet dat hij hulpofficier van justitie is. Evenmin is sprake van een opdracht van de officier van justitie of van de hulpofficier waarvoor de verdachte is voorgeleid. Uit het gebruik van bewijsmiddel 2 kan worden afgeleid dat volgens het Hof de verdachte door de verbalisant aan zijn lichaam is onderzocht op grond van het vermoeden dat hij mogelijk nog andere verdovende middelen in zijn bezit zou kunnen hebben. In dit geval gaat het kennelijk toch om de verdenking waarvoor de aanhouding plaats vond. Maar in de eerder besproken overweging dat er volgens het Hof sprake was van een insluitingsfouillering gaat het naar de aard ervan niet om een verdenking maar om de veiligheid. Deze kennelijke tegenstrijdigheid laat zich zonder nadere uitleg die ontbreekt niet oplossen. Opgemerkt kan worden, dat ook als de fouillering ertoe heeft gestrekt opheldering te verschaffen over de verdenking, het onderzoek 'aan het lichaam' niet zonder opdracht van de officier van justitie of de hulpofficier mocht worden verricht door een opsporingsambtenaar die zelf geen hulpofficier van justitie is.
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover het betreft de bewezenverklaring van feit 2 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Nota van toelichting het Besluit, p. 24-25.