Uitspraak
13 oktober 2009
Strafkamer
Nr. 07/11332 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2007, nummer 23/005579-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. Mr. De Boer heeft schriftelijk gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de elektriciteitskosten die Nuon aan de betrokkene in rekening heeft gebracht niet in mindering heeft gebracht op de opbrengsten die voortvloeiden uit de hennepkwekerij.
3.2.1. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:
"Ten tweede de elektriciteitskosten. De politierechter is uitgegaan van een bedrag van circa € 1.880,00. Allereerst dient te worden opgemerkt dat cliënt zich geconfronteerd zag met de rekening van de NUON ten grootte van een bedrag van € 4194,54 en dat dit bedrag geheel, dan wel nagenoeg volledig heeft betaald. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de politierechter ten onrechte slechts is uitgegaan van de kosten van het feitelijk energieverbruik. Naar mening van de verdediging moeten tevens de kosten die gemoeid zijn met het herstellen van de energietoevoer alsmede de administratiekosten van het te ontnemen bedrag worden afgetrokken. In vervolg op de factuur van NUON gaat het hierbij om een bedrag van € 1.277,67 ex BTW, 1520,43 incl. BTW). Deze kosten zijn door NUON gemaakt om de elektriciteitaansluiting/toevoer weer in goede orde te herstellen.
De verdediging is zich bewust van het feit dat in het BOOM rapport wordt gesteld dat de administratie- en aansluitingskosten die door het energiebedrijf in rekening worden gebracht niet in directe relatie tot het delict staan en dan ook niet in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging kan zich echter niet vinden in dit standpunt en verzoekt dan ook gemotiveerd om dergelijke kosten wel op het te ontnemen bedrag in mindering te brengen.
Er bestaat immers wel degelijk een zeer duidelijk causaal verband tussen deze kosten en de hennepkwekerij. Ten einde een hennepkwekerij te kunnen voorzien van de broodnodige stroom is het, in ieder geval bij een hennepkwekerij van de omvang als de onderhavige, noodzakelijk om aanpassingen aan de elektriciteitsvoorziening door te voeren en deze buiten de meter om te laten lopen. Zonder dergelijke aanpassingen kan niet voldoende stroom gegenereerd worden, althans kan in ieder geval niet voldoende stroom worden getrokken zonder dat dit a la minuut allerlei alarmbellen doet rinkelen bij de energieleverancier. Indien immers de energieafname opeens gigantisch stijgt kan men er de donder op zeggen dat een onderzoek wordt ingesteld. Men ontkomt er met andere woorden niet aan om energie buiten de meter om af te nemen, althans in ieder geval enige aanpassingen te doen aan de elektriciteitsaansluiting.
Het herstellen van deze aanpassingen door het energiebedrijf zijn dan ook onlosmakelijk met het delict verbonden. Zonder kwekerij geen aanpassingen en zonder aanpassingen geen kosten. Bovendien gaat ook hier het bovenstaande betoog op dat het werkelijke voordeel verminderd wordt doordat deze kosten aan de NUON moeten worden (en i.c. zijn) betaald.
Aangezien de door NUON geclaimde kosten een causaal verband met de hennepkwekerij en de veronderstelde oogst hebben moet naar mening van cliënt dit bedrag in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Voor de goede orde wordt nogmaals aangegeven dat het gaat om een bedrag van € 1.277,67 ex BTW, zo blijkt uit de factuur van de NUON.
Indien en voor zover u van mening bent dat er een oogst heeft plaatsgevonden en dat cliënt hiervan de baten heeft ontvangen dient het voordeel volgens cliënt vooralsnog als volgt te worden vastgesteld:
Opbrengst 21.105,32
Afschrijving v/d investering 5.000,-/3333,33**
Variabele kosten 1.592,80
Huisvestingskosten 2.355,-
Elektriciteitskosten 1.880,68
'Herstelkosten' elektriciteit 1520,43
---------
Totaal: 8.756,4110.432,08
** afhankelijk van de verdeling over 1 of 1,5 oogst (zie boven)."
3.2.2. Het Hof heeft dien aangaande het volgende overwogen:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van diefstal waarvoor hij onder 2 bij vonnis van 9 december 2005 is veroordeeld en dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de baten van een soortgelijk feit als het feit waarvoor hij bij voorgenoemd vonnis onder 1 is veroordeeld, te weten het telen van hennep in de periode februari 2005 tot en met mei 2005, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de veroordeelde is begaan.
Het hof schat de wederrechtelijk verkregen inkomsten uit de baten van deze feiten op EUR 20.676,=. De in verband daarmee door de veroordeelde gemaakte kosten schat het hof op EUR 4.198,=.
Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel gelet op het bovenstaande op een bedrag van EUR 16.478,=.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de in het aanvullend arrest op te nemen wettige bewijsmiddelen.
Bewijsoverwegingen en gevoerde verweren
A. Ten aanzien van de in het strafvonnis van de politierechter ten laste van veroordeelde bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit is het hof, gelet op het bepaalde in artikel 36e lid 6 van het Wetboek van Strafrecht, van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat moet worden op nihil, nu de politierechter veroordeelde - inmiddels onherroepelijk - heeft veroordeeld aan de benadeelde partij [benadeelde partij 1] in verband met deze diefstal EUR 4.194,54 als schadevergoeding te betalen.
(...)
C. Daar de veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft het hof bij het vaststellen daarvan de in het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 opgenomen uitgangspunten gehanteerd. De aangetroffen situatie van de plantage komt overeen met de in het rapport beschreven inrichting van een plantage waar bij de gehanteerde berekeningswijze van wordt uitgegaan.
Uitgaande van 362 hennepplanten, een plantage van vier bij vier meter, een aan de plantdichtheid van 23 planten per vierkante meter gerelateerde opbrengst van 24,1 gram per plant en een verkoopprijs van EUR 2.370,= per kilogram hennep, is -gezien voornoemd rapport- de opbrengst van één oogst EUR 20.676,=.
Op deze opbrengst worden de navolgende kosten in mindering gebracht:
-afschrijving van de investeringen -gezien genoemd rapport- EUR 250,=;
-variabele kosten -gezien genoemd rapport- EUR 1.593,=;
-huisvestingskosten -drie maanden à EUR 785,= is EUR 2.355,=- EUR 2.355,=.
Dit komt neer op een totaal bedrag aan kosten van EUR 4.198,=.
D. Het hof ziet geen aanleiding tevens kosten voor elektriciteit in mindering op de opbrengst te brengen, nu de gebruikte elektriciteit afkomstig was van door veroordeelde begane diefstal.
E. Door de verdediging is het verweer gevoerd dat -uitgaande van het onder C genoemde rapport- de investeringskosten EUR 5.000,= bedragen en dat deze in eenmaal moet worden afgeschreven nu de hennepkwekerij na één oogst is ontmanteld.
Het hof overweegt naar aanleiding hiervan dat de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict op het geschatte voordeel in mindering kunnen worden gebracht doch dat deze kosten in voorkomende gevallen geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
Zulke kosten dienen deels voor rekening van de veroordeelde te blijven indien een investering is gedaan om wederrechtelijk voordeel te behalen over een langere termijn dan waarvoor het wederrechtelijk voordeel wordt ontnomen. Redelijk is om het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dan naar rato te verminderen.
Uit de aard van de investeringen en het daadwerkelijke gebruik van de plantage na de eerste oogst is naar het oordeel van het hof aannemelijk geworden dat de investering voor een langere periode is gedaan. Aansluitend bij bovengenoemd rapport acht het hof het redelijk het geschatte voordeel te verminderen met afschrijvingskosten van de investering voor een bedrag van EUR 250,=.
F. Door de verdediging is voorts het verweer gevoerd dat het geschatte voordeel moet worden verminderd met de kosten die zijn gemaakt voor het herstellen van de energietoevoer en de 'administratiekosten van het te ontnemen bedrag'.
Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict."
3.3.1. Het Hof heeft bij de schatting van het door middel van de bewezenverklaarde diefstal van electriciteit verkregen voordeel rekening gehouden met de onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van € 4.194,54 aan de benadeelde partij [benadeelde partij 1] en het door middel van die diefstal verkregen voordeel geschat op nihil. In het licht daarvan geeft 's Hofs oordeel dat het geen aanleiding ziet de in rekening gebrachte kosten van de gebruikte electriciteit in mindering te brengen op het uit het telen van hennep wederrechtelijk verkregen voordeel, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.
3.3.2. Ook het oordeel van het Hof dat de aan de betrokkene in rekening gebrachte kosten voor het herstellen van de energietoevoer en de "administratiekosten van het te ontnemen bedrag" niet tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoren te leiden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het wellicht kosten zijn die de betrokkene heeft moeten maken als gevolg van het telen van hennep maar dat het daarmee nog geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998, 841). Ook dat oordeel is toereikend gemotiveerd.
3.4. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 16.478,-.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 15.654,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 13 oktober 2009.