Conclusie
Nr. 10/04315
Mr. Vellinga
Zitting: 9 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. primair "Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 2. primair "Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een geldboete van € 20.000,-, subsidiair 135 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04315, 10/04314, 10/04386, 10/04387, 10/04453,10/05241 en 11/00020. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte hebben mr. G.J.M.E. de Bont en mr. J.M. Sitsen, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel is gestoeld op de omstandigheid dat het Hof in het bestreden arrest in het midden heeft gelaten in welke hoedanigheid [medeverdachte 5] betrokken is geweest bij de verrichte leveringen van de horloges. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder punt D.4 immers overwogen dat hij uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen als vaststaand afleidt dat de goederen werden geleverd aan [medeverdachte 5] en dat [medeverdachte 5] de in de bewezenverklaring van feit 2 genoemde personen niet vertegenwoordigde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat genoemde bewijsmiddelen onder meer inhouden dat [medeverdachte 5] handelt in horloges die hij bij [verdachte] koopt (bewijsm. 3, 4,10), en ook als zodanig bij het personeel van [verdachte] bekend stond (bewijsm. 8, 9 en 10).
5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
6. Het tweede middel klaagt over het opzet van de verdachte ter zake het onder 1 en 2 bewezenverklaarde.
7. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"D.6.1.
Verdachte heeft daarentegen gesteld dat hij steeds geheel te goeder trouw heeft gehandeld.
D.6.2.
Het hof is van oordeel dat [F] / verdachte onder bovenbedoelde omstandigheden en bij een dergelijke frequentie van leveringen onder vermelding van telkens een zelfde naam een (nadere) onderzoeksplicht had met betrekking tot de hoedanigheid van [medeverdachte 5] als koper van de horloges en met betrekking tot de identiteit en betrokkenheid van die buitenlandse personen als mogelijke afnemers van de horloges. Door dat onderzoek na te laten heeft [F] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verkoopfacturen op naam van personen werden gesteld die niet werkelijk de kopers van de horloges waren en heeft [F] en daarmee verdachte derhalve valsheid in geschrift gepleegd zoals onder 2. bewezen is verklaard.
Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen contra-indicaties naar voren gekomen welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
D.7.1.
Zoals hiervoor onder D.1., D.3.4. en D.4 is overwogen, is het hof van oordeel dat de horloges feitelijk en juridisch werden geleverd aan [medeverdachte 5]. Door onder de genoemde omstandigheden niet een nader onderzoek, zoals hiervoor onder D.6.2. bedoeld, in te stellen heeft [F], en daarmee verdachte naar het oordeel van het hof ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [medeverdachte 5] (door de omzetbelasting terug te boeken in de aangifte omzetbelasting op de wijze als weergegeven onder k.) ten onrechte het 0 % BTW-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan.
Of [medeverdachte 5] de horloges vervolgens al dan niet zelf heeft doorgeleverd aan de betreffende buitenlandse personen en de horloges feitelijk ook naar het buitenland zijn vervoerd, doet aan het vorenstaande niet af."
8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof in zijn overwegingen omtrent het opzet van [F] en de verdachte niet heeft vastgesteld dat bij de verdachte wetenschap bestond van de aanmerkelijke kans dat de facturen onjuist tenaamgesteld zouden worden en de aangiften omzetbelasting onjuist gedaan zouden worden, en deze wetenschap van de verdachte ook niet in 's Hofs overwegingen besloten ligt, en voorts uit de mogelijkheid tot anders handelen niet volgt dat de verdachte deze aanmerkelijke kans zou hebben aanvaard. Volgens de toelichting op het middel kan 's Hofs bewijsmotivering slechts aldus worden verstaan dat de verdachte schuld in de zin van culpa wordt verweten. Voorts wordt aangevoerd dat niet valt in te zien dat de nadere onderzoeksplicht door het Hof wordt gestoeld op de enkele omstandigheid dat een aantal particulieren afzonderlijk een aantal horloges heeft afgenomen van de BV.
9. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat onder omstandigheden het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans kan zijn gelegen in het achterwege laten van toezicht of onderzoek dat van de verdachte in de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht.(1)
10. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest geoordeeld dat [F] c.q. verdachte een (nadere) onderzoeksplicht had met betrekking tot de hoedanigheid van [medeverdachte 5] als koper van de horloges en met betrekking tot de identiteit en betrokkenheid van die buitenlandse personen als mogelijke afnemers van de horloges, en [F] en daarmee verdachte als leidinggevende door dat onderzoek na te laten minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verkoopfacturen op naam van personen werden gesteld die niet werkelijk de kopers van de horloges waren en [F], en daarmee verdachte, valsheid in geschrift heeft gepleegd (feit 2 primair) c.q. [F] en daarmee verdachte, door een onderzoek als voornoemd na te laten ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat over de leveringen aan [medeverdachte 5] (door de omzetbelasting terug te boeken in de aangifte omzetbelasting op de wijze als weergegeven onder k.) ten onrechte het 0% BTW-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan (feit 1 primair). Het opzet wordt door het Hof derhalve gebaseerd op het achterwege laten van onderzoek dat van de verdachte in de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht. Dat het Hof in beide gevallen een (nadere) onderzoeksplicht voor de verdachte heeft aangenomen acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de door het Hof in dat verband vastgestelde omstandigheden inhouden dat [medeverdachte 5] in de periode 2001 tot en met 2005 met grote regelmaat bij [F] kwam en steeds op naam van slechts enkele Russische particulieren behoorlijke hoeveelheden horloges afnam, te weten onder meer in 2 maanden tijd op naam van [betrokkene 26] 9 maal horloges, op naam van [betrokkene 8] 6 maal in 5 weken tijd, en 23 maal op naam van [betrokkene 3] in 5 maanden, waarvan 11 maal in de laatste maand, dat de handel via [medeverdachte 5] een zesde van de export van [verdachte] bedroeg (bewijsm. 1), dat omtrent de identiteit van de afnemers bij [F] niet meer bekend was dan de gegevens die op de door [medeverdachte 5] verstrekte kopiepaspoorten stonden vermeld en dat vooraf door verdachte (bewijsm. 1) een volumeafspraak met [medeverdachte 5] was gemaakt en op grond daarvan aan [medeverdachte 5] hogere kortingen werden verleend dan aan reguliere klanten (D.3.3.). Daarbij merk ik nog op dat, hoewel uit de voor het bewijs gebezigde facturen volgt dat het merendeel van de bewezenverklaarde verkopen door medeverdachte [medeverdachte 2] is verricht, uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte - die ook zelf aan [medeverdachte 5] verkocht, en tot taak had verkoper [medeverdachte 2] aan te sturen - op de hoogte was van de handelwijze met betrekking tot de facturering, en de aangiften omzetbelasting in opdracht van de verdachte werden gedaan (bewijsm. 1, 2 en 8).
11. Het voorgaande brengt mee dat de bewezenverklaring van feit 1 primair en feit 2 primair voor wat betreft het opzet van de verdachte toereikend is gemotiveerd.
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
14. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 24 september 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 januari 2011, LJN BU4211 (voorwaardelijk opzet op valse identiteitspapieren in administratie door iedere voorzorgsmaatregel achterwege te laten) en HR 5 juli 2011, LJN BQ6140, NJ 2011, 327 (voorwaardelijk opzet op invoer cocaïne door achterwege laten van ieder onderzoek naar inhoud koffer).