Conclusie
Nr. 10/04533
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Arnhem (fungerende als nevenzittingsplaats voor het Gerechtshof te Amsterdam, zo volgt uit de stukken van het geding) heeft op 30 september 2010 verdachte veroordeeld tot twee werkstraffen van ieder twee uren, subsidiair telkens één dag hechtenis, ter zake van 1. Overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht (oud) (2), en 2. Overtreding van artikel 39, eerste lid, sub b, van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht (oud).(3) Ter zake van het onder 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:
""hij, op 31 augustus 2007 te Utrecht, op de weg, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht, te weten het Godebaldkwartier, de orde heeft verstoord en zich hinderlijk heeft gedragen, door ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek, één of meer voorbereidingen te treffen tot het gebruik van verdovend(e) middel(en) en verdovend(e) middel(en) te gebruiken, althans te hebben gebruikt".
3.3. De bestreden uitspraak zoals aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"3. Alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring.
Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde
1. het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 1 vermelde proces-verbaal, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik zag/constateerde dat een persoon op of aan de weg of in een publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de orde heeft verstoord, zich hinderlijk heeft gedragen, personen heeft lastig gevallen, heeft gevochten, heeft deelgenomen aan een samenscholing, onnodig heeft opgedrongen of door uitdagen gedrag aanleiding heeft gegeven tot wanordelijkheden.
Overtredingsgegevens:
datum : 31 augustus 2007
plaats : Utrecht
locatie : Godebaldkwartier, een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom
soort weg : een weg
Ik zag dat de verdachte bezig was met het gebruiken van verdovende middelen. Ik zag dat verdachte dit deed door middel van een: folie al dan niet met behulp van een aansteker. Door het gebruik van verdovende middelen op de openbare weg werd het veiligheidsgevoel van de weggebruikers aangetast. Tevens werd de openbare orde verstoord.
Uitzonderingsbepalingen waren niet van toepassing.
Verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij, daarnaar gevraagd, de volgende persoonsgegevens:
naam : [achternaam verdachte]
voornamen : [voornaam verdachte]
geboorteplaats : [geboorteplaats]
geboortedatum : [geboortedatum] 1984
Verdachte is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
Verdachte gaf aan dat hij toch netjes in een hoekje staat.
(...)
Voorts is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het publiek kon kennisnemen van de handelswijze en dat verdachte door zijn gedragingen een zodanige hinder heeft veroorzaakt dat daardoor de openbare orde is verstoord."
3.4. De tenlastelegging is toegesneden op art. 10, eerste lid, APV Utrecht, zoals deze gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit. Deze bepaling, die onder het hoofdje "Verstoring van de openbare orde e.d." is opgenomen in Hoofdstuk 2 "Openbare orde", Afdeling 1 "Orde en veiligheid op de weg", paragraaf 1 "Bestrijding van ongeregeldheden", luidt:
"Onverminderd het bepaalde in de artikelen 424, 426 bis en 431 van het Wetboek van Strafrecht is het verboden op of aan de weg, of in een voor het publiek toegankelijk gebouw op enigerlei wijze de openbare orde te verstoren, zich hinderlijk te gedragen, personen lastig te vallen, te vechten, deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen of door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden."
3.5. De toelichting op deze bepaling luidt:
"Artikel 9 en Pro 10 Bestrijding van ongeregeldheden
Verstoringen van de openbare orde kunnen zich in velerlei vormen voordoen. De onderhavige artikelen, in het bijzonder artikel 9 en Pro 10, eerste lid, zijn daarom in algemene termen gesteld, teneinde de toepasbaarheid niet nodeloos te beperken.
Bij de bestrijding van (dreigende) ongeregeldheden en wanordelijkheden is het van groot belang dat personen of groepen kunnen worden verspreid, zowel ter voorkoming van escalatie van de gebeurtenissen als ter bescherming van omstanders en voorbijgangers. Het ontbreken van een bevoegdheid als omschreven in artikel 9 maakt Pro een tot wanordelijkheden aanleiding gevende gebeurtenis snel onbeheersbaar voor de politie.
Artikel 10, eerste lid, stelt het verstoren van de openbare orde op zichzelf strafbaar. Deze bepaling maakt het voor de politie mogelijk ordeverstoorders aan te houden zonder dat direct duidelijk behoeft te zijn of zij tevens een strafbaar feit op grond van het Wetboek van strafrecht hebben gepleegd. Vaak zal dit overigens wel het geval zijn."
3.6. Het middel klaagt dat enkel blijkt dat verdachte verdovende middelen door middel van een folie aan het klaar maken was en niet dat er publiek aanwezig was dat deze gedraging heeft aanschouwd, zodat het bewezenverklaarde "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd. Dit deel van de bewezenverklaring maakt geen deel uit van de delictsomschrijving in art. 10, eerste lid, APV Utrecht (oud). Het gaat om de bewezenverklaring van een verfeitelijking van de aan verdachte verweten gedraging waarmee hij de orde heeft verstoord en zich hinderlijk heeft gedragen.
3.7. Het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal houdt inderdaad niet in dat er daadwerkelijk publiek ter plaatse aanwezig was. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat gelet op tijd en plaats van het gebeuren - op vrijdag 31 augustus 2007 in het Godebaldkwartier te Utrecht - het publiek de gedragingen van verdachte kon waarnemen en dat verdachte door zijn gedragingen een zodanige hinder heeft veroorzaakt dat daardoor de openbare orde is verstoord.
3.8. In een andere jegens verdachte gewezen uitspraak had het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, verdachte van een aantal soortgelijke gedragingen vrijgesproken en daarbij overwogen dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" buiten redelijke twijfel moet vast staan dat dit publiek kennis heeft genomen van de gedragingen als in de tenlastelegging genoemd.(4) Die interpretatie van de tenlastelegging stond verder niet ter beoordeling van de Hoge Raad, maar is strikter dan mijns inziens met het oog op (het destijds geldende) art. 10 APV Pro Utrecht geboden is. Daar kom ik hierna op terug. Het Hof kwam in die eerdere zaak ter zake van een aantal tenlastegelegde overtredingen van art. 10 APV Pro Utrecht tot een vrijspraak van verdachte, omdat de processen-verbaal omtrent het publiek niets inhielden, waarop het Hof voorts overwoog:
"Ook aan de algemene ervaringsregelen noch ook aan de feiten van algemene bekendheid kan het hof de vaststelling ontlenen dat ten tijde van de aan verdachte verweten gedragingen bedoeld publiek en/of weggebruikers en/of bewoners aanwezig zijn geweest, van die gedragingen kennis hebben genomen en daarvan hinder of overlast hebben ondervonden."
3.9. Anders dan in die eerdere strafzaak heeft het Hof in de onderhavige zaak wel aan de datum en plaats ontleend dat er buiten redelijke twijfel vast staat dat de verweten gedraging "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" werd verricht. Kennelijk heeft het Hof dat oordeel gebaseerd op de algemene ervaringsregel dat op een vrijdag op die plaats publiek aanwezig is aldaar. Het ging om vrijdag 31 augustus 2007 in het Godebaldkwartier te Utrecht. Omtrent het tijdstip van de verweten gedraging heeft het Hof niets vastgesteld. Zonder nadere motivering van het Hof, die ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat de gedraging "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" is verricht mijns inziens niet begrijpelijk. Het enkele gegeven dat de verweten gedraging in het openbaar is verricht lijkt me onvoldoende voor bewezenverklaring van de omstandigheid dat het feit "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" is verricht. Daaropvolgend kan de vraag gesteld worden in hoeverre de bewezenverklaring niet met weglating van dit verfeitelijkte onderdeel verbeterd kan worden gelezen. Ik meen evenwel dat dan niet zonder meer sprake is van hinderlijk gedrag of een ordeverstoring in de zin van art. 10 APV Pro Utrecht (oud). Dat de gedraging in het openbaar wordt verricht is daartoe onvoldoende.
3.10. Over de interpretatie van "ten aanschouwe van het aanwezige publiek" nog het volgende.
Anders dan in een eerdere zaak van hetzelfde Hof heeft het Hof in de onderhavige zaak toereikend geacht dat het publiek de verweten gedraging "kan" waarnemen en niet dat verdachtes gedraging ook daadwerkelijk werd waargenomen. De aanwezigheid van publiek zou in dat geval voldoende zijn voor bewezenverklaring van het desbetreffende bestanddeel. Dat komt mij als een juist uitgangspunt voor.(5) De bewoordingen van het bestanddeel zijn daarmee in overeenstemming en voorts strookt een dergelijke uitleg met het doel van art. 10 APV Pro Utrecht (oud). Nu evenwel niet zonder meer uit de bewijsmotivering kan volgen dat de gedraging überhaupt in aanwezigheid van publiek is verricht, is het middel terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde bestanddeel "dat aan weggebruikers en/of bewoners onnodig overlast of hinder werd veroorzaakt" ontoereikend is gemotiveerd. Uit de bewijsmiddelen volgt enkel dat verdachte met anderen de doorgaande route belemmerde en niet dat andere weggebruikers daadwerkelijk in hun route werden belemmerd en daardoor overlast of hinder hebben ondervonden, aldus de steller van het middel.
4.2. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
"hij, op 4 september 2007, in de gemeente Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, op de weg, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Algemene Plaatselijk Verordening Utrecht, te weten het Smakkelaarsveld, zich zodanig heeft opgehouden dat aan weggebruikers of bewoners van nabij gelegen woningen onnodig overlast of hinder werd veroorzaakt, immers stond hij in een groep van meerdere harddrugsgebruikers en/of alcoholisten en/of daklozen in de doorgaande route, waardoor de doorgang voor overige weggebruikers, bezoekers van het winkelcentrum, werd belemmerd".
4.3. De bestreden uitspraak zoals aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"2. het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 2 vermelde proces-verbaal, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Ik zag/constateerde dat een persoon zich op of aan de weg zodanig opgehouden heeft dat aan weggebruikers of aan bewoners van nabij de weg gelegen woningen onnodige overlast of hinder veroorzaakt werd.
Overtredingsgegevens:
datum : 4 september 2007
plaats : Utrecht
locatie : Smakkelaarsveld, een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom
soort weg : een weg
Ik zag dat verdachte deel uit maakte van een mij ambtshalve bekende groep van harddruggebruikers en/of daklozen en/of alcoholisten. Ik zag dat deze groep uit ongeveer 8 personen bestond. Ik zag dat zij de doorgaande route, door het zich zo ophouden, belemmerden. Het is ons ambtshalve bekend dat het hinderlijk ophouden van deze groepen als hinderlijk en bedreigend wordt ervaren. Door de aanwezigheid van deze groepen mijden winkeliers en/of passanten hun bedoelde route en wijken daarvan af.
Verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij, daarnaar gevraagd, de volgende persoonsgegevens:
naam : [achternaam verdachte]
voornamen : [voornaam verdachte]
geboorteplaats : [geboorteplaats]
geboortedatum : [geboortedatum] 1984
De verdachte is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
Verdachte gaf aan dat hij weet dat hij niet op straat mag gebruiken.
3. het (als bijlage bij het hiervoor in het proces-verbaal ter terechtzitting onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd), in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], brigadier van de regiopolitie Utrecht, opgemaakt aanvullend proces-verbaal, genummerd PL0916/07-070127, getekend en gesloten op 13 maart 2008, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Abusievelijk is door mij, verbalisant, de verklaring van de verdachte niet juist genoteerd.
De verdachte verklaarde mij, verbalisant het navolgende: "Ik weet dat ik hier niet mag staan".
Dit geschrift wordt gebezig[d] in verband met de inhoud van het onder 2 genoemde bewijsmiddel.
(...)
Voorts is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het publiek kon kennisnemen van de handelswijze en dat verdachte door zijn gedragingen een zodanige hinder heeft veroorzaakt dat daardoor de openbare orde is verstoord."
4.4. De verweten gedraging vond plaats op dinsdag 4 september 2007 in het Smakkelaarsveld in Utrecht. De verbalisant zag dat verdachte met een aantal anderen de doorgaande route toen en daar belemmerde. Voorts is tot het bewijs gebezigd dat het de verbalisant ambtshalve bekend is dat het hinderlijk ophouden van deze groep als hinderlijk en bedreigend wordt ervaren en dat door hun aanwezigheid winkeliers en/of passanten afwijken van hun bedoelde route teneinde deze groep te mijden. Ook ten aanzien van deze gedraging heeft het Hof het tijdstip van de verweten gedraging evenwel niet vastgesteld, zodat het oordeel van het Hof dat verdachte met de verweten gedraging aan weggebruikers en/of bewoners ('passanten') onnodig overlast of hinder veroorzaakte mijns inziens ontoereikend is gemotiveerd.
5. Beide middelen slagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met zeven andere cassatieberoepen inzake strafzaken jegens verdachte, in welke zaken ik vandaag ook concludeer (nrs. 10/04534; 10/04535; 10/04536; 10/04538; 10/04539; 10/04540 en 11/02562).
2 Het huidige equivalent van deze bepaling staat (onveranderd) in art. 2:2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht.
3 Het huidige equivalent van deze bepaling staat (onveranderd) in art. 2:27 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht.
4 Zie de uitspraak van het Hof die - met uitzondering van de gegeven vrijspraken - in cassatie in HR 15 juni 2010, LJN BL3179 werd beoordeeld.
5 Ik wijs erop dat voor het misdrijf van artikel 141 Sr Pro, een misdrijf tegen de openbare orde, voldoende is dat het geweld zich door onverholen, niet heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard zodat daardoor de openbare orde is aangerand. Zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2011, LJN BQ3681. Ik kan mij daarom voorstellen dat in een zaak als de onderhavige het opnemen door verbalisant in het proces-verbaal van een toevoeging in de trant van "onverholen, waarneembaar voor het aanwezige publiek" al voldoende is. Artikel 141 Sr Pro verlangt overigens zelfs niet dat publiek concreet aanwezig is maar vraagt enkel waarneembaarheid voor publiek als dat aanwezig zou zijn. Dat publiek moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid daar te verwachten zijn. Zie bijv. Zie HR 16 februari 1988, NJ 1988, 821.