Conclusie
Rolnr. 11/04967
Mr M.H. Wissink
Zitting: 26 oktober 2012
conclusie inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUTHAVENS BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam
(hierna HOUTHAVENS)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAARSEN BOUW EN ONTWIKKELING (MBO) B.V.,
gevestigd te Amstelveen
(hierna MBO)
1. Inleiding
1.1 Het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 12 juli 2011 is gepubliceerd als LJN BU9080. Ik volsta daarom met een korte introductie van de zaak.
1.2 Kort gezegd, gaat het om het volgende,(1) Houthavens heeft de Minervahaven te Amsterdam in erfpacht. Op 8 februari 2008 hebben partijen een intentieovereenkomst gesloten ter zake van de ontwikkeling in de Minervahaven van (onder meer) twee marktgebouwen door en voor rekening en risico van Houthavens en (vervolgens) de koop van deze gebouwen door MBO. De beide gebouwen waren voor de verhuur door MBO bestemd. Na het tot stand komen van de intentieovereenkomst hebben partijen onderhandeld over een koopovereenkomst. De laatste tekstversie daarvan is de versie met als koptekst "concept d.d. 24 oktober 2008 (commentaar Stibbe)".
Op 10 november 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. MBO heeft op 11 november 2008 een e-mail aan Houthavens toegezonden waarin zij schreef: "[Betrokkene 1] gaf aan dat de beoogde kopkavel aan de IJ zijde momenteel nog niet is ingevuld met een gebruiker; er zal derhalve geen aanvang worden genomen met de realisatie hiervan. Dit is voor ons echter het uitgangspunt geweest bij de besprekingen over de 'marktgebouwen'. Wij bespraken dat het dan of een 'dambord' wordt qua invulling (overlast in toekomst) dan wel een hoge mate van gelijktijdige start op risico. [Betrokkene 1] gaf aan hierop terug te komen."
Partijen hebben vervolgens (via de mail) overleg gevoerd over het Plan van Eisen en over schetsontwerpen, alsmede over de planning van het project. Ook is door partijen gecorrespondeerd en overleg gevoerd over onder meer het punt van het niet verhuurd zijn van de bedoelde kopkavel. Partijen zijn daar niet uitgekomen.
1.3 Houthavens heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Houthavens blijkt dat reeds uit de intentieovereenkomst, maar in ieder geval uit de tekstversie van de koopovereenkomst van 24 oktober 2008. Subsidiair vordert Houthavens dat MBO wordt veroordeeld tot dooronderhandelen op basis van de intentieovereenkomst en meer subsidiair een verklaring voor recht dat MBO jegens Houthavens toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken. Hieraan legt zij ten grondslag dat de onderhandelingen over de bouw en koop/verkoop van de twee marktgebouwen in een zo ver gevorderd stadium waren dat MBO de onderhandelingen niet zonder meer mocht afbreken. MBO heeft een en ander bestreden (rov. 3.2.-3.4 van het arrest van het hof).
1.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 17 maart 2010 de vorderingen afgewezen. Zij overwoog dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen bij de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst van 8 februari 2008 en ook niet in oktober 2008. Bij de laatste concept koopovereenkomst van 24 oktober 2008 heeft Houthavens immers nog wijzigingen voorgesteld ten aanzien van het erfpachtsrecht. Kennelijk wegen deze wijzigingen voor Houthavens zo zwaar dat zij de koopovereenkomst niet zonder deze wijzigingen heeft willen sluiten en is daarmee de concept koopovereenkomst van 24 oktober 2008 niet aanvaard door Houthavens. In de voortgezette onderhandelingen stond het MBO vrij om haar voorstellen als genoemd in de brieven van 15 januari 2009 en 20 februari 2009 in te brengen, welke door Houthavens vervolgens zijn afgewezen. In deze omstandigheden is het niet aan MBO doch aan Houthavens te wijten dat de onderhandelingen tussen hen zijn afgebroken en gaat de stelling dat MBO jegens haar onrechtmatig gehandeld heeft, niet op.
1.5 In het door Houthavens ingestelde hoger beroep heeft het hof Amsterdam in zijn arrest van 12 juli 2011 het eindvonnis bekrachtigd, deels op andere gronden.
1.6 Houthavens heeft tijdig, bij dagvaarding van 12 oktober 2011, cassatieberoep ingesteld. MBO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Houthavens heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel bevat twee onderdelen met verschillende klachten. Ik verwijs voor de klachten steeds naar de nummers in de dagvaarding. Onderdeel 1 ziet op de intentieovereenkomst (met klachten in de nrs. 14, 16, 18 en 19), onderdeel 2 op de koopovereenkomst en het bewijsaanbod (met klachten in de nrs. 21, 23 t/m 29, 31 t/m 33 en 35 t/m 40). Bij onderdeel 2 bespreek ik ook de (klachten van de) nrs. 3 t/m 8. De klachten van nrs. 14 en 16 van onderdeel 1 tegen rov. 3.7 laten zich afzonderlijk bespreken. Voor de overige klachten zal ik een wat andere aanpak kiezen.
2.2 Voor zover in de nrs. 14 en 16 tegen rov. 3.7 wordt aangevoerd dat het hof uitsluitend van de bewoordingen van de intentieovereenkomst is uitgegaan, faalt de klacht. Dat zulks niet het geval is blijkt immers uit de aanvang van rov. 3.7, tweede volzin ("Reeds uit de bewoordingen blijkt...") en de omstandigheid dat partijen over tal van aspecten nog geen afspraak hadden gemaakt (rov. 3.7, vierde volzin).
De omstandigheid dat in de intentieovereenkomst over bepaalde essentialia overeenstemming bestaat (vgl. rov. 3.7, derde volzin), behoeft nog niet te leiden tot het oordeel dat daarmee sprake is van een afdwingbare koopovereenkomst.(2) Het hof heeft daartoe overwogen dat er 'tal van aspecten' bestonden waarover nog onderhandelingen nodig waren. Onder 'tal van aspecten' moet dan kennelijk in ieder geval worden verstaan die onderdelen die niet in de intentieovereenkomst (volledig) zijn geregeld, maar pas in de concepten van de koopovereenkomst een regeling hebben gevonden. Daarmee is, in combinatie met de omstandigheid dat uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat slechts een 'intentie' wordt uitgesproken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het gevolg is dat de klachten als neergelegd in de nrs. 14 en 16 falen.
2.3 Met het oog op de bespreking van de overige klachten lijkt het nuttig het volgende voorop te stellen. In de beoordeling van de zaak door het hof zijn de hieronder genoemde, onderling samenhangende oordelen met name van belang, welke overigens alle door het middel worden bestreden:
(i) de onderhandelingen zagen niet op een "eenvoudige" koopovereenkomst van twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend project (rov. 3.9, 3.13 en 3.20);
(ii) in dit geval is niet doorslaggevend dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren over de tekst van de koopovereenkomst (rov. 3.13); en
(iii) het niet verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel onderdeel van het project (rov. 3.15, 3.20).
2.4 Het eerste oordeel speelt in de eerste plaats een rol ten aanzien van de vraag of de intentieovereenkomst eraan in de weg staat dat MBO zich aan de onderhandelingen onttrekt (rov. 3.8-3.9).
Het eerste oordeel speelt ook een rol ten aanzien van de vraag of er een koopovereenkomst is gesloten op basis van de tekst van 24 oktober 2008 (rov. 3.12-3.13). Ten aanzien van die vraag speelt ook het tweede oordeel een rol. De visie van het hof op het onderhandelingstraject kleurt daarom mede zijn oordeel, dat er nog onderhandelingsruimte was ondanks de feitelijke overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst. Ook het derde oordeel speelt hierbij.
Ik bespreek de klachten verder aan de hand van deze oordelen.
2.5 (Ad i). Het middel bestrijdt het eerste oordeel, kort gezegd, met de klacht dat het hof aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, dan wel sprake is van een ongeoorloofde aanvulling van de feiten, respectievelijk dat sprake is van een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde lezing van de processtukken. Ook is sprake van een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering omdat het hof niet duidelijk maakt wat het project inhoudt en waarom de intentieovereenkomst niet op zichzelf kan worden beschouwd (cassatiedagvaarding nr. 18, eerste klacht, en voorts nr. 23).
2.6 Volgens rov. 3.9 ging het niet om de "eenvoudige" koopovereenkomst van twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend project. Blijkens rov. 3.9 en 3.13 verstaat het hof daaronder:
- Houthavens zou in overleg met MBO een aantal gebouwen voor MBO ontwikkelen op een bouwterrein waar ook nog andere gebouwen zouden komen te staan.
- De voor MBO ontwikkelde kantoorgebouwen zouden vervolgens worden overgedragen aan MBO, die van plan was deze te verhuren.
- De intentieovereenkomst regelde in feite maar een beperkt deel van dit project (rov. 3.9, vijfde volzin), terwijl ook de koopovereenkomst een tussenstap in de realisatie daarvan was (rov. 3.13, derde volzin).
- Er waren eind oktober/begin november nog tal van (uitvoerings)punten waarover partijen overleg dienden te voeren en ook daadwerkelijk hebben gevoerd (rov. 3.13, vierde volzin).
2.7 Hiermee maakt het hof duidelijk wat het project inhoudt en waarom de intentieovereenkomst door het hof niet op zichzelf is beschouwd. De klacht faalt in zoverre.
2.8 Het hof heeft kunnen oordelen dat van een dergelijk "meeromvattend project" sprake was. Het hof stelt in rov. 3.1 sub (i) immers vast, dat de intentieovereenkomst ziet op de ontwikkeling in de Minervahaven van (onder meer)(3) twee marktgebouwen door en voor rekening en risico van Houthavens en (vervolgens) de koop van deze gebouwen door MBO, welke beide gebouwen voor de verhuur door MBO waren bestemd. In rov. 3.1 sub (v) stelt het hof verder vast dat partijen vervolgens (dat wil zeggen na eind oktober/begin november 2008; A-G) overleg hebben gevoerd over het Plan van Eisen en over schetsontwerpen, alsmede over de planning van het project. Het hof verwijst voorts naar de discussie tussen partijen over het 'kopgebouw' en het niet reeds verhuurd zijn daarvan (rov. 3.1 sub (iv) en (vi) t/m (ix)). Weliswaar twisten partijen over de vraag of die laatst bedoelde discussie mosterd na de maaltijd was - Houthavens voert immers aan dat zij eerst opkwam nadat de koopovereenkomst was gesloten - maar uit het voorgaande kon door het hof worden afgeleid, dat de onderhandelingen niet zagen op een "eenvoudige" koopovereenkomst van twee kantoorgebouwen, maar op een meeromvattend project.
De ontwikkeling van het kopgebouw maakte, zie ik het goed, weliswaar geen deel uit van het "meeromvattende project", waarop het hof doelt (zie bij 2.6), maar de situatie ten aanzien van de kopgebouw (het al dan niet reeds verhuurd zijn), was volgens het hof op dat project wel van invloed.
2.9 Hieruit volgt dat het middel ten onrechte klaagt, kort gezegd, dat het hof de feiten heeft aangevuld dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
2.10 Ook de klacht aan het slot van nr. 18, dat het hof niet duidelijk maakt op welke onzekerheden in de uitvoering het doelt, slaagt niet. Het hof doelt kennelijk op (in ieder geval) het overleg over het Plan van Eisen, de schetsontwerpen en de planning zoals genoemd in rov. 3.1 sub (v).
Nr. 18 bevat ook nog de klacht dat het hof de fase van de totstandkoming en van de uitvoering door elkaar haalt. Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van het arrest (waarbij ik verwijs naar hetgeen bij 2.16 e.v. wordt opgemerkt) en moet daarom falen.
2.11 De klachten van de nrs. 18 en 23 falen. Voor zover daarop wordt voortgebouwd in de klacht van nr. 19, faalt ook die klacht. De klacht van nr. 19 miskent overigens, dat het hof in deze passage reageert op de aan het slot van rov. 3.14 bedoelde stelling van Houthavens. Volgens het hof leidt Houthavens uit het ontbreken van ontbindende voorwaarden (te weten:) in de intentieovereenkomst af, dat het MBO in beginsel niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken. Het hof verwerpt die stelling. Uit het meeromvattende karakter van het project leidt het hof af, dat de intentieovereenkomst in casu niet meebracht dat partijen (in beginsel) gehouden waren de bedoelde koopovereenkomsten te sluiten (rov. 3.9, vijfde volzin). Daaraan verbindt het hof de conclusie, dat de intentieovereenkomst in casu er op zichzelf niet aan in de weg staat dat MBO zich op een later moment aan de onderhandelingen onttrekt op grond van wat Houthavens "gewijzigde marktomstandigheden" noemt (rov. 3.9, zesde volzin). Het oordeel van het hof ziet dus op de uitleg van de intentieovereenkomst. Bovendien spreekt het hof in deze passage niet zelf van gewijzigde markomstandigheden, maar geeft het een kwalificatie van Houthavens weer (vgl. voorts rov. 3.18).
Hiermee zijn de klachten van onderdeel 1 behandeld.
2.12 (Ad ii). Ik stap nu over naar het tweede oordeel, genoemd bij 2.3, te weten: in dit geval is niet doorslaggevend dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren over de tekst van de koopovereenkomst. Daarmee komen de klachten uit onderdeel 2 aan de orde.
2.13 Hiervoor werd besproken, dat naar het oordeel van het hof partijen niet toe-onderhandelden naar een "eenvoudige" koopovereenkomst, maar naar een koopovereenkomst die deel uitmaakte van een meeromvattend project. Het onderhandelingstraject omvatte daarom meer aspecten dan de koopovereenkomst als zodanig, zoals de bedoelde uitvoeringsaspecten. Deze visie op het onderhandelingstraject heeft gevolgen voor de betekenis die volgens het hof moet worden gehecht aan het feit dat partijen feitelijk (vrijwel) overeenstemming hadden bereikt over de tekst van de koopovereenkomst.
2.14 Terzijde: een dergelijke duiding impliceert niet - het middel voert zulks ook niet aan - dat men pas een koopovereenkomst zou kunnen sluiten nadat ook allerlei uitvoeringsaspecten vast staan. Gebondenheid is al eerder denkbaar en partijen zullen, bij eventuele gebondenheid aan de koopovereenkomst, in beginsel 'gedwongen zijn' er ten aanzien van de nog te regelen uitvoeringsaspecten verder met elkaar uit te komen. Mochten daarbij problemen rijzen dan dient bij een geschil de rechter te beoordelen waartoe partijen, mede gezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, verder jegens elkaar gehouden zijn.
2.15 De door het hof gegeven duiding van het onderhandelingstraject heeft, als gezegd, in casu gevolgen voor de waardering van de stand van zaken in de onderhandelingen. Het feit dat over de tekst van de koopovereenkomst feitelijk (vrijwel) overeenstemming bestond, betekent in de visie van het hof dat partijen een volgende stap in de realisatie van het project zouden kunnen gaan bereiken.
(1) Deze stap zou kunnen zijn binding aan de koopovereenkomst (met, zoals zojuist werd gezien, een 'noodzaak' om er ten aanzien van de nog te regelen uitvoeringsaspecten verder met elkaar uit te komen).
(2) Maar deze stap zou ook kunnen zijn het slechts feitelijk bereiken van overeenstemming over de tekst van de te sluiten koopovereenkomst. Het is denkbaar dat de voortgaande onderhandelingen over uitvoeringsaspecten meebrachten dat de (tekst van de) koopovereenkomst (vrijwel) was uitonderhandeld, maar dat dit slechts een "feitelijke" tussenstand in de onderhandelingen opleverde, maar nog geen binding aan de koopovereenkomst.(4)
2.16 Uit het arrest blijkt, naar mijn mening, dat het hof is uitgegaan van deze tweede lezing. Het hof overweegt in rov. 3.20, tweede volzin, immers dat MBO de vrijheid had te beslissen de koopovereenkomst niet te ondertekenen en zich terug te trekken uit de onderhandelingen. Daaruit blijkt, dat naar het oordeel van het hof (a) de onderhandelingen nog niet waren afgerond en (b) dat er ook nog geen binding aan de koopovereenkomst bestond, ook al was er - "feitelijk", aldus rov. 3.13, eerste volzin - overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst (rov. 3.13, rov. 3.20, eerste volzin).
2.17 Nu gaat het middel uit van een andere lezing van het arrest, namelijk de bij 2.15 bedoelde eerste lezing. Volgens het middel (nrs. 2 en 21) moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het middel leidt dit af uit rov. 3.13, tweede volzin, rov. 3.20, eerste volzin, en rov. 3.22, tweede volzin. Het middel verbindt aan deze lezing de klacht, dat het arrest van het hof een bizarre wending neemt, doordat het hof (ambtshalve) oordeelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens zich, kort gezegd, beroept op totstandkoming van de overeenkomst (nr. 3)
2.18 De relevante overwegingen, waarbij de door het middel bedoelde passages door mij zijn onderstreept, luiden:
"3.13 Het feit dat partijen het feitelijk (vrijwel) eens waren over de tekst van de koopovereenkomst is in dit geval niet doorslaggevend. Immers, het is denkbaar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens zich beroept op de totstandkoming van de overeenkomst als neergelegd in voornoemd concept. Bij de beoordeling hiervan komt belang toe aan de omstandigheid dat het gaat om een meer omvattend project, waarin deze koopovereenkomst in feite (wederom) slechts een tussenstap was in de realisatie daarvan. Er resteerde eind oktober 2008/begin november 2009 nog tal van (uitvoerings)punten waarover partijen overleg dienden te voeren, en ook daadwerkelijk overleg hebben gevoerd.
"3.20 Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Houthavens MBO eraan houdt dat partijen over de tekst van de koopovereenkomst (vrijwel) overeenstemming hadden bereikt. MBO had derhalve de vrijheid te beslissen de koopovereenkomst niet te ondertekenen en zich terug te trekken uit de onderhandelingen nu op een voor haar essentieel onderdeel van het project geen (nadere) overeenstemming kon worden bereikt met Houthavens en Houthavens ook niet bereid was over dat specifieke probleem in overleg te treden. Daarbij kan in het midden blijven of MBO - zoals Houthavens in grief 4 betoogt - (kort gezegd) onredelijke eisen stelde aan de door Houthavens op te stellen planning van het project. Hoewel ook de planning in het voorjaar van 2009 een belangrijk twistpunt tussen partijen was, is onvoldoende uit de verf gekomen dat het probleem van de planning een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van MBO het project niet te continueren."
"3.22 Met grief 6 betoogt Houthavens dat van MBO in redelijkheid kon worden verlangd dat het ontwerp voor de twee gebouwen nader zouden worden uitgewerkt, zoals ook tussen partijen afgesproken. Deze grief faalt, omdat uit het voorafgaande volgt dat Houthavens zich jegens MBO niet kan beroepen op nakoming van de koopovereenkomst."
2.19.1 Rov. 3.22 laat in het midden waarom Houthavens zich niet kan beroepen op nakoming van de koopovereenkomst. Dat kan zijn om de reden die het middel erin leest, maar ook gewoon omdat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen. Vgl. de wijze waarop het hof in rov. 3.12 het te onderzoeken geschilpunt formuleert. Hieraan zou ik dus geen argument willen ontlenen.
2.19.2 In rov. 3.13, tweede volzin, spreekt het hof van "de totstandkoming van de overeenkomst als neergelegd in voornoemd concept". Dit is het concept met de tekst waarover partijen het eens waren geworden. In rov. 3.20, eerste volzin, spreekt het hof opnieuw van de tekst van de koopovereenkomst waarover partijen (vrijwel) overeenstemming hadden bereikt. Deze passages kunnen op zichzelf zo gelezen worden dat zij stroken met de door mij juist geachte lezing van het arrest: het hof maakt een onderscheid tussen overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst en de binding daaraan, dat wil zeggen de totstandkoming van de koopovereenkomst.
De door het middel verdedigde lezing van deze passages is echter ook mogelijk. Ik acht die lezing echter minder waarschijnlijk in het licht van met name rov. 3.13, eerste volzin, en 3.20, tweede volzin. Overigens blijkt ook uit rov. 3.17 dat volgens het hof de onderhandelingen nog niet waren afgerond.
2.20 Nu wijst het middel ook op de door het hof gebruikte techniek, dat is de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie nrs. 2-4 en de schriftelijke repliek nr. 1). Het middel leidt daaruit af, dat het hof moet hebben geoordeeld dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. De betreffende overwegingen veronderstellen het bestaan van een koopovereenkomst, want eerst dan hoeft de beperkende werking eraan te pas te komen om een beroep op de tot stand gekomen overeenkomst te beletten, aldus MBO.
2.21 Dit is naar mijn idee geen dwingende redenering. Het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid is immers ruimer dan dat van de reeds tot stand gekomen overeenkomsten en omvat ook de precontractuele fase.(5) Hoewel de wet in artikel 6:2, lid 2, en artikel 6:248, lid 2, BW ten aanzien van verbintenissen (uit overeenkomst) de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onder woorden brengt, valt niet in te zien waarom op een ander deel van het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid de beperkende werking niet (analoog) zou kunnen fungeren. Ter illustratie kan gewezen worden op de situaties waarin rechtsverwerking, een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, aan de orde kan zijn.(6) Het gebruik van deze techniek wijst dus niet noodzakelijk op het oordeel, dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen.
Gegeven dat onderhandelende partijen tot elkaar staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, is niet ondenkbaar dat ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in die verhouding een rol speelt. Indien het hof heeft geoordeeld, zoals ik aannam, dat de onderhandelingen in casu nog voortduurden ook na het bereiken van overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst, dan kan het hof in dat verband hebben gerefereerd aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2.22 Het gegeven dat onderhandelende partijen tot elkaar staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, brengt mee dat zij hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardige belangen moeten laten bepalen. Dat kan er bijvoorbeeld toe leiden dat, in verband met het ontstaan van gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zal komen of in verband met andere omstandigheden van het geval, een partij de vrijheid mist de onderhandelingen af te breken.(7) De norm, dat partijen hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardige belangen moeten laten bepalen, is hiertoe echter niet beperkt. Het hof heeft in onderhavige geval het accent wat anders gelegd.
2.23 Wellicht heeft het hof gekozen voor deze techniek (de beperkende werking), omdat het mede het gedrag van de onderhandelende partijen heeft getoetst. Het heeft enerzijds geoordeeld dat MBO in de onderhandelingen vanaf november 2008 duidelijk heeft gemaakt dat het verhuurd zijn van het kopgebouw voor haar een essentieel punt was (rov. 3.14-3.15). Anderzijds meent het hof, kort gezegd, dat Houthavens daarop onvoldoende is ingegaan (rov. 3.16, 3.17 en 3.19). Deze waardering van de opstelling van Houthavens hangt m.i. samen met 's hofs visie op het onderhandelingstraject en daarbinnen op de status van het bereiken van overeenstemming over de tekst van de kopovereenkomst. Zou men immers aannemen dat partijen eind oktober/begin november 2008 reeds juridisch gebonden waren aan de koopovereenkomst, dan komt de opstelling van Houthavens in de periode daarna in een ander daglicht te staan.
2.24 In de kern komt het oordeel van het hof dan op het volgende neer: wanneer (i) partijen onderhandelen op basis van een intentieovereenkomst (welke in casu niet meebracht dat partijen in beginsel gehouden waren de bedoelde koopovereenkomsten te sluiten; rov. 3.9), het eens worden over de tekst van de koopovereenkomst maar verder nog in onderhandeling zijn en (ii) MBO, nadat overeenstemming over de tekst van de koopovereenkomst is bereikt, naar aanleiding van een mededeling van Houthavens over het kopgebouw een voor haar essentieel punt opwerpt, dan (iii) behoren partijen over dat punt met elkaar constructief in gesprek te gaan om te zoeken naar een oplossing en (iv) kan Houthavens uiteindelijk niet volstaan met het aan MBO tegenwerpen dat partijen eerder feitelijk (vrijwel) overeenstemming bereikten over de tekst van de koopovereenkomst, zodat (v) MBO de vrijheid had de koopovereenkomst niet te ondertekenen en zich terug te trekken uit de onderhandelingen nu in verband met een voor haar essentieel onderdeel van het project geen (nadere) overeenstemming over een oplossing kon worden bereikt en onderhandelingsbereidheid op dat punt bij haar wederpartij ontbrak.
2.25 Anders dan het middel aanvoert in nr. (2 en) 21 is een andere lezing van het arrest dan die welke met middel aanvoert, niet onbegrijpelijk, zodat deze klacht faalt.
2.26 Zou Uw Raad de lezing die het middel in nrs. 2-8 aan het arrest geeft de juiste achten, dan ben ik geneigd te oordelen dat het middel terecht klaagt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De waardering van het onderhandelingsgedrag van Houthavens komt dan in een ander licht te staan. Zie met name klachten van de nrs. 28, 33, 35 en 37 in verbinding met de nrs. 2-8. Zouden partijen de koopovereenkomst hebben gesloten, dan zijn zij daaraan in beginsel gebonden (ook al zouden zij verder moeten onderhandelen over bepaalde uitvoeringsaspecten). Daarmee vernauwt de onderhandelingsruimte zich. Het ligt dan meer voor de hand om te oordelen dat in de onderhandelingen over de verdere uitvoering van de ontwikkeling en bouw van de gekochte marktgebouwen niet alsnog een aspect kan worden betrokken (het niet verhuurd zijn van het kopgebouw) dat los staat van de onderwerpen waarover nog onderhandeld werd.
2.27 Als gezegd, meen ik dat het arrest van het hof anders begrepen moet worden. Op die basis bespreek ik verder de resterende klachten van onderdeel 2. Al besproken werden de klachten van de nrs. 2-8, 21 en 23.
2.28 Nr. 24 klaagt, kort gezegd, dat het hof niet duidelijk maakt welke uitvoeringsaspecten nog open stonden; volgens het middel ging het nog alleen over de planning en het kopgebouw. Het hof heeft echter ook geoordeeld dat er na eind oktober/begin november 2008 overleg is gevoerd over het Plan van Eisen, schetsontwerpen en de planning (rov. 3.1 sub (v)). Vgl. voorts rov. 3.22. Daaraan doet niet af dat onvoldoende uit de verf is gekomen dat het probleem van de planning een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de beslissing van MBO om het project niet te continueren (rov. 3.20, slot). Voor het overige gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest.
2.29 Ad (iii) Ik kom nu bij het derde oordeel, dat bij 2.3 werd genoemd: het niet verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel onderdeel van het project. De klachten van de nrs. 25 t/m 27 zien op de betekenis van het niet-verhuurd zijn van het kopgebouw.
2.30 De eerste klacht van nr. 25 houdt in dat MBO pas na het totstandkomen van de koopovereenkomst een beroep heeft gedaan op deze omstandigheid. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de koopovereenkomst nog niet tot stand was gekomen.
2.31 De tweede klacht van nr. 25 voert aan dat alleen is vastgesteld dat het om een essentieel punt ging voor MBO, maar dat ook relevant is of het voor Houthavens een essentieel punt was.
Zouden partijen de koopovereenkomst al hebben gesloten, zoals het middel veronderstelt, dan zou de vraag hebben kunnen rijzen of het verhuurd zijn van het kopgebouw wellicht een beroep op dwaling van MBO zou rechtvaardigen, in welk verband zou dienen te worden onderzocht of Houthavens voor het sluiten van de overeenkomst bekend was of behoorde te zijn met de betekenis die het verhuurd zijn van het kopgebouw voor MBO had.
De klacht miskent echter dat het hof heeft beoordeeld of MBO de kwestie van het niet verhuurd zijn van het kopgebouw nog in de onderhandelingen mocht brengen en de onderhandelingen mocht beëindigen toen voor deze kwestie geen oplossing kon worden gevonden. Het hof heeft geoordeeld dat de onderhandelingen nog niet waren afgerond toen deze kwestie opkwam, dat het om een voor MBO essentieel punt ging en dat MBO erop mocht vertrouwen dat Houthavens het punt serieus zou nemen (rov. 3.17, vijfde volzin). Daarmee is voldoende beargumenteerd dat MBO het betreffende punt nog in de onderhandelingen mocht brengen, waarbij niet behoefde te worden vastgesteld of het ook voor Houthavens om een essentieel punt ging. Ook kon in het midden blijven of voor Houthavens reeds vóór de e-mail van 11 november 2008 kenbaar was dat het punt voor MBO essentieel was.(8)
2.32 Nr. 26 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de essentiële stelling van Houthavens dat MBO er niet, althans niet door toedoen van Houthavens, van kan zijn uitgegaan, dat het kopgebouw verhuurd zou zijn.
De (enkele) stelling dat MBO er niet van uit kon zijn gegaan dat het kopgebouw verhuurd zou zijn, heeft het hof uitgebreid behandeld in rov. 3.14-3.15.
De stelling dat dit niet aan toedoen van Houthavens is te wijten, komt naar voren in rov. 3.15, vierde volzin. Het hof brengt dit in verband met de stelling van Houthavens dat het om een fictief probleem ging respectievelijk haar stelling dat het MBO erom te doen was zich vanwege gewijzigde marktomstandigheden aan de overeenkomst te onttrekken. Volgens het hof was het geen fictief probleem: het verhuurd zijn van het kopgebouw was voor MBO een essentieel punt (rov. 3.15, eerste volzin) en MBO erop mocht vertrouwen dat Houthavens het probleem van het wegvallen van de huurder serieus zou nemen (rov. 3.17, slot). Het hof heeft aansluitend de stelling ten aanzien van de gewijzigde marktomstandigheden in rov. 3.18 verworpen. Het hof is daarmee ook voldoende ingegaan op de in de klacht bedoelde stelling.
2.33 Volgens nr. 27 had het hof moeten ingaan op de essentiële stellingen van Houthavens dat het niet verhuurd zijn van het gebouw op de kopkavel aan de IJ-zijde voor MBO niet relevant was, omdat een eventuele leegstand is voorzien in het contract en de koopprijs dan zouden worden aangepast.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.14-315 onder verwijzing naar de brief van 11 november 2008 en het standpunt van MBO geoordeeld dat het verhuurd zijn van het kopgebouw voor MBO een essentieel punt was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In rov. 3.15, derde volzin, overweegt het hof dat Houthavens niet voldoende gemotiveerd betwist dat het om een voor MBO essentieel punt gaat. Het hof is daarmee ingegaan op de stellingen van Houthavens. Het hof behoefde dit niet nader te motiveren in het licht van de in de klacht genoemde stellingen van Houthavens. Ten eerste: het feit dat de tekst van koopovereenkomst van de marktgebouwen bepalingen bevat ten aanzien van leegstand respectievelijk prijsaanpassing sluit niet uit dat het verhuurd zijn van het kopgebouw aan de IJ-zijde voor MBO essentieel was. Dat het al dan niet verhuurd zijn van het kopgebouw los zou staan van de verhuurbaarheid van de marktgebouwen, is niet aangevoerd, althans het middel wijst daarop niet. Ten tweede: niet is aangevoerd, althans het middel wijst daarop niet, waarom aanpassing van de koopsom voor de marktgebouwen eventuele nadelige consequenties van het niet verhuurd zijn van het kopgebouw voor MBO als koper en belegger zodanig zou goedmaken dat MBO daarvan geen nadeel zou ondervinden.
2.34 In de nrs. 28 t/m 38 wordt, kort gezegd, aangevoerd dat Houthavens niet gehouden was te reageren op de brieven van MBO (nrs. 28-32) en dat het hof niet aan Houthavens kon tegenwerpen dat het overleg niet heeft geleid tot een schikking, omdat Houthavens niet gehouden was een schikking met MBO aan te gaan (nrs. 33-35). Daarmee kan ook niet de conclusie van het hof in stand blijven, aldus het middel, omdat de concept-koopovereenkomst tot stand is gekomen en het niet verhuurd zijn van het kopgebouw aan de IJ-zijde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in de weg staat aan een beroep op de overeenkomst (nrs. 36-38). Dit betoog is ook opgenomen in de nrs. 5 t/m 8.
De klachten van de nrs. 5 t/m 8 en 28 t/m 38 berusten alle op de m.i. onjuiste veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen. Zij falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De veegklacht van nr. 39 behoeft geen afzonderlijke bespreking.
2.35 In rov. 3.24 heeft het hof het bewijsaanbod van Houthavens gepasseerd omdat het niet voldoende concreet en terzake dienend is. In nr. 40 wordt opgekomen tegen het oordeel dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is. Aangevoerd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat omtrent de eisen die gesteld mogen worden aan een bewijsaanbod in hoger beroep,(9) althans dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Het middel werkt verder niet uit, waarom zulks het geval zou zijn.
2.36 Nu het middel zich niet keert tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod niet (voldoende) terzake dienend is, terwijl dat oordeel het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig kan dragen, ontbreekt belang bij de klacht zodat zij reeds daarom faalt.
Ten overvloede merk ik op dat het hof kon oordelen dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende was. In de inleidende dagvaarding onder IV op p. 9 werd bewijs aangeboden van alle stellingen van Houthavens door het doen horen van drie bij naam genoemde getuigen "die allen kunnen verklaren dat [...] tussen MBO en Houthavens Beheer volledige koopovereenstemming is bereikt en dat de nadien opgeworpen voorstellen zijdens MBO door Houthavens Beheer niet zijn aanvaard". Het bewijsaanbod in nr. 97 van de MvG verwijst hiernaar terug en specificeert dat het gaat om: "de aard, inhoud en totstandkoming van de overeenkomst van 24 oktober 2008 alsmede de gesprekken die hebben plaatsgevonden terzake de planning, de totstandkoming van het TO en de latere voorstellen van MBO." Het bewijsaanbod zag naar het kennelijke oordeel van het hof op de stellingen van Houthavens ten aanzien van het bestaan van een koopovereenkomst. Het hof heeft deze stellingen in zijn arrest reeds beoordeeld en in het licht daarvan geoordeeld dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Bewijs van de juistheid van die stellingen deed daarom niet meer ter zake.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In rov. 3.1 geeft het hof een weergave van de feiten. Blijkens rov. 2.1-2.3 berust deze weergave op de feiten die de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 17 maart 2010 heeft vastgesteld onder rov. 2.1 t/m 2.18, behoudens voor zover daartegen met een grief is opgekomen.
2 Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 79.
3 Zie rov. 2.2 van het eindvonnis, waarin sprake is van de twee marktgebouwen en van een ander voor MBO te ontwikkelen "gebouw" (vgl. de inleidende dagvaarding sub 4). Dat andere gebouw speelt verder in deze zaak geen rol.
4 Vgl. de s.t. van Houthavens nrs. 43, 62 en 64.
5 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 191, 398, 402.
6 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 425; Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nrs. 300-301.
7 Onder meer HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 193.
8 Vlg. hierover de s.t. zijdens MBO nr. 48 en de schriftelijke repliek nr. 2.
9 Het middel verwijst naar HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (OZ/[A]), HR 11 maart 2011, LJN BO9624, NJ 2011/123 ([B]/Stork) en HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512 m.nt. H.B. Krans (X./GTI).