Conclusie
Nr. 11/01855 P
Mr. Knigge
Zitting: 23 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 7 april 2011 aan betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.150,-.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens betrokkene heeft mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat de overweging van het Hof dat er sprake is van drie oogsten, in het licht van de bewezenverklaarde periode, onbegrijpelijk is.
4.2. In de strafzaak is ten laste van betrokkene onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 4 december 2008 tot en met 24 juni 2009 in de gemeente Weert, opzettelijk heeft geteeld (in een schuur van het pand [a-straat 1]) 88 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
4.3. De bewezenverklaarde periode behelst 28 weken en 5 dagen, oftewel 201 dagen. De steller van het middel voert aan dat het Hof heeft overwogen dat er drie oogsten hebben plaatsgevonden, dat uit het tot het bewijs gebezigde rapport van H.E.T. van Loon volgt dat een oogst 70 dagen in beslag neemt en dat gelet op deze periode van 70 dagen in de bewezenverklaarde periode geen 3 oogsten hebben kunnen hebben plaatsvinden.
4.4. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bewezenverklaarde periode 9 dagen minder telt dan de tijd die, wanneer een groeiperiode per oogst van 70 dagen wordt aangehouden, nodig is voor drie oogsten. De steller van het middel miskent echter dat het begin van de bewezenverklaarde periode niet hoeft samen te vallen met het begin van de eerste teelt. Het oordeel van het Hof dat drie oogsten hebben plaatsgevonden, laat zich dus heel wel rijmen met een groeicyclus van 70 dagen.(2)
4.5. Opmerking verdient nog het volgende. Het Hof heeft enerzijds tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van politie waarin als uitgangspunt wordt genomen dat een hennepplant een groeiperiode van 8 weken heeft (bewijsmiddel 2), en anderzijds het rapport van H.E.T. van Loon voor het bewijs heeft gebruikt waarin een groeiperiode van 70 dagen tot uitgangspunt wordt genomen (bewijsmiddel 3). Of dat de bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig maakt, is een vraag die kan blijven rusten omdat het middel daarover niet klaagt. Ik merk slechts op dat de gesignaleerde discrepantie erop lijkt te wijzen dat de precieze duur van de groeiperiode geen grote rol heeft gespeeld in de redenering van het Hof.(3) Dat is gelet op hetgeen ik onder 4.4 heb vooropgesteld niet onbegrijpelijk. Of nu een groeiperiode van 8 weken dan wel van 70 dagen wordt gehanteerd, het eindoordeel kan in beide gevallen zijn dat gedurende de bewezenverklaarde periode van 28 weken en 5 dagen drie oogsten hebben plaatsgevonden.
4.6. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de gemiddelde opbrengst per plant 30,0 gram bedraagt.
5.2. Het Hof heeft met betrekking tot de opbrengst per hennepplant het volgende overwogen:
"A5. Voorts gaat het hof bij de vaststelling van de opbrengst in grammen per hennepplant uit van de standaardberekening zoals vastgelegd in het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) uitgebrachte rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht".
B. Gelet op de oppervlakte van de schuur (8 vierkante meter) wordt de gemiddelde opbrengst gesteld op 30,0 gram per plant (11 planten per vierkante meter)."
5.3. In de aanvulling op het arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
"Aan het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (kortweg BOOM) uitgebrachte rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' ontleent het hof het volgende.
- bij 88 planten op een oppervlakte van 8 m² bedraagt de opbrengst 30,0 gram per plant;
(...)."
5.4. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er wordt uitgegaan van een groeiperiode van 8 weken tot 70 dagen en dat, uitgaande van een oogst korter dan 10 weken, het oordeel van het Hof dat de gemiddelde opbrengst per plant 30,0 gram bedraagt, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.
5.5. Het middel gaat er kennelijk vanuit dat in het door het Hof aangehaalde rapport van BOOM een koppeling wordt gelegd tussen de groeiperiode en de opbrengst per plant, in die zin dat een kweker die erin slaagt om zijn planten sneller tot volle wasdom te brengen een geringere opbrengst per plant heeft. Voor dat uitgangspunt is echter geen steun te vinden in het genoemde rapport, zodat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.(4) Ten overvloede merk ik nog op dat ter zitting van het Hof niet is aangevoerd, hoewel ook de Rechtbank was uitgegaan van een opbrengst van 30 gram per plant, dat die opbrengst in het onderhavige lager was.
5.6. Het middel faalt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten van elektriciteit.
6.2. De Rechtbank heeft op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht de door betrokkene aan Stedin BV betaalde nota van € 5.932,12.
6.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2011 heeft de raadsman van betrokkene aldaar aangevoerd dat betrokkene € 5.900,- aan Stedin heeft moeten betalen.
6.4. Het Hof heeft met betrekking tot de kosten voor elektriciteit het volgende overwogen:
"Het hof zal geen kosten in mindering brengen voor de achteraf betaalde elektriciteitsrekening van Stedin nu deze elektriciteit als wederrechtelijk (door middel van diefstal) verkregen voordeel, namelijk besparing van kosten, moet worden aangemerkt. Dat voordeel wordt met het betalen van de vordering tenietgedaan."
6.5. Het oordeel van het Hof dat het geen kosten in mindering zal brengen voor de achteraf aan Stedin betaalde elektriciteitsrekening, nu deze elektriciteit als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt, is gezien HR 28 juni 2011, LJN BQ0779, dat in de toelichting op het middel wordt genoemd, niet begrijpelijk. (5) Door het betalen van de elektriciteitsrekening heeft betrokkene immers kosten gemaakt die in directe relatie staan tot het delict, de hennepteelt. Daaraan doet niet af dat die rekening elektriciteit betrof die door betrokkene is gestolen.
6.6. In het genoemde arrest deed de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af. Voor het geval de Hoge Raad daartoe ook in het onderhavige geval zou willen overgaan, verdient het navolgende opmerking. Bij de stukken van het geding bevindt zich een nota van Stedin B.V. met een totaalbedrag van € 5.932,14. Dit bedrag behelst de kosten voor de elektriciteit die door betrokkene is afgenomen in de bewezenverklaarde periode als ook de "kosten ontoelaatbaar handelen", "kosten netmeting t.b.v. Netdiensten", kosten voor het "herstellen transport, elektra + gas" en de kosten voor elektriciteit die in de periode van 18 augustus 2005 tot en met 24 juni 2009 door betrokkene is afgenomen. De totale kosten voor elektriciteit in de bewezenverklaarde periode behelst een bedrag van € 1.945,21.(6) In het proces-verbaal van politie inhoudende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden deze kosten ook bestempeld als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Het is dus niet evident dat, zoals de Rechtbank oordeelde, het gehele bedrag van € 5.932,14 voor aftrek in aanmerking komt.(7)
6.7. Het middel slaagt.
7. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen betrokkene (11/01854), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 Ik merk nog op dat het door het Hof met overneming van gronden bevestigde vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak als voor het bewijs gebezigde verklaring van getuige-deskundige Van Loon inhoudt dat er naar zijn oordeel drie oogsten zijn geweest. Dat oordeel heeft het Hof in de hoofdzaak kennelijk tot het zijne gemaakt. De vraag of het Hof in de ontnemingszaak aan dat oordeel was gebonden, laat ik rusten.
3 In het rapport van BOOM waarop het Hof zich in zijn motivering beroept (zie hierna), wordt aangenomen dat de groei- en bloeitijd van een hennepplant gemiddeld negen weken duurt. Rekening houdend met één week leegstand voor het oogsten, opruimen en planten van nieuwe stekken, is een kweekcyclus van tien weken (70 dagen) aannemelijk. Het betreft als gezegd een gemiddelde groei- en bloeiperiode. In het rapport worden tevens voorbeelden genoemd waarbij de groei- en bloeiperiode acht weken in beslag nam. Zie Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, 2005, p. 15.
4 Het Hof heeft kennelijk het rapport uit 2005 gebruikt. Ook in de uit 2010 daterende update van het rapport wordt geen verband gelegd tussen groeicyclus en opbrengst per plant.
5 Of de casus van het genoemde arrest op een relevant punt verschilt van die van HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254, NJ 2009/532 (waarin anders werd geoordeeld) is een vraag die ik laat rusten.
6 Zie tevens "rapportage diefstal energie" opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
7 Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254, NJ 2009, 532 en HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998/841.