Conclusie
Nr. 11/01976 P
Mr. Hofstee
Zitting: 25 september 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 april 2011 het door de betrokkene uit het telen van hennepplanten in de periode voorafgaande aan 12 februari 2012(2) wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 54.476,38 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat.
2. Namens de betrokkene heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden doordat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van het opgelegde ontnemingsbedrag, aldus de steller van het middel.
4. Het cassatieberoep is ingesteld op 11 april 2011. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 27 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met ongeveer twee weken is overschreden. Dit tijdsverlies kan niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, zodat vermindering van het door het Hof opgelegde ontnemingsbedrag op zijn plaats is.(3)
5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Het tweede middel klaagt dat de motivering van het Hof om de opbrengst van de oogsten te schatten op € 63.928,38 onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is, nu deze niet verenigbaar is met de gebezigde bewijsmiddelen.
7. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten gehanteerd:
"A1.
Op 12 februari 2008 werden op het perceel [a-straat 1] te [plaats] in werking zijnde hennepplantages aangetroffen. Een van deze plantages bevond zich in de kelderruimte van dit perceel. In deze ruimte, aangeduid als ruimte I welke ruimte een oppervlakte had van 4.20 meter bij 2.70 meter en 4.20 meter bij 2.60 meter, werden 353 hennepplanten aangetroffen. In een aangrenzende ruimte in deze kelder, aangeduid als ruimte II met een oppervlakte van 4.90 meter bij 4.90 meter, werden 220 hennepplanten aangetroffen. Het hof gaat voor de indeling van ruimten I en II uit van hetgeen daaromtrent is gerelateerd in het proces-verbaal bevindingen, opgemaakt op 9 april 2008 door [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (pagina's 27 en 28 van dossier met nummer PL233C/08-001244).
A2.
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat veroordeelde hem heeft benaderd met de vraag hem te helpen met het opzetten van de plantage en dat hij, [getuige 1], vervolgens samen met [medeverdachte 1] de plantage heeft opgebouwd en ingericht. Daarbij werden de eerste keer alleen planten gezet in de ruimte waar het trappengat is, naar het hof op basis van het dossier begrijpt ruimte I. Het ging daarbij om 500 planten waarvan er ongeveer 30 zijn stuk gegaan en 470 tot volle bloei zijn gekomen en geoogst. Volgens [getuige 1] is de tweede kweek gezet in dezelfde ruimte die toen helemaal vol is gezet met hennepplanten en de ruimte ernaast, naar het hof op basis van het dossier begrijpt ruimte II, welke ruimte toen voor ongeveer de helft is volgezet met hennepplanten. Ook deze kweek is volgens [getuige 1] tot bloei gekomen en geoogst.
B1.
Van de zijde van de verdediging is de betrouwbaarheid van deze verklaring in twijfel getrokken. Daarbij is er op gewezen dat medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard niets met de aangetroffen plantages te maken te hebben en [getuige 2], die ter terechtzitting van de politierechter op 16 april 2010 als getuige is gehoord, heeft verklaard van [getuige 1] te hebben gehoord dat hij veroordeelde heeft willen terugpakken omdat de zaak die hij van veroordeelde had overgenomen, veel schulden had. Voorts is door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep een schriftelijke verklaring (gedateerd 5 maart 2010), ondertekend door [persoon 1], overgelegd waarin wordt opgemerkt dat [getuige 1] jegens [persoon 1] voornoemd gezegd zou hebben, kort samengevat, veroordeelde ten onrechte beschuldigd te hebben.
Het hof acht de verklaring die [getuige 1] ten overstaan van de politie heeft afgelegd evenwel betrouwbaar, nu deze verklaring gedetailleerd is en hij in deze verklaring ook zichzelf strafrechtelijk belast door aan te geven dat hij degene is geweest die de plantages heeft opgebouwd en ingericht en mee heeft geholpen met het oogsten van de planten. In deze verklaring merkt hij voorts op voor zijn bemoeienissen met de plantages een vergoeding van EUR 2.000,- te hebben ontvangen van veroordeelde. De verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] en die van getuige [getuige 2] leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen, waarbij nog zij opgemerkt dat [getuige 2] niet heeft verklaard van [getuige 1] te hebben vernomen dat zijn belastende verklaring op zichzelf onjuist is. Ook aan de overgelegde schriftelijke verklaring ondertekend door [persoon 1] komt ten slotte in verband met het vorenstaande onvoldoende gewicht toe, alleen al omdat niet vaststaat dat deze verklaring inderdaad van [persoon 1] voornoemd afkomstig is. Gelet op het vorenstaande gaat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de verklaring zoals door [getuige 1] afgelegd.
B2.
Op basis van de verklaring van [getuige 1] gaat het hof ervan uit dat in ruimte I de eerste keer 470 planten zijn geoogst en de tweede keer 500 planten en in ruimte II eenmaal 110 planten, in totaal derhalve 1080 planten.
B3.
Voorts gaat het hof bij de vaststelling van de opbrengst in grammen per hennepplant uit van de standaardberekening zoals vastgelegd in het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) uitgebrachte rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht".
B4.
Gezien de oppervlakte van de twee hiervoor genoemde ruimtes (ruimte I: 22,26 m2 en ruimte II 24,01 m2) gaat het hof er voorts van uit dat in ruimte I (afgerond) 23 planten per m2 hebben gestaan en in ruimte 11 (afgerond) 5 planten per m2. Op grond van het BOOM-rapport betekent dit dat de opbrengst per plant in ruimte I 24,1 gram per plant is geweest en in ruimte II 32,7 gram per plant, in totaal derhalve 26.974 gram.
Het hof gaat op grond van het BOOM-rapport uit van een opbrengst van EUR 2,37 per gram.
De opbrengst van de oogsten bedraagt derhalve 26.974 gram x EUR 2,37 = EUR 63.928,38.
B5.
Naar het oordeel van het hof dienen per oogst de volgende kosten, welke in directe relatie staan tot het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
• de investeringskosten, volgens het BOOM-rapport te berekenen op een bedrag van EUR 300,- voor de eerste oogst van 470 hennepplanten, en EUR 400,- voor de tweede oogst van (500+110=) 610 hennepplanten, in totaal derhalve EUR 700,-;
• de variabele kosten zoals die blijken uit het BOOM-rapport, te weten € 4,40 per plant = EUR 4.752,- voor 1080 planten.
• de personeelskosten; veroordeelde heeft gebruik gemaakt van personen die de hennepplantage verzorgden. [Getuige 1] verklaarde na de eerste oogst EUR 1.350,- en na de tweede oogst EUR 650,- betaald te hebben gekregen. Derhalve in totaal (EUR 1.350 + EUR 650) = EUR 2.000,-. Daarnaast brengt het hof nog eens EUR 2.000,- extra aan personeelskosten in mindering omdat [getuige 1] ook heeft verklaard dat zijn maatje dat bedrag kreeg.
Derhalve strekt in mindering in totaal aan kosten (EUR 700,- + EUR 4752,- + EUR 4.000,-) = EUR 9.452,-
Samenvattend:
Opbrengsten: EUR 63.928,38
Kosten: EUR 9.452,-
Totaal netto voordeel: EUR 63.928.38 - EUR 9.452,- = EUR 54.476,38."
8. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, berust deze bewezenverklaring op de volgende, in de aanvulling op het arrest van het Hof opgenomen bewijsmiddelen:
"2.
Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen door [verbalisant 1], brigadier van politie, [verbalisant 2], agent van politie en [verbalisant 3], hoofdagent van politie, Basiseenheid Roermond, district Midden-Limburg, regiopolitie Limburg-Noord, opgemaakt op 9 april 2008, opgenomen op dossierpagina's 26 t/m 32, voor zover inhoudende als eigen waarneming of bevinding van de betreffende verbalisanten, zakelijk weergegeven:
(pag. 26)
Wij zagen dat dit pand bestond uit een kelderverdieping, begane grond en eerste etage.
(pag. 27)
In de kelderruimte (ruimte I) troffen wij een in werking zijnde hennepplantage aan.
Wij zagen dat deze ruimte met een oppervlakte van 4.20 meter x 2.70 meter en 4.20 meter x 2.60 meter vol stond met hennepplanten.
Wij zagen dat na telling in deze ruimte 353 hennepplanten aanwezig waren.
(pag. 28)
In deze ruimte I troffen wij een met zwarte folie gedichte doorgang aan. Achter deze doorgang troffen wij een in werking zijnde hennepplantage aan (ruimte II).
Wij zagen dat deze ruimte met een oppervlakte van 4,90 meter x 4,90 meter vol stond met hennepplanten.
Wij zagen dat na telling in deze ruimte 220 hennepplanten aanwezig waren.
3.
Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor door [verbalisant 1], brigadier van politie, Basiseenheid Roerstreek, District Roermond, regiopolitie Limburg-Noord, opgemaakt op 15 februari 2008, opgenomen op dossierpagina's 107 t/m 109, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1] ten overstaan van de betreffende verbalisant, zakelijk weergegeven:
(pagina 107)
Er is drie keer een plantage gezet in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Er is twee keer geoogst.
De eerste keer werden alleen planten gezet in de ruimte waar het trappengat is. De eerste keer hebben daar 500 planten gestaan. Ongeveer 30 planten zijn stuk gegaan. De overige 470 planten zijn tot volle bloei gekomen en geoogst.
[Betrokkene] heeft het initiatief genomen tot de hennepplantage. [Betrokkene] heeft mij benaderd en gevraagd of ik een klusje voor hem wilde doen. Toen vertelde [betrokkene] mij dat hij een hennepplantage wilde gaan zetten en dat hij daar mijn hulp bij kon gebruiken.
(pagina 108)
V: En de tweede kweek?
A: De tweede kweek hebben we gezet in dezelfde ruimte en de ruimte waar nu ook weer planten stonden, de ruimte naast die met het trappengat.
V: Hoeveel planten?
A: In de ruimte met het trappengat, wederom de hele ruimte vol gezet met hennepplanten, plus de ruimte daarnaast. Die ruimte hebben we toen ongeveer voor de helft vol gezet met planten. Ook deze kweek is helemaal tot bloei gekomen en is door mij geknipt.
4.
Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, Basiseenheid Echt, district Roermond, regio Limburg-Noord, opgemaakt op 13 februari 2008, opgenomen op dossierpagina's 102 t/m 104, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1] ten overstaan van de betreffende verbalisant, zakelijk weergegeven:
(pagina 102)
Opmerking verbalisant:
Dit verhoor wordt afgenomen middels vraag en antwoord.
V= vraag/opmerking verbalisant.
A= antwoord/ reactie verdachte.
(pagina 103)
V: Hoe vaak zijn hennepplanten geoogst?
A: Er zijn twee keer hennepplanten geoogst.
V: Hoeveel hennepplanten zijn de eerste keer geoogst?
A: De hennepplanten die in de kelder stonden. Boven hebben we nooit geoogst.
(pagina 103 en 104)
A: [Betrokkene] heeft de financiele kant geregeld. Ik heb 5 procent van de oogst gekregen, mijn maatje ook.
V: Hoeveel is 5 procent?
A: Na de eerste oogst heb ik 1350 euro gekregen van [betrokkene]. Na de tweede oogst kreeg ik 650 euro van [betrokkene]."
9. De toelichting op het middel stelt dat nu uit de in bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring van [getuige 1] volgt dat [getuige 1] 5 procent van de oogsten heeft gekregen, hetgeen hem in totaal € 2000,00 heeft opgeleverd (€ 1350,00 voor de eerste oogst en € 650,00 voor de tweede oogst), de totale opbrengst van beide oogsten derhalve € 40.000,00 moet zijn geweest. Volgens de steller van het middel is dit bedrag niet verenigbaar met de door het Hof berekende opbrengst van € 63.928,38, zodat de beslissing van het Hof op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is en het arrest derhalve geen stand kan houden.
10. Naar mijn inzicht heeft het Hof voor de schatting van de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel het in de aanvulling op het arrest onder 4 opgenomen bewijsmiddel kennelijk slechts gebezigd voor zover deze verklaring inhoudt dat tweemaal een oogst heeft plaatsgevonden. In zoverre onderstreept deze verklaring nog eens de als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van [getuige 1] over het aantal van twee oogsten. Op grond van de inhoud van deze verklaringen van [getuige 1], de inhoud van de onder 2 en 3 in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen en de in de bewijsoverweging van het Hof opgenomen standaardberekening uit het BOOM-rapport, is het Hof tot een overzichtelijke berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel gekomen. De verklaring van [getuige 1] dat hij 5 procent van de oogsten (dat wil zeggen in totaal € 2000,00 heeft gekregen), heeft het Hof kennelijk slechts gebezigd voor zijn oordeel aangaande de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en voor de berekening van de personeelskosten, welke kosten op het ontnemingsbedrag in mindering dienden te worden gebracht en ook zijn gebracht. Voor de schatting van de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof dit deel van de verklaring van [getuige 1] kennelijk niet redengevend geacht. Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
11. Het middel faalt.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde ontnemingsbedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/01974 (strafzaak) en 11/01976P (ontnemingzaak). In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
2 Het betreft hier voordeel verkregen uit soortgelijke feiten. De betrokkene is in de met deze ontnemingzaak samenhangende strafzaak veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 aanhef Pro en onder C Opiumwet gegeven verbod.
3 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.6.3) m.nt. Mevis. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat ik in de met deze ontnemingzaak samenhangende strafzaak heb geconcludeerd dat gelet op de daarin door het Hof opgelegde straffen en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden er (in die strafzaak) geen aanleiding is om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en dat de Hoge Raad met dat oordeel zal kunnen volstaan.