Conclusie
12/00298
mr. Keus
Zitting 2 november 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Stichting De Leeuw van Putten
(hierna: de Stichting)
verweerster in cassatie
In deze zaak is de vraag aan de orde of [eiser] is gehouden de schotelantenne die aan de voorgevel van zijn woning is bevestigd, te verwijderen. Daarbij speelt onder meer een rol dat [eiser] de informatie die hij via de schotel ontvangt voor zijn werk als (dag)handelaar op de beurs gebruikt en dat de aanwezigheid van de schotel aanvankelijk door de Stichting is gedoogd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] huurt sinds 25 augustus 1995 van de Stichting een woning aan de [a-straat 1] te Spijkenisse. Aan de muur boven de voordeur van zijn woning bevindt zich een schotelantenne.
1.2 De algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst bepalen in art. 9.7:
"Ter voorkoming van beschadiging zal de huurder niet zonder toestemming van verhuurder:
- op of aan het gehuurde een antenne bevestigen;
(...)"
1.3 Bij brief van 3 juli 2001 heeft [eiser] aan de Stichting toestemming gevraagd om de schotel aan de woning bevestigd te mogen hebben op grond dat hij die schotel gebruikt voor het ontvangen van financiële informatie via de zenders CNBC en Bloomberg en dat die informatie onmisbaar is voor het plan een eigen bedrijf in financiële dienstverlening op te richten.
1.4 Bij brief van 18 september 2001 heeft de Stichting aan [eiser] te kennen gegeven dat zij de schotel zou gedogen omdat en zolang er geen duidelijkheid bestond over het in dit opzicht te voeren beleid.
1.5 Bij brief van 4 maart 2004 heeft de Stichting aan [eiser] bericht dat haar beleid erop is gericht geen schotelantennes toe te staan en dat het dus (ook) niet is toegestaan om een antenne aard- en nagelvast aan de opstallen te bevestigen. De Stichting voegde daaraan toe: "Voortschrijdend inzicht en jurisprudentie leren ons dat er voldoende aanbieders van vrije nieuwsgaring op de markt zijn (waaronder de kabelexploitant) waardoor wij een schotelantenne overbodig achten".
1.6 Bij brief van 19 april 2004 heeft de advocaat van de Stichting het verzoek om verwijdering van de schotelantenne herhaald en meegedeeld dat, indien aan dat verzoek niet binnen twee weken wordt voldaan, een "dagvaarding (zal) worden ingediend bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle".
1.7 Bij brief van 24 juli 2008 heeft de Stichting [eiser] gesommeerd de schotelantenne te verwijderen.
1.8 Bij brief van 19 augustus 2008 heeft de Stichting deze sommatie herhaald.
1.9 Bij brief van 30 augustus 2008 heeft [eiser] te kennen gegeven (onder meer) dat schotelantennes niet geheel kunnen worden verboden alsmede dat hij gespecialiseerde buitenlandse zenders bekijkt en dat een alternatief van bijvoorbeeld Digitenne niet voldoet.
1.10 Bij brief van 22 december 2008 heeft de Stichting [eiser] opnieuw gesommeerd de schotelantenne te verwijderen.
1.11 Bij brief van 6 januari 2009 heeft de advocaat van de Stichting deze sommatie herhaald.
1.12 Bij brief van 23 januari 2009 heeft [eiser] te kennen gegeven dat hij na zijn "laatste functie als statutair directeur (...) zijn voormalig beroep als handelaar op de Optiebeurs weer op (probeert) te pakken" en dat de schotelantenne voor zijn maatschappelijke ontplooiing noodzakelijk is, omdat hij daarmee financiële informatie ontvangt "welke nodig zal zijn om in mijn bestaan te voorzien als zelfstandige".
1.13 Bij brief van 28 januari 2009 antwoordde de advocaat van de Stichting (samengevat) dat op grond van het EVRM het recht van [eiser] op vrije nieuwsgaring niet zover gaat dat hij recht heeft op onbelemmerde toegang tot elke gewenste televisiezender.
1.14 Bij brief van 4 februari 2009 heeft [eiser] het standpunt van de advocaat van de Stichting weersproken.
1.15 Bij brief van 19 februari 2009 heeft de advocaat van de Stichting [eiser] opnieuw tot verwijdering van de schotelantenne gesommeerd.
1.16 [Eiser] heeft aan al die sommaties niet voldaan.
1.17 Bij exploot van 4 maart 2009 heeft de Stichting [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle (hierna: de kantonrechter). De Stichting heeft de verwijdering van de schotelantenne gevorderd op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag met een maximum van € 1.500,-, met verwijzing van [eiser] in de proceskosten.
In reconventie heeft [eiser] bij wijze van schadecompensatie één huurloze maand gevorderd, omdat hij over een periode van vijf jaar is geconfronteerd met terugkerende intimidaties, verschillende advocaten, opgestarte en weer ingetrokken en opnieuw opgestarte juridische procedures, ondoorzichtige, onvolledige en onbeantwoord gebleven correspondentie en een labiele houding van zijn woningcorporatie. Dit is ten koste gegaan van de kwaliteit van wonen, van leven en van huurgenot en heeft veel stress opgeleverd. Ook heeft het veel beslag gelegd op zijn vrije tijd.
1.18 Bij vonnis van 3 november 2009 heeft de kantonrechter een plaatsopneming/bezichtiging bepaald, alsmede een comparitie van partijen. De plaatsopneming heeft op 23 november 2009 plaatsgevonden.
1.19 Bij vonnis van 15 juni 2010 heeft de kanonrechter zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
1.20 Bij exploot van 30 augustus 2010 is de Stichting bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter gewezen vonnis van 15 juni 2010. Bij memorie van grieven heeft zij vijf grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden, waarna partijen nog schriftelijk hebben gepleit.
1.21 Bij arrest van 6 september 2011(2) heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om binnen twee weken na de betekening van de grosse van het arrest de schotelantenne aan de buitenkant van de woning te verwijderen, één en ander op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag met een maximum van € 1.500,-, en de Stichting gemachtigd om, indien [eiser] in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen en bedoeld maximum van € 1.500,- is bereikt, de schotelantenne op kosten van [eiser] te (laten) verwijderen.
1.22 Bij dagvaarding van 6 december 2011 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie tegen het arrest van 6 september 2011 ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Inleiding
2.1 Art. 7:215 lid 1 BW Pro (dat op 1 augustus 2003 in werking is getreden(3)) geeft een huurder van woonruimte het recht om zonder toestemming van de verhuurder veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd, aan zijn woning aan te brengen. Art. 7:215 lid 6 bepaalt Pro dat niet ten nadele van de huurder van deze regeling kan worden afgeweken, tenzij het de buitenzijde van de gehuurde woonruimte betreft.
Het in art. 7:215 lid 1 BW Pro bepaalde brengt met zich dat het de huurder vrij staat om binnen zijn woning een schotelantenne te plaatsen, ongeacht wat de verhuurder in het huurcontract heeft voorgeschreven of verboden. Anderzijds staat art. 7:215 lid 6 BW Pro de verhuurder toe het aanbrengen van schotelantennes aan de buitenzijde van het gehuurde te verbieden, behoudens toestemming op door de verhuurder bepaalde voorwaarden. In hun (standaard)huurcontracten plegen woningcorporaties de plaatsing van schotelantennes aan voorwaarden te onderwerpen. Deze voorwaarden kunnen met het recht op een vrije informatiegaring (art. 10 EVRM Pro) interfereren.
2.2 Art. 10 EVRM Pro "applies not only to the content of information but also to the means of transmission or reception". Dat brengt onder meer met zich dat "the reception of television programmes by means of a dish or other aerial comes within the right laid down in the first two sentences of Article 10 § 1, without it being necessary to ascertain the reason and purpose for which the right is to be exercised"(4).
2.3 In Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden(5) heeft het EHRM zich uitgelaten over een klacht van een oorspronkelijk uit Irak afkomstig gezin dat, nadat het had geweigerd een schotelantenne van zijn huurhuis te verwijderen, uit zijn huis was gezet. Zweden beriep zich primair op niet-ontvankelijkheid van de klacht, aangezien het hier ging om een geschil tussen private partijen. Dat betoog werd door het EHRM gepasseerd:
"32. The Court further reiterates that Article 10 applies to judicial decisions depriving a person from receiving transmissions from telecommunications satellites (Autronic AG v. Switzerland, 22 May 1990, §§ 47-48, Series A no. 178). Moreover, the genuine and effective exercise of freedom of expression under Article 10 may require positive measures of protection, even in the sphere of relations between individuals (see Özgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, §§ 42-46, ECHR 2000-III; Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, § 38, 29 February 2000; and Appleby and Others v. the United Kingdom, no. 44306/98, § 39, ECHR 2003-VI).
33. Admittedly, the Court is not in theory required to settle disputes of a purely private nature. That being said, in exercising the European supervision incumbent on it, it cannot remain passive where a national court's interpretation of a legal act, be it a testamentary disposition, a private contract, a public document, a statutory provision or an administrative practice appears unreasonable, arbitrary, discriminatory or, more broadly, inconsistent with the principles underlying the Convention (see Pla and Puncernau v. Andorra , 13 July 2004, § 59, ECHR 2004-VIII).
34. In the present case, the Court notes that the Court of Appeal in its decision of 20 December 2005 applied and interpreted not only the tenancy agreement concluded between the applicants and the landlord but also Chapter 12 of the Land Code. Further, it ruled on the applicants' right to freedom of information, laid down in the Swedish Constitution and the Convention. Domestic law, as interpreted in the last resort by the Court of Appeal, therefore made lawful the treatment of which the applicants complained (see Marckx and Young, James and Webster, cited above, and VgT Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland, 28 June 2001, § 47 , ECHR 2001-VI). In effect, the applicants' eviction was the result of the court's ruling. The Court finds that the responsibility of the respondent State within the meaning of Article 1 of the Convention for any resultant breach of Article 10 may be engaged on this basis."(6)
2.4 Vervolgens oordeelde het EHRM:
"(d) Whether the interference was 'necessary in a democratic society'
40. The Court reiterates that, as a consequence of the Court of Appeal's decision, the applicants were effectively restricted from receiving information disseminated in certain television programmes broadcast via satellite.
41. The right to freedom to receive information basically prohibits a Government from restricting a person from receiving information that others wish or may be willing to impart on him or her (see, among other authorities, Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 74, Series A no. 116). In a case like the present, where the desired information was available without the broadcasters' restrictions through the use of the technical equipment at issue, the general principles of freedom of expression become applicable, as appropriate.
42. The test of 'necessity in a democratic society' requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a 'pressing social need'. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, whose extent will vary according to the case. Where, as in the instant case, there has been an interference with the exercise of the rights and freedoms guaranteed in Article 10 § 1, the supervision must be strict, because of the importance of the rights in question. The necessity for restricting them must be convincingly established (see, among other authorities, the above-mentioned Autronic AG v. Switzerland judgment, § 61).
43. The Court's task in exercising its supervisory function is not to take the place of the competent domestic courts but rather to review under Article 10 the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (see, inter alia, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I). In particular, the Court must determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify the interference were 'relevant and sufficient' and whether the measure taken was 'proportionate to the legitimate aims pursued'. In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities, basing themselves on an acceptable assessment of the relevant facts, applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (see, among other authorities, Chauvy and Others v. France, no. 64915/01, § 70, ECHR 2004-VI).
44. In the instant case, the Court observes that the applicant wished to receive television programmes in Arabic and Farsi from their native country or region. That information included, for instance, political and social news that could be of particular interest to the applicants as immigrants from Iraq. Moreover, while such news might be the most important information protected by Article 10, the freedom to receive information does not extend only to reports of events of public concern, but covers in principle also cultural expressions as well as pure entertainment. The importance of the latter types of information should not be underestimated, especially for an immigrant family with three children, who may wish to maintain in contact with the culture and language of their country of origin. The right at issue was therefore of particular importance to the applicants.
45. It should be stressed that it has not been claimed that there were any other means for the applicants to receive these or similar programmes at the time of the impugned decision than through the use of the satellite installation in question, nor that their satellite dish could be placed at a different location. They might have been able to obtain certain news through foreign newspapers and radio programmes, but these sources of information only cover parts of what is available via television broadcasts and cannot in any way be equated with the latter. Moreover, it has not been shown that the landlord later installed broadband and internet access or other alternative means which gave the tenants in the building the possibility to receive these television programmes.
46. It is true that a satellite dish mounted on or extending outside the façade of a building may pose safety concerns, in particular since a landlord may be held responsible for damage caused by a falling dish. The Court of Appeal noted that this was the main reason for the landlord's refusal to allow the applicants' installation. However, in the instant case, this aspect cannot carry much weight, as the evidence in the domestic case showed that the installation did not pose any real safety threat. It was examined by an engineer and both the Rent Review Board and the Court of Appeal inspected it before concluding that it was safe. While it might be convenient for a landlord to make general risk assessments without having to check individual installations, such considerations cannot be of much importance in the face of the applicants' interests.
47. In the domestic proceedings, the landlord also invoked physical and aesthetical damage as well as obstruction of access to the flat as reasons for banning the satellite installation. These concerns were not directly addressed by the Court of Appeal, but the court did state that the landlord had a weighty and reasonable interest of upholding order and good custom. In any event, there is no indication that these additional concerns were of any practical significance in the applicants' case. In this connection, it should be mentioned that the applicants' flat was located in one of the suburbs of Stockholm, in a tenement house with no particular aesthetic aspirations.
48. The Court further notes the Court of Appeal's finding that, while the applicants' interest in receiving the television broadcasts had to be taken into consideration, their right to freedom of information did not have such a bearing on the case that it could be considered to have any real importance. From this statement, the Court cannot but conclude that the appellate court, in weighing the interests involved, failed to apply standards in conformity with Article 10.
49. Particular importance must also be attached to the outcome of the instant case, namely the applicants' eviction from the flat in which they had lived for more than six years. The applicants have stated that, as a result thereof, they had to move to another city with negative consequences of a practical, economic and social nature. The Court considers that evicting the applicants and their three children from their home was a measure which cannot be considered proportionate to the aim pursued.
50. Having regard to the above, the Court concludes that, even if a certain margin of appreciation is afforded the national authorities, the interference with the applicants' right to freedom of information was not 'necessary in a democratic society' and that the respondent State failed in their positive obligation to protect that right. There has accordingly been a violation of Article 10 of the Convention."
2.5 Uit hetgeen het EHRM heeft overwogen, blijkt dat het aankomt op een weging van de belangen van de betrokken partijen. Het recht op vrije informatiegaring is daarbij weliswaar van veel gewicht, maar dat sluit niet uit dat het in voorkomend geval voor andere belangen zal moeten wijken. In de zaak van Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden was dat laatste volgens het EHRM niet het geval, bij welk oordeel verschillende factoren een rol hebben gespeeld: het grote belang van de schotelantenne voor de klagers om contact te houden met hun geboorteland, het ontbreken van mogelijkheden om de betrokken programma's op andere wijze te ontvangen, het ontbreken van veiligheidsrisico's als gevolg van de antenne, de omstandigheid dat de klagers in een flatgebouw(7) zonder bijzondere esthetische aspiraties woonden en de ernstig negatieve gevolgen die de weigering de schotelantenne te verwijderen voor de klagers had, te weten dat zij moesten vertrekken uit de flat waarin zij al meer dan zes jaar woonden en dat zij naar een andere stad moesten verhuizen met voor hen nadelige praktische, economische en sociale consequenties. Uit de uitspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat redelijke welstandseisen in de bedoelde afweging geen rol kunnen spelen. Het tegendeel is het geval. Het EHRM achtte immers mede van belang dat de klagers woonden in een flatgebouw zonder bijzondere esthetische aspiraties. Daaruit kan worden afgeleid dat het welstandsaspect, alhoewel daaraan in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden maar weinig gewicht toekwam, wel degelijk relevant is.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding en een korte schets van het procesverloop onder 1-11, een zevental onderdelen (I-VII), waarvan de onderdelen III, IV en V in meer subonderdelen zijn verdeeld(8).
3.2 Onderdeel I keert zich tegen rov. 12 waarin het hof heeft overwogen:
"Aan de kant van [eiser] staat het belangrijke grondrecht op vrije nieuwsgaring. Op dit recht wordt echter in dit geval slechts een geringe inbreuk gemaakt. [Eiser] kan immers alle gewenste informatie via andere media thuis verkrijgen. Slechts de wijze van ontvangst (zie rechtsoverweging 6) is in het geding."
Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 10 (waarin het hof heeft vastgesteld dat [eiser] "alle door hem gewenste informatie thuis kan verkrijgen via andere media, zij het dat daarbij de door hem gewenste real time informatie via de zogenaamde tickerband niet gelijktijdig beschikbaar is, maar slechts beschikbaar is via een schotelantenne.") tot uitgangspunt genomen dat de door [eiser] verlangde real time informatie slechts via de schotel aanwezig is. Waar [eiser] heeft gesteld dat het hem als daghandelaar juist om die real time informatie gaat, is het oordeel van het hof dat het hier slechts om een geringe inbreuk gaat omdat alleen de wijze van ontvangst in het geding is, volgens het onderdeel met vorenbedoeld uitgangspunt onverenigbaar en dus, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Dat op het recht van vrije nieuwsgaring hier slechts "een geringe inbreuk" zou worden gemaakt, is volgens het onderdeel ook daarom onbegrijpelijk, omdat [eiser], naar het hof ook in rov. 6 heeft gereleveerd, heeft gesteld dat het hem in het bijzonder om de samenkomst op één kanaal gaat en dat de zogenaamde tickerband met real time informatie bij ontvangst via een ander medium ontbreekt, dat hij in het verleden als beurshandelaar heeft gewerkt, dat hij "day-trader" (daghandelaar in aandelen) wil worden en dat hij daarvoor bepaalde informatie, die alleen via de schotelantenne is te ontvangen, nodig heeft.
3.3 Voor de beoordeling van het onderdeel (en van onderdeel II) is van belang hetgeen [eiser] precies heeft aangevoerd met betrekking tot de beperkingen die hij ondervindt als gevolg van het gemis van een schotelantenne. In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] geciteerd uit zijn brief van 15 mei 2009 aan de kantonrechter (conclusie van antwoord):
"Mijn schotelantenne is noodzakelijk voor mijn maatschappelijke ontplooiing en om te kunnen voorzien in mijn bestaan als zelfstandige (daghandelaar) op het terrein van beleggen en advies. Via deze schotelantenne ontvang ik de toonaangevende internationale financieel-economische TV-zenders, welke onmisbaar zijn wanneer men als zelfstandige zijn dagelijks brood in de financiële wereld wil verdienen. Bij deze zenders ziet men 24 uur per dag en door verschillende tijdzones heen aan de lopende band mensen van naam en reputatie, gezaghebbers, overheidsfunctionarissen, CEO's, centrale bankiers, economische indicatoren en wereldgebeurtenissen met de bijbehorende "real-time" koersvorming geschieden in een speciaal, betrouwbaar TV-format met actuele, bewegende beurstickers boven en onder het TV-scherm. Deze mate van betrouwbare, volledige en tijdige informatievoorziening vindt alleen plaats bij deze financieel-economische zenders. Deze zenders plaatsen de koersvormingen van tienduizenden aandelen en beleggingsproducten zoals derivaten, beleggingsfondsen, obligaties, grondstoffen, valuta's onmiddellijk en dus real-time in de juiste context, zodat er inzicht ontstaat in wat er op dat moment gaande is in de financiële wereld."
In de memorie van antwoord onder 10 heeft [eiser] daaraan toegevoegd:
"10. Met voorgaande heeft [eiser] uitdrukking willen geven aan de meerwaarde die deze zenders hebben boven internet of andere informatievoorzieningen. Het gaat derhalve niet alleen om de informatie zelf - deze zou in principe ook uit andere bronnen kenbaar kunnen worden - maar met name om de samenkomst van alle informatie op één kanaal. Zowel Bloomberg en CNBC zijn gevestigde namen in de financiële wereld en met name in de aandelenhandel vormen zij een onmisbare factor."
En in de memorie van antwoord onder 29:
"29. (...) [Eiser] heeft er echter noodzaak bij om de gewenste informatie via onder andere CNBC en Bloomberg te ontvangen, om redenen die hiervoor reeds uiteen zijn gezet. Hierbij zij nadrukkelijk nog opgemerkt dat de toegevoegde waarde van de ontvangst van deze zenders via de schotel, boven het internet, gelegen is in het gebruik van tickers waarop de real-time koersvorming zichtbaar wordt. Op internet is dit niet het geval. Juist het samenspel van actualiteit, beschouwingen en real-time beursinformatie in samenhang met de bewezen betrouwbaarheid maakt dat deze zenders zo waardevol zijn voor de financiële sector, waarvan [eiser] deel uitmaakt en wenst te blijven maken. (...)"
Waar het [eiser] in het bijzonder om gaat, is dat alle door hem benodigde informatie (actualiteit, beschouwingen en real time koersen) bij ontvangst via de schotelantenne van zenders als Bloomberg en CNBC (in zijn woorden in de memorie van antwoord onder 10) op één kanaal samenkomt, met andere woorden: dat hij die informatie gelijktijdig op één televisiescherm kan volgen. Dat de bedoelde informatie (waaronder real time koersen) óók (maar dan afzonderlijk) kan worden betrokken uit andere bronnen (zonder dat daarvoor een schotelantenne noodzakelijk is), heeft [eiser] niet ontkend, maar (in de memorie van antwoord onder 10) juist erkend.
3.4 Anders dan het onderdeel mogelijk veronderstelt, heeft het hof in rov. 10 niet tot uitgangspunt genomen dat real time koersinformatie slechts via de schotel beschikbaar is. Wat [eiser] heeft gesteld (en wat het hof in rov. 10 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen), is dat de tickerband met real time koersinformatie als onderdeel van de programma's van (zenders als) Bloomberg en CNBC (in de woorden van rov. 10: "de door hem gewenste real time informatie via de zogenaamde tickerband") slechts bij ontvangst van die programma's via de schotel beschikbaar is. Dat koersinformatie (ook real time) uit andere bronnen beschikbaar is en ook door [eiser] kan worden ontvangen, heeft het hof allerminst uitgesloten; integendeel, dat [eiser] alle door hem gewenste informatie via andere media thuis kan verkrijgen, heeft het hof, eveneens blijkens rov. 10, juist als door [eiser] erkend beschouwd. In dat licht is het oordeel in rov. 12 dat slechts de wijze van ontvangst in het geding is, geenszins tegenstrijdig met het in rov. 10 veronderstellenderwijs gekozen uitgangspunt dat de tickerband met real time koersinformatie die onderdeel vormt van de programma's van (zenders als) Bloomberg en CNBC slechts bij ontvangst van die programma's via de schotel beschikbaar is. Het gemis van een schotelantenne maakt het voor [eiser] weliswaar onmogelijk alle door hem gewenste informatie via één kanaal te ontvangen, maar dat neemt niet weg dat hij die informatie (óók de door hem gewenste real time koersinformatie) thuis kan ontvangen, zij het via meer kanalen en niet via één kanaal waarop alle informatie (in het "format" van de programma's van zenders als Bloomberg en CNBC) samenkomt.
Dat het hof bij de gegeven stand van zaken heeft geoordeeld dat slechts van een geringe inbreuk op het grondrecht van vrije nieuwsgaring sprake is, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat het gemis van een schotelantenne bepaalde informatie voor [eiser] niet geheel onbereikbaar maakt (in welk geval het grondrecht in de kern zou worden aangetast), maar dat [eiser] (slechts) wordt beperkt in de wijze waarop (en meer in het bijzonder in de kanalen via welke) hij deze informatie kan ontvangen.
3.5 Onderdeel II is gericht tegen rov. 10:
"10. Het hof zal bij de beoordeling hiervan veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat [eiser], zoals hij erkent, alle door hem gewenste informatie thuis kan verkrijgen via andere media, zij het dat daarbij de door hem gewenste real time informatie via de zogenaamde tickerband niet gelijktijdig beschikbaar is, maar slechts beschikbaar is via een schotelantenne. Het bewijsaanbod van [eiser] terzake is daarom niet meer van belang en zal worden gepasseerd."
Het middelonderdeel klaagt dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de gewenste informatie gelijktijdig beschikbaar moet zijn, deze overweging onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat [eiser] de term "gelijktijdig" niet in de mond heeft genomen. Het gaat niet om de ontvangst van gelijktijdige informatie, maar uitsluitend om de actuele informatie (real time) via de zogenoemde tickerband, die slechts via de schotelantenne te ontvangen is. Voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat alle informatie wél wordt ontvangen, maar niet gelijktijdig, is dat oordeel volgens het onderdeel eveneens onbegrijpelijk, nu het hof blijkens rov. 10 tevens zou hebben geoordeeld dat niet alle informatie zonder schotelantenne kan worden ontvangen.
3.6 De laatste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van onderdeel I al aan de orde kwam, heeft het hof niet geoordeeld dat het gemis van een schotelantenne ertoe leidt dat [eiser] van bepaalde informatie verstoken is.
Het onderdeel mist doel, voor zover het klaagt over het oordeel dat het [eiser] erom te doen is dat de door hem gewenste real time informatie bij gemis van een schotelantenne niet gelijktijdig beschikbaar is. In de stellingen van [eiser] zoals het hof die, niet onbegrijpelijk, heeft opgevat, ligt wel degelijk besloten dat het [eiser] erom gaat dat de informatie met betrekking tot de actualiteit, beschouwingen en real time koersen die hij in elk geval separaat via verschillende media thuis kan ontvangen, bij gemis van een schotelantenne niet "gelijktijdig", in de zin van: samengebracht op één kanaal (en op één televisiescherm), beschikbaar is.
3.7 Onderdeel III is gericht tegen rov. 14, waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:
"(...) Het is een feit van algemene bekendheid dat (een) schotelantenne(s) aan de buitengevel van woningen een ontsierend en veelal stigmatiserend beeld oplevert/opleveren, zulks met risico op verloedering van de leefomgeving met alle negatieve gevolgen vandien (niet alleen voor de betreffende individuele huurder maar ook voor de overige huurders in de omgeving). (...)"
Subonderdeel III.1 klaagt dat het hof, aldus overwegende, zich aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv Pro) schuldig heeft gemaakt en buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu de Stichting in haar memorie van grieven in het geheel niet heeft aangevoerd dat de antennes een stigmatiserend beeld opleveren, met de door het hof bedoelde negatieve gevolgen van dien.
3.8 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Na in eerste aanleg te hebben aangevoerd dat schotelantennes ontsierend zijn, er armoedig uitzien en stigmatiserend in de buurt werken (zie rov. 3.2 van het vonnis van de kantonrechter van 15 juni 2010), heeft de Stichting in haar memorie van grieven onder 46 (sub 3 en 4) aangevoerd dat haar belang bij handhaving van haar schotelantenneverbod onder meer is gelegen in haar wens een goede leefomgeving te waarborgen door haar huurders van ontsierende en overlastgevende schotelantennes te vrijwaren en een verzorgde uitstraling van haar woningbezit te waarborgen. Voorts heeft de Stichting in haar memorie van grieven onder 48 gewezen op jurisprudentie blijkens welke het belang van het waarborgen van een goede leefomgeving en een verzorgde uitstraling erkenning verdient. Hetgeen het hof over het (van algemene bekendheid zijnde) "ontsierend en veelal stigmatiserend beeld" (van "(een) schotelantenne(s) aan de buitengevel van woningen") heeft overwogen, ligt zozeer in lijn met de bedoelde stellingen van de Stichting (die impliceren dat een goede leefomgeving voor haar huurders en een verzorgde uitstraling van haar woningbezit hier in het geding zijn), dat het hof, ook voor zover het van een "stigmatiserend beeld" heeft gesproken, niet kan worden verweten buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden.
3.9 Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof met de bestreden overweging, voor zover het daarin van een "ontsierend beeld" heeft gesproken, eveneens buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld. Volgens het subonderdeel is tussen partijen in confesso dat de schotel op een statief van twee meter vóór de woning mag worden geplaatst, in welk geval, naar [eiser] bij memorie van antwoord heeft betoogd, de schotel niet minder ontsierend zou zijn, omdat de schotel (naar als feit van algemene bekendheid zou hebben te gelden) dan nog steeds vol in het zicht zou staan. Als het hof zou hebben aangenomen dat een schotel op een statief van twee meter niet vol in het zicht staat, heeft het niet alleen art. 149 lid 2 Rv Pro geschonden, maar ook een apert onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.10 Over de door het subonderdeel bedoelde plaatsing van een schotelantenne op een statief heeft de Sichting bij pleidooi in hoger beroep onder meer aangevoerd:
"11. [Eiser] stelt dat hij zijn schotelantenne niet in de tuin kan plaatsen omdat hij dan geen ontvangst zal hebben. Als dat voor [eiser] geen alternatief is dan zal [eiser] gebruik moeten maken van alternatieven via internet. De schotelantenne is nog steeds zichtbaar indien deze in zijn tuin zou zijn geplaatst, die staat dan echter wel op de grond en daardoor per definitie minder in het zicht. Het is echter wel conform het beleid van De Leeuw van Putten dat geldt voor al haar huurders. Huurders mogen schotels in de tuin plaatsen."
Blijkens (p. 1 van) het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 november 2009 ten overstaan van de kantonrechter heeft de Stichting onder meer doen verklaren:
"Wij hebben er geen bezwaar tegen als de schotel op dezelfde plaats op een statief op de grond wordt geplaatst. Wij hebben in het verleden wel gesproken over een statief van 1m hoogte, maar een statief van 2m zou ook geen bezwaar zijn."
De kantonrechter heeft in verband daarmee in rov. 3.2, houdende een weergave van het standpunt van de Stichting, overwogen:
"De Leeuw van Putten zou geen bezwaar maken tegen een schotel die op een statief voor de woning is geplaatst dat niet hoger is dan twee meter, maar tegen een aan de muur bevestigde schotel heeft zij bezwaar."
3.11 In de stellingname van de Stichting ligt besloten dat een schotelantenne die los van de gevel op de grond in de tuin is geplaatst op een laag statief, alhoewel zij ook in die positie zichtbaar is, naar haar mening minder opvalt en daarom minder ontsierend is dan een schotelantenne die aan de buitengevel van de woning is bevestigd. Het hof kan niet worden verweten buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden of (wat overigens niet hetzelfde is) de feiten ontoelaatbaar te hebben aangevuld, door kennelijk in overeenstemming met dit standpunt van de Stichting te beslissen.
Het oordeel dat een los van de buitengevel op de grond geplaatste schotelantenne op een betrekkelijk laag statief, alhoewel zichtbaar, minder opvalt en minder ontsierend is dan een schotelantenne die aan de buitengevel is bevestigd, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij moet overigens worden bedacht dat het door het hof gevolgde standpunt van de Stichting niet impliceert dat een dergelijk geplaatste schotelantenne in het geheel niet ontsierend zou zijn. Het beleid van de Stichting is kennelijk hierop gebaseerd dat een dergelijk geplaatste schotelantenne niet zó ontsierend is, dat zij (mede gelet op het aan een dergelijke plaatsing verbonden voordeel dat zij niet tot beschadiging van de woning leidt) bij een afweging van de betrokken belangen aan de huurder zou moeten worden verboden.
Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.12 Voor het geval dat het hof in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een afweging van de over en weer aangevoerde concrete belangen, bij die concrete belangenafweging niettemin op grond van art. 149 lid 2 Rv Pro "feiten van algemene bekendheid" mag laten meewegen, stelt subonderdeel III.3 ter discussie dat het ontsierend en veelal stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes als feit van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv Pro kan gelden. Volgens het subonderdeel is hier niet sprake van "notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen". Het subonderdeel betoogt dat het CPB(9) dit ook niet heeft onderzocht en dat althans niet van zodanig onderzoek is gebleken, en dat men schotelantennes overigens ook vaak ziet in (duurdere) wijken waar expats woonachtig zijn en waar zich veel ambassades en consulaten bevinden. Volgens het subonderdeel heeft het hof hier van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
3.13 Kennelijk bouwt het subonderdeel voort op de veronderstelling van de subonderdelen II.1 en II.2 dat het hof met het bestreden oordeel de feitelijke gronden en/of de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Dat is echter niet het geval, nu de Stichting aan haar eis mede ten grondslag heeft gelegd dat (zij belang erbij heeft te voorkomen dat) aan de buitengevel van woningen geplaatste schotelantennes ontsierend zijn, er armoedig uitzien en stigmatiserend in de buurt werken (hetgeen bij een minder opvallende plaatsing van schotelantennes, los van de buitengevel, op de grond en op een relatief laag statief, in mindere mate het geval is). In zoverre mist de klacht van het subonderdeel feitelijke grondslag.
In elk geval kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Gelet op de hiervoor bedoelde stellingen van de Stichting heeft het hof het (belang van de Stichting bij het voorkomen van het) ontsierend en veelal stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes immers bij de verrichte belangenafweging kunnen betrekken, ook zonder dat aan dat beeld het karakter van een feit of omstandigheid van algemene bekendheid (of van een ervaringsregel) in de zin van art. 149 lid 2 Rv Pro toekomt. Daarbij is mede van belang dat zich niet voor bewijsvoering leent maar van (esthetische en feitelijke) waarderingen afhangt of aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes al dan niet een ontsierend en stigmatiserend beeld opleveren (subonderdeel III.4 spreekt in dit verband overigens van "een opinie"). Kennelijk was het hof van oordeel dat dit laatste zich althans in casu zou voordoen, welk oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk is.
3.14 Subonderdeel III.4 voegt aan het voorgaande toe dat 's hofs oordeel bovendien niet concludent is, nu een buurt of leefomgeving in voorkomend geval niet verloedert door een ontsierend en veelal stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes, maar door de bewoners achter die antennes. Overigens betoogt het subonderdeel dat, als het ontsierend en veelal stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes met alle negatieve gevolgen van dien niet als feit van algemene bekendheid kan gelden, de Stichting niet met enkel "jurisprudentiële" verwijzingen had kunnen volstaan, maar haar betreffende belangen nader had moeten concretiseren.
3.15 In rov. 14 lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn dat het ontsierend en veelal stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes op zichzelf tot verloedering van een buurt/de leefomgeving leidt. Het hof heeft gesproken van een ontsierend en veelal stigmatiserend beeld dat een risico op verloedering van de leefomgeving in zich bergt. Naar mijn mening moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat het bedoelde beeld aan een verloedering van de leefomgeving kan bijdragen. Overigens meen ik dat, anders dan het subonderdeel verdedigt, van een verloedering van een buurt of leefomgeving zeer wel op grond van louter (esthetische) omgevingsfactoren sprake zijn.
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het klaagt dat de Stichting het door haar ingeroepen belang van het voorkomen van een ontsierend en stigmatiserend beeld van aan de buitengevel van woningen bevestigde schotelantennes nader had moeten concretiseren. Door, náást andere belangen, te wijzen op haar belang bij het voorkomen van een dreigende aantasting van een goede leefomgeving met een verzorgde uitstraling heeft de Stichting mijns inziens naar behoren aan haar stelplicht voldaan.
3.16 Volgens subonderdeel III.5 moet uit de hiervóór (onder 2.3 en 2.4) geciteerde uitspraak van het EHRM in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden worden afgeleid dat het ontsierend effect van een schotelantenne onvoldoende is om een inbreuk op het grondrecht gerechtvaardigd te achten, zeker wanneer het gehuurde zich bevindt in een buurt zonder enige esthetische aspiratie. Door slechts acht te slaan op een ontsierend effect - wat daarvan ook zij - heeft het hof volgens het subonderdeel art. 25 Rv Pro geschonden, nu het hof, desnoods ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, het criterium had moeten toepassen dat een inbreuk op grond van een ontsierend effect slechts gerechtvaardigd is als sprake is van een wijk met esthetische aspiraties. Volgens het subonderdeel had het hof de stand van de wijk waarin [eiser] woont bij zijn oordeel moeten betrekken. Het subonderdeel, dat daartoe verwijst naar de memorie van antwoord onder 36 sub 3 en naar de mogelijkheid om een schotelantenne op een statief van twee meter voor de woning te plaatsen, betoogt ten slotte dat tussen partijen geen discussie bestond over het feit dat in casu van een wijk met esthetische aspiraties geen sprake is.
3.17 Ik acht de rechtsklacht van het subonderdeel ongegrond. Het EHRM heeft in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden niet relevant geacht of de klagers woonden in een wijk met of zonder bijzondere esthetische aspiraties, maar of zijn woonden in een flatgebouw met of zonder bijzondere esthetische aspiraties. In de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden was dat laatste het geval; het EHRM heeft gereleveerd dat de klagers woonden in een flatgebouw zonder bijzondere esthetische aspiraties. Daarbij verdient het overigens opmerking dat het EHRM in de Engelse versie van de uitspraak de term "tenement house" gebruikt; die term staat volgens het Van Dale Groot woordenboek Engels-Nederlands voor "huurkazerne, kazernewoning, etagewoning, flat(gebouw) (in verpauperde wijk)". Dat de klagers woonden in een "tenement house with no particular aesthetic aspirations" was overigens niet meer dan één van de omstandigheden die hebben meegewogen in het oordeel van het EHRM dat van een niet te rechtvaardigen inbreuk op art. 10 lid 1 EVRM Pro sprake was. Belangrijker dan het ontbreken van esthetische aspiraties van het flatgebouw waarin de klagers woonden, was ongetwijfeld het grote belang van de schotelantenne voor het contact dat de klagers met hun geboorteland wensten te onderhouden, het ontbreken van mogelijkheden om de betrokken programma's op andere wijze te ontvangen en de ernstig negatieve gevolgen die de weigering de schotelantenne te verwijderen voor de klagers had, te weten dat zij moesten vertrekken uit de flat waarin zij al meer dan zes jaar woonden en dat zij naar een andere stad moesten verhuizen met voor hen nadelige praktische, economische en sociale consequenties. Uit de desbetreffende overweging van het EHRM valt naar mijn mening geen rechtsregel te destilleren, en zeker niet de rechtsregel die gesuggereerd wordt op p. 10, onderaan, van de cassatiedagvaarding, te weten dat een verbod van schotelantennes slechts dan te rechtvaardigen is als dat verbod betrekking heeft op een wijk (of beter: op een gebouw) met bijzondere esthetische aspiraties. Het hof was op grond van art. 25 Rv Pro dan ook niet gehouden een zodanige rechtsregel desnoods ambtshalve toe te passen, nog daargelaten of een feitelijke grondslag daarvoor aanwezig was: art. 25 Rv Pro verplicht de rechter weliswaar tot een aanvulling van de rechtsgronden, maar staat hem een aanvulling van de feiten niet toe.
Anders dan het subonderdeel verdedigt, meen ik overigens dat een feitelijke grondslag voor toepassing van de verdedigde rechtsregel ontbreekt, zeker indien deze rechtsregel in lijn met de uitspraak in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden op esthetische aspiraties, niet van de wijk maar van het gebouw waarin [eiser] woont, wordt toegespitst. Op de door het subonderdeel genoemde plaats in de memorie van antwoord heeft [eiser] niets gesteld over de esthetische aspiraties van het gebouw waarin hij woont, maar slechts over de "stand" waarop dat gebouw is gelegen:
"3. Onder overweging 3 en 4 stelt De Leeuw van Putten dat schotels haar woningbezit ontsiert. [Eiser] betwist dit en meent dat - gelet op de stand waarop de huurwoning gelegen is - zijn schotel niet bepaald tot gevolg heeft dat de buurt erop achteruit gaat. [Eiser] kan voorbeelden noemen die een meer ontsierend effect op de buurt hebben dan zijn schotelantenne (leegstand woningen en slecht onderhouden winkelcentrum). Waarom een goede leefomgeving niet gewaarborgd zou kunnen worden, indien [eiser] zijn schotel zou mogen laten hangen, werkt De Leeuw van Putten niet verder uit, laat staat dat zij een poging doet om hiervan nader bewijs te leveren. Daarbij heeft De Leeuw van Putten voorgesteld aan [eiser] om de schotel op een statief in zijn voortuin te plaatsen. Waarom dit minder ontsierend zou zijn voor de buurt wordt [eiser] niet duidelijk, omdat de schotel nog steeds vol in het zicht staat."
Dat reeds het feit dat de Stichting deze passage niet bij pleidooi in appel zou hebben weersproken in verband met de bepaling van art. 149 lid 1 Rv Pro met zich zou brengen "dat tussen partijen geen discussie bestond over het feit dat in casu van een wijk met esthetische aspiraties geen sprake is", kan ik niet volgen. De enkele aanwezigheid van andere ontsierende elementen sluit esthetische aspiraties van de wijk immers niet uit. Daarbij komt dat het mogelijk ontbreken van esthetische aspiraties van de wijk nog niets zegt over de (meer relevant te achten) esthetische aspiraties van het gebouw waarin [eiser] woont. Wat dat laatste betreft, heeft de Stichting bij pleidooi in hoger beroep herhaald dat zij belang erbij heeft "een verzorgde uitstraling van haar woningbezit te waarborgen". Dat het toelaten van los van de woninggevel op de grond geplaatste schotelantennes op een relatief laag statief niet noodzakelijkerwijs behoeft af te doen aan de esthetische aspiraties van het gebouw waarin [eiser] woont, kwam hiervóór (onder 3.11) reeds voldoende aan de orde bij de bespreking van subonderdeel III.2.
3.18 Subonderdeel III.6 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de (volgens het subonderdeel onweersproken) stellingen van [eiser] dat de buurt als gevolg van de schotel niet erop achteruit gaat, dat een schotel op een statief van twee meter voor de woning kan worden geplaatst en dat de Stichting haar stelling dat door een schotel een goede leefomgeving niet kan worden gewaarborgd, niet heeft uitgewerkt. Volgens het subonderdeel zijn deze stellingen van [eiser] essentieel, nu uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden moet worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat een schotelantenne een ontsierend effect zou kunnen hebben, onvoldoende is om een inbreuk gerechtvaardigd te achten, zeker wanneer het gehuurde zich bevindt in een buurt zonder esthetische aspiraties.
3.19 Dat de bedoelde stellingen essentieel zijn omdat uit de uitspraak in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden volgt dat de enkele omstandigheid dat een schotelantenne een ontsierend effect zou kunnen hebben, onvoldoende is om een inbreuk gerechtvaardigd te achten, zeker wanneer het gehuurde zich bevindt in een buurt zonder enige esthetische aspiraties, kan ik niet onderschrijven. De uitspraak in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden bevestigt veeleer dat óók de esthetische aspecten van de plaatsing van schotelantennes bij de beoordeling van een beweerde inbreuk op het grondrecht van vrije informatiegaring van belang zijn, zij het dat die aspecten moeten worden afgewogen tegen andere aspecten en dat de betekenis daarvan kan verschillen naar gelang van de esthetische aspiraties van het gebouw waaraan de gewenste schotelantenne zou moeten worden bevestigd (en niet van de buurt waarin dat gebouw zich bevindt).
Overigens geldt dat het hof de bedoelde stellingen van [eiser] weliswaar niet expliciet heeft besproken, maar dat in de rov. 14 en 15 wel degelijk een weerlegging van die stellingen ligt besloten. Het hof heeft niet besloten dat de buurt als gevolg van de schotelantenne van [eiser] erop achteruit gaat, maar dat het ontsierende en veelal stigmatiserende beeld van (een) schotelantenne(s) aan de buitengevel het risico in zich bergt op verloedering van de leefomgeving met alle negatieve gevolgen van dien. Dat risico wordt geenszins uitgesloten doordat reeds van andere ontsierende omgevingselementen sprake is ([eiser] heeft in dat verband leegstand van woningen en een slecht onderhouden winkelcentrum genoemd), maar wordt daardoor juist veeleer vergroot; factoren als een zekere leegstand van woningen en een slecht onderhouden winkelcentrum maken een buurt extra kwetsbaar voor verloedering van de leefomgeving, zodat het door het hof bedoelde risico zich in het licht van de bedoelde stellingen van [eiser] eens te meer voordoet. Dat risico wordt evenmin uitgesloten doordat ook de (toegelaten) plaatsing van schotelantennes op de grond, op een relatief laag statief, als ontsierend kan worden beschouwd. Kennelijk heeft het hof in dat verband de Stichting gevolgd in haar standpunt dat een dergelijke wijze van plaatsing in elk geval minder ontsierend is dan bevestiging aan de gevel. Wat betreft de klacht dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van [eiser] dat de Stichting haar stelling dat (in de woorden van subonderdeel III.5) "door een schotel een goede leefomgeving niet kan worden gewaarborgd" niet heeft uitgewerkt, geldt ten slotte dat, waar de Stichting als één van haar belangen bij handhaving van haar schotelantenneverbod heeft aangevoerd "een goede leefomgeving te waarborgen door haar huurders van 'ontsierende' en 'overlastgevende' schotelantennes te vrijwaren"(10), het hof de bedoelde stelling van de Stichting kennelijk aldus heeft begrepen dat zij daarbij het oog had op het risico van verloedering van de leefomgeving als gevolg van de ontsierende en veelal stigmatiserende aanwezigheid van schotelantennes en dat het hof die aldus opgevatte stelling van de Stichting heeft gevolgd.
3.20 Subonderdeel III.7 voegt aan het voorgaande toe dat voor zover het hof wel aandacht heeft besteed aan voornoemde uitspraak van het EHRM, maar de stand van de wijk niet van belang heeft geacht, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.
3.21 De rechtsklacht van het subonderdeel faalt, nu uit de bedoelde uitspraak niet voortvloeit dat de stand van de wijk van belang is.
3.22 Subonderdeel III.8 voert aan dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook de derde volzin van rov. 14 vitieert.
3.23 Nu geen van de voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, doet ook de door het subonderdeel bedoelde doorwerking zich niet voor.
3.24 Onderdeel IV keert zich tegen het slot van rov. 14:
"De argumenten (i) en (ii) lijken op het eerste gezicht minder zwaarwegend, maar worden niet zonder belang geacht. Een eigenaar van een woning heeft belang bij het voorkomen van extra boorgaten in zijn woning en het beperken van (risico)aansprakelijkheid als bezitter van de opstal (art. 6:174 BW Pro)."
3.25 Subonderdeel IV.1 klaagt - kort samengevat - dat de geciteerde overweging met betrekking tot argument (i) niet begrijpelijk is, nu tijdens de bezichtiging geen schade aan de gevel is waargenomen en nu de boorgaten reeds eerder (met gedoogsteun) zijn gemaakt en van extra boorgaten dus geen sprake is.
3.26 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat blijkens de bestreden overweging de argumenten (i) en (ii) - voorkoming van beschadigingen en voorkoming van gevaarlijke en onveilige situaties en risicoaansprakelijkheid (zie rov. 13) - weliswaar door het hof niet zonder enige betekenis zijn geacht, maar kennelijk weinig gewicht in de schaal hebben gelegd.
Overigens meen ik dat in de stellingen van de Stichting(11) ligt besloten en ook door het hof is onderkend(12) dat de ten aanzien van [eiser] te nemen beslissing mede van belang zal zijn voor andere huurders die een schotelantenne aan de buitengevel van hun woning willen plaatsen en dat de door de Stichting aangevoerde argumenten voor handhaving van haar beleid mede in dat licht moeten worden bezien. Dat de Stichting schade aan haar eigendommen als gevolg van plaatsing van schotelantennes aan de buitengevel wil voorkomen, is wel degelijk een legitiem argument om een dergelijke plaatsing niet toe te staan, ook niet aan een huurder als [eiser] die reeds (zonder over voorafgaande toestemming te beschikken) tot plaatsing is overgegaan en daarbij, afgezien van de boorgaten, (nog) geen (verdere) schade heeft veroorzaakt. Ook de bestreden overweging met betrekking tot de "extra" boorgaten moet naar mijn mening worden bezien in het perspectief van een mogelijke precedentwerking van het alsnog toestaan van de zonder voorafgaande toestemming geplaatste schotelantenne van [eiser]; als derden zich met succes op dat precedent kunnen beroepen zal dat wel degelijk tot "extra" boorgaten in de buitengevel van de door de Stichting verhuurde woning(en) leiden. Daarbij komt dat niet aannemelijk is dat het hof met de term "extra boorgaten" heeft bedoeld dat de boorgaten die reeds in opdracht van [eiser] bij de zonder toestemming verrichte plaatsing van diens schotelantenne zijn gemaakt, nu maar als fait accompli zouden moeten worden geaccepteerd.
3.27 Subonderdeel IV.2 klaagt met betrekking tot argument (ii) dat [eiser] heeft aangevoerd dat ook elders in Spijkenisse op hoge flats antennes te vinden zijn die "ook geen kwaad (kunnen)"(13), hetgeen door de Stichting niet is betwist. Voorts klaagt het subonderdeel dat 's hofs overweging onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen in confesso is (althans door [eiser] als essentiële stelling is geponeerd en door het hof niet is besproken) dat [eiser] wel een schotelantenne op een statief van twee meter hoogte voor zijn woning zou mogen plaatsen.
3.28 Zoals het hof met juistheid in algemene zin heeft overwogen heeft de Stichting als bezitter van de opstal in de zin van art. 6:174 BW Pro belang bij het voorkomen en beperken van de in die bepaling voorziene (risico)aansprakelijkheid. Dat geldt ook voor de bezitters van de opstallen van de hoge flats waarop antennes te vinden zijn die in de opvatting van [eiser] "ook geen kwaad (kunnen)" De door het subonderdeel bedoelde stelling van [eiser] maakt 's hofs overweging niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof gehouden was op die stelling te responderen, stelt het te hoge eisen aan de op het hof rustende motiveringsplicht.
Anders dan het subonderdeel ingang tracht te doen vinden, maakt ook de mogelijkheid dat [eiser] een schotelantenne op een statief van twee meter hoogte voor zijn woning zou mogen plaatsen, 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Nog daargelaten of art. 6:174 BW Pro überhaupt van toepassing is op een schotelantenne die op een relatief kort statief op de grond is geplaatst (uit de stukken blijkt dat de Stichting in beginsel uitgaat van een statief van slechts één meter), is niet aannemelijk dat een dergelijke plaatsing gelijke risico's in zich bergt als plaatsing van een dergelijke antenne, doorgaans (veel) hoger aan een buitengevel.
3.29 Onderdeel V keert zich tegen rov. 8 waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] gezien zijn huurcontract een deel van zijn vrijheid van meningsuiting aan toestemming heeft onderworpen en dat hij in zoverre afstand heeft gedaan van onbeperkte toegang tot het verkrijgen van informatie. In rov. 15 - bij de afweging van de wederzijdse belangen - weegt het hof mee dat [eiser] aldus van onbeperkte toegang tot (de wijze van) informatie(garing) afstand heeft gedaan.
3.30 Subonderdeel V.1 klaagt dat voor zover het hof de contractuele beperking in het kader van de afweging van wederzijdse belangen laat meewegen, dat oordeel onbegrijpelijk is. De betreffende beperking - art. 9.7 van de Algemene Voorwaarden - ziet volgens het subonderdeel immers alleen op het voorkomen van beschadiging, terwijl in casu tussen partijen vaststaat dat de antenne reeds vele jaren geleden is aangebracht op grond van gedoogsteun. De contractuele bepaling is derhalve voor het onderhavige geval, althans voor de belangenafweging niet ter zake doende.
3.31 Het subonderdeel mist in die zin feitelijke grondslag dat tussen partijen geenszins vaststaat (en ook uit het gestelde op de door het subonderdeel genoemde vindplaats geenszins voortvloeit) dat de antenne is aangebracht met gedoogsteun, wat het subonderdeel daaronder ook moge verstaan. Uit de stukken (en in het bijzonder uit de als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van [eiser] aan de Stichting van 3 juli 2001) blijkt dat [eiser] de schotelantenne reeds in februari 1998 heeft doen plaatsen en niet eerder dan met die brief de Stichting om (de ook volgens [eiser] zelf noodzakelijke) toestemming voor die plaatsing heeft gevraagd. Dat de Stichting het aanbrengen van de schotelantenne heeft gedoogd, vindt geen steun in de stukken. Eerst het veel latere verzoek om toestemming was voor de Stichting aanleiding [eiser] voor te stellen de (reeds aangebrachte) antenne tot nadere aankondiging te gedogen(14).
Overigens geldt dat de omstandigheid dat [eiser] de bedoelde contractuele bepaling bij het plaatsen van zijn schotelantenne heeft genegeerd en de Stichting aldus voor een fait accompli heeft gesteld, uiteraard geen grond kan zijn die bepaling vervolgens iedere betekenis voor het onderhavige geval te ontzeggen. Tegen die achtergrond acht ik het geenszins onbegrijpelijk dat het hof (ook in belangenafweging) heeft laten meewegen dat [eiser] de schotelantenne heeft doen plaatsen zonder de toestemming tot het vragen waarvan hij zich jegens de Stichting had verbonden.
3.32 Subonderdeel V.2 voegt aan het voorgaande toe dat het hof door de desbetreffende contractuele beperking te laten meewegen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de Stichting zich in het geheel niet erop heeft beroepen dat de onderhavige contractuele beperking van het recht op vrije nieuwsgaring bij de belangenafweging moet worden betrokken.
3.33 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Aan de vorderingen van de Stichting ligt onmiskenbaar ten grondslag dat [eiser] zich contractueel jegens de Stichting heeft onderworpen aan het vereiste van voorafgaande toestemming, óók voor de plaatsing van een schotelantenne, waarmee het grondrecht van vrije informatiegaring in het geding zou kunnen zijn. Voorts heeft de Stichting consequent het standpunt ingenomen dat bij een afweging van de betrokken belangen haar belangen prevaleren. Bij die stand van zaken is het naar mijn mening geen verboden aanvulling van de gronden van de eis van de Stichting dat het hof bij de belangenafweging heeft betrokken dat reeds op grond van de aanvaarding van het vereiste van voorafgaande toestemming van een onbeperkte toegang tot (de wijze van) informatie(garing) geen sprake (meer) kon zijn. Naar mij voorkomt is de betekenis van dit gezichtspunt overigens zeer beperkt, nu art. 10 EVRM Pro hoe dan ook geen onbeperkte toegang tot (de wijze van) informatie(garing) garandeert.
3.34 Onderdeel VI klaagt dat het hof heeft miskend dat de litigieuze huurovereenkomst dateert van voor de inwerkingtreding van art. 7:215 lid 6 BW Pro, op grond waarvan de plaatsing van een schotelantenne aan de buitenzijde van een gehuurde woning contractueel aan toestemming kan worden onderworpen.
3.35 Vóór de inwerkingtreding van art. 7:215 BW Pro - op 1 augustus 2003 - waren verhuurders vrij om met betrekking tot veranderingen en toevoegingen aan de woonruimte beperkingen aan huurders op te leggen. Aan de wetsgeschiedenis ontleen ik het navolgende citaat met betrekking tot het huidige zesde lid van art. 7:215 BW Pro(15):
"1. Artikel 7:215 van Pro de Wet van 21 november 2002, Stb. 587, tot vaststelling van titel 7.4 (huur) van het Burgerlijk Wetboek geeft een regeling voor veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde. Voor wat woonruimte betreft, sluit het in belangrijke mate aan bij het model "zelf aangebrachte voorzieningen" ZAV, overeengekomen tussen AEDES als overkoepelend orgaan van de woningcorporaties en de Woonbond als organisatie aan de zijde van de huurders. Bij de behandeling in de Eerste Kamer is gebleken dat onvoldoende rekening is gehouden met de behoefte aan nadere contractuele voorschriften ter zake van de buitenzijde van de gehuurde woonruimte in verband met het beleid van de woningcorporaties met betrekking tot het aanzien en de leefbaarheid van de buurt. Om aan dit bezwaar tegemoet te komen is aan de Eerste Kamer toegezegd om aan lid 6, dat bepaalt dat van de bepaling niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken, een zinsnede toe te voegen die zegt dat wel van het artikel kan worden afgeweken, indien het de buitenkant van de gehuurde woonruimte betreft. De onderhavige beperking geldt niet voor bedrijfsruimte, zoals deze ook niet is opgenomen in het huidige artikel 7A:1633 dat in artikel 7:215 is Pro opgegaan.
De voorgestelde bepaling doet niet af aan het voormelde model ZAV, dat uitgaat van het huidige recht waarin de onderhavige materie geheel van aanvullend recht is. De positie van beide partijen die het model overeenkwamen, blijft dus ten opzichte van het huidige recht, voor wat betreft de buitenkant van de woonruimte, ongewijzigd. In verband daarmee was het niet nodig om deze partijen, die van de inhoud van het onderhavige voorstel op de hoogte zijn, opnieuw te raadplegen.
Voor wat betreft andere verhuurders van woonruimte dan de woningcorporaties betekent de wijziging eveneens, voor wat de buitenkant van woonruimte betreft, een handhaving van het huidige recht."
Dat met de huidige bepaling, voor zover deze de buitenkant van woonruimte betreft, het voordien geldende regime wordt gehandhaafd, wordt verderop in hetzelfde kamerstuk nogmaals bevestigd(16):
"Voor wat betreft artikel 215 geldt Pro het volgende. De aan lid 6 van dat artikel toegevoegde woorden herstellen de contractsvrijheid voor wat betreft veranderingen en toevoegingen aan de buitenzijde van woonruimte, zodat in zoverre van artikel 215 kan Pro worden afgeweken. In lopende overeenkomsten kon met deze afwijkingsmogelijkheid van artikel 215 nog Pro geen rekening worden gehouden. Het voorgestelde artikel 206a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt daarom dat artikel 215, voor zover het veranderingen en toevoegingen aan de buitenzijde van woonruimte betreft, niet van toepassing is op lopende overeenkomsten."
Nu het bepaalde in lid 6 niet afwijkt van het voordien reeds geldende recht, faalt de klacht bij gebrek aan belang.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.16 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 15 juni 2010.
2 LJN: BS8895.
3 Zie de wet van 21 november 2002, Stb. 587, in samenhang met het besluit van 2 juni 2003, Stb. 230.
4 EHRM 22 mei 1990 (Autronic tegen Zwitserland), nr. 12726/87, LJN: AD1123, NJ 1991, 740, m.nt. EAA, § 47.
5 EHRM 16 december 2008 (Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden), nr. 23883/06, LJN: BH1809, NJ 2010, 149, m.nt. E.A. Alkema, AB 2009, 286, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2009, 17, m.nt. J.H. Gerards.
6 Kritisch over deze overwegingen is L. Verhey, Zweedse schotelantennes en de horizontale werking van artikel 10 EVRM Pro, NJCM-Bulletin 2009 (8), p. 893-903. Verhey meent dat het EHRM bij het bepalen van de "margin of appreciation" kennelijk geen rekening wenst te houden met de aard van de rechtsverhouding en aldus onvoldoende onderkent dat een horizontaal geschil een fundamenteel ander karakter draagt dan een geschil tussen overheid en burger. Volgens Verhey zou het EHRM zich bij de toetsing van de afweging die de nationale rechter bij de berechting van een dergelijk geschil heeft gemaakt, tot een (werkelijk) marginale toetsing moeten beperken.
7 Het EHRM gebruikt de term "tenement house"; die term staat volgens het Van Dale Groot woordenboek Engels-Nederlands voor "huurkazerne, kazernewoning, etagewoning, flat(gebouw) (in verpauperde wijk)".
8 Op p. 3 van de cassatiedagvaarding is sprake van middelen van cassatie, waarna, na een inleiding en een korte schets van het procesverloop, een zevental "klachten" (I-VII) wordt geformuleerd.
9 Mogelijk is hier in plaats van het CPB de Stichting (in de cassatiedagvaarding aangeduid als DLP) bedoeld. Wat het CPB van doen heeft met de esthetische waardering van aan woninggevels bevestigde schotelantennes, valt in elk geval niet in te zien.
10 Zie onder meer memorie van grieven onder 46.
11 Zie onder meer memorie van grieven onder 46 sub 7, waar de Stichting als één van haar belangen bij handhaving van haar schotelantenneverbod het waarborgen van een gelijke behandeling van haar huurders noemt.
12 Zie rov. 14: "(...) dat een verhuurder (...) zoals DLP (...) een beleid voert en (gelijkelijk) wil handhaven (...)"; onderstreping toegevoegd; LK.
13 De brief van 15 mei 2009 (nadere conclusie van antwoord), p. 10.
14 Zie de brief van de Stichting van 18 september 2001, laatste alinea, prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
15 Kamerstukken II 2002/03, 28 721, nr. 3, p 1.
16 Kamerstukken II, 2002/03, 28721, nr. 3, p 2.