Conclusie
Nr. 11/01858
Mr. Vegter
Zitting 6 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 6 april 2011 van het onder 2 en 5 tenlastegelegde integraal vrijgesproken en hem voorts van een aantal impliciet cumulatief tenlastegelegde feiten partieel vrijgesproken. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar voor, zo begrijp ik het dictum, de volgende feiten:
1. Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
3. Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
4. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk; en
6. Medeplegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware balans, meermalen gepleegd.
Voorts heeft het Hof verdachte ter zake van het "Zonder daartoe gerechtigd te zijn een in artikel 7.20 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek genoemde titel voeren, meermalen gepleegd" (feit 7) veroordeeld tot drie geheel voorwaardelijke geldboetes van elk € 600,=, telkens subsidiair twaalf dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. Voorts is de teruggave gelast van inbeslaggenomen voorwerpen aan de rechthebbende. De in eerste aanleg gegeven vrijspraken van het onder 1 ad F en het onder 3 ad A tenlastegelegde waren in hoger beroep niet meer aan de orde.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt met een aantal klachten op tegen 's Hofs afwijking van een namens verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van feit 1 onder C en D.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 01 januari 2005 tot en met 31 december 2006 in Nederland
C) een huurovereenkomst aangaande de huur van randapparatuur type Canon IR1610F ten name van [K] opgemaakt en getekend d.d. 18 oktober 2006 met huurder [betrokkene 7] en
D) een "[L] Autolease Mantelovereenkomst Operationele Lease" ten name van [M] C.V. opgemaakt en getekend d.d. 29 augustus 2006 bij "Cliënt" met/door [betrokkene 7]
- zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen -
telkens valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft verdachte telkens valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid - (zakelijk weergegeven)
Ad C
- deze Huurovereenkomst telkens bij de regel "Voor huurder" voorzien van een handtekening welke telkens door moest gaan voor de handtekening van [betrokkene 7] en
Ad D)
- op deze Mantelovereenkomst bij "Cliënt, Naam" [betrokkene 7] vermeld en voorzien van een handtekening welke door moest gaan voor de handtekening van [betrokkene 7]".
3.3. Tot het bewijs is kort gezegd de inhoud van de desbetreffende geschriften gebezigd en voorts de verklaringen van verdachte dat zijn handtekening op de onder C vermelde huurovereenkomst staat en dat ook bij de onder D vermelde huurovereenkomst de naam [betrokkene 7] is gebruikt toen verdachte daar een auto huurde.
3.4. Blijkens de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2011 overgelegde pleitnotities heeft verdachtes raadsvrouw voor zover hier relevant het volgende naar voren gebracht:
"C
17. Cliënt heeft deze huurovereenkomst namens [N] C.V. ondertekend. Zijn handtekening moest niet doorgaan voor iemand anders. Cliënt noemde zich wel vaker [betrokkene 7]. [achternaam betrokkene 7] is de achternaam van de moeder van cliënt. Vanwege negatieve publiciteit heeft cliënt bij het Ministerie van Justitie informatie ingewonnen over de mogelijkheden om zijn naam te wijzigen in die van zijn moeder. De procedure voor naamswijziging is ook in gang gezet. In ieder geval heeft cliënt toestemming gekregen van zijn moeder om haar familienaam te gebruiken. Het staat cliënt om die reden vrij de geslachtsnaam "[achternaam betrokkene 7]" te gebruiken (zie bijlage 1). Cliënt heeft zich niet voorgedaan als iemand anders. De handtekening is evenmin van een derde. Er is derhalve geen onjuist beeld ontstaan omtrent de identiteit van de huurder. Dit is evenmin het geval aangezien [achternaam betrokkene 7] niet de huurder was van de randapparatuur, maar [N] C.V. Op grond hiervan is de huurovereenkomst niet vals. Het opzet was daartoe ook niet gericht.
18. Voor zover Uw Hof van oordeel is dat de huurovereenkomst toch vals is, maakt dit nog niet dat er sprake is van valsheid in geschrift. Dat is immers pas het geval als er een oogmerk bestaat het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ziet het oogmerk op het gebruik van het valse of vervalste geschrift. Hiervan is slechts sprake als de gebruiker het geschrift bezigt als misleiding van derden (zie bv. HR 29 augustus 2006, LJN AX6423; HR 7 juni 2006, LJN AW2428 en de conclusie van de AG in HR 29 juni 2010, LJN BM4136). In dit geval is dat niet aan de orde. De huurovereenkomst is opgemaakt tussen [N] C.V. en [K]. Het is nimmer de bedoeling van cliënt geweest die overeenkomst ten behoeve van derden te gebruiken of een derde daarmee te misleiden. Integendeel, de overeenkomst was tussen partijen opgemaakt met de bedoeling de partijen over en weer te verplichten die na te komen.
19. Kortom, de huurovereenkomst is niet vals. Er is ook geen oogmerk die overeenkomst (als echt en onvervalst) te gebruiken tegenover derden. Er is dus geen sprake van valsheid in geschrift. Ik verzoek u cliënt van dit feit vrij te spreken.
D
20. Voor deze mantelovereenkomst geldt hetzelfde als voor de huurovereenkomst, met dit verschil dat cliënt hieronder wel zijn eigen handtekening heeft gezet. Bij deze overeenkomst geldt ook dat cliënt zich niet heeft voorgedaan als een ander en dat hij de overeenkomst niet namens hemzelf, maar namens [M] C.V. heeft ondertekend. De overeenkomst is niet vals; het opzet was daartoe ook niet gericht. Voorts ontbreekt ook hier het oogmerk het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken. Ik merk hierbij nog op dat het hier gaat om algemene voorwaarden; niet valt in te zien hoe derden daarmee zouden kunnen misleid. Dat er geen onjuist beeld omtrent de huurder is gegeven en dat het oogmerk ontbreekt blijkt bovendien uit de verklaring van [L]. Hij heeft de auto's immers opgehaald; cliënt deed daar niet moeilijk over (018-01). Ook hier is er geen sprake van valsheid in geschrift en ik verzoek u ook van dit feit vrij te spreken."
3.5. De aan de pleitnotities gehechte bijlage 1 houdt als schrijven namens de toenmalige Minister van Justitie van 14 augustus 2008 en gericht aan verdachte onder meer het volgende in:
"Verzoeken om naamswijziging worden wat hun haalbaarheid betreft getoetst aan de regels van het Besluit geslachtsnaamswijziging. Wijziging van uw geslachtsnaam in die van uw moeder is mogelijk wanneer het huwelijk van uw ouders tijdens u[w] minderjarigheid is geëindigd en uw moeder u vervolgens enige tijd heeft verzorgd en opgevoed. Uit de meegezonden verklaring van uw moeder maak ik op dat het huwelijk van uw ouders eindigde met het overlijden van uw vader op 13 augustus 1995. U was toen reeds meerderjarig, zodat niet is voldaan aan de gestelde voorwaarde die naamswijziging mogelijk maakt. Het staat u vrij in het dagelijkse leven de geslachtsnaam "[achternaam betrokkene 7]" te voeren of een synoniem te voeren, uw officiële geslachtsnaam verandert hier echter niet door."
3.6. Het Hof heeft het gevoerde verweer in de aanvulling op het verkorte arrest als volgt samengevat en verworpen:
"Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1 ad C en D
De raadsman(1) heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de betreffende overeenkomsten niet vals zijn. Voorts heeft zij aangevoerd dat het oogmerk de overeenkomsten als echt en onvervalst te gebruiken ontbreekt. De verdachte dient, aldus de raadvrouw, te worden vrijgesproken van het onder 1 ad C en D ten last[e] gelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De naam [betrokkene 7] is onder de betreffende overeenkomsten geplaatst. Nu de verdachte bij die naam vervolgens ook een die naam uitdrukkende handtekening heeft geplaatst, is het hof van oordeel dat de verdachte de overeenkomsten valselijk heeft opgemaakt, aangezien daardoor een onjuist beeld ontstaat omtrent de identiteit van de auteur die de geschriften heeft opgesteld (hij staat immers niet als zodanig geregistreerd in openbare registers) en dus omtrent de herkomst daarvan. Het hof acht niet aannemelijk dat het de verdachte vrijstaat in het dagelijks leven de geslachtsnaam [achternaam betrokkene 7] te voeren. Door contracten te tekenen op naam van een ander is het hof voorts van oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk om te misleiden.
Het verweer van de raadsman wordt verworpen."
3.7. In het door de raadsvrouw gevoerde verweer wordt gesteld dat het verdachte vrij stond in het dagelijks leven de geslachtsnaam [achternaam betrokkene 7] te gebruiken en dat om die reden geen sprake is van (opzet op) valsheid in geschrift. Het Hof is daarvan afgeweken en het middel komt daartegen met een aantal klachten op.
3.8. Ten eerste wordt geklaagd dat het Hof gehouden is een dergelijk verweer reeds in het verkorte arrest te bespreken en niet pas in de aanvulling met bewijsmiddelen. Deze opvatting vindt geen steun in het recht.
3.9. Voorts wordt met een beroep op het schrijven van het toenmalige Ministerie van Justitie opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat het niet aannemelijk acht dat het verdachte vrij staat in het dagelijks leven de geslachtsnaam [achternaam betrokkene 7] te voeren. Wellicht heeft het Hof in het kader van de bewezenverklaring bedoeld dat het niet aannemelijk acht dat verdachte reeds in 2006 de naam [achternaam betrokkene 7] "in het dagelijks leven" mocht bezigen (de bewezenverklaarde overeenkomsten dateren uit 2006), terwijl het schrijven van het Ministerie van 2008 is. Ook zonder ministerieel bericht is het evenwel irrelevant welke naam verdachte "in het dagelijks leven" zou mogen voeren; dat laat immers onverlet dat zolang de officiële geslachtsnaam niet wordt gewijzigd, deze in rechte en dus ook bij het aangaan van overeenkomsten dient te worden gevoerd (zoals het Hof verder ook heeft overwogen). Dat heeft mijns inziens als algemeen bekend gegeven te gelden en ligt overigens tevens besloten in het ministeriële schrijven, inhoudende dat verdachtes officiële geslachtsnaam niet verandert. De gewraakte zinsnede is irrelevant voor de beoordeling van de zaak en de daartegen geformuleerde klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.10. Het middel behelst ten derde de klacht dat het oordeel van het Hof dat sprake is van valse geschriften in het licht van het gevoerde verweer ontoereikend is gemotiveerd. Het Hof heeft geoordeeld dat door het aangaan van de overeenkomsten onder de geslachtsnaam [achternaam betrokkene 7] in plaats van [verdachte] sprake is van valselijk opmaken van geschriften in de zin van art. 225, eerste lid, Sr, omdat er een onjuist beeld ontstaat omtrent de identiteit van de auteur die de overeenkomsten heeft opgemaakt. Onder "opmaken" in de zin van art. 225 Sr Pro kan ook het plaatsen van een handtekening of het plaatsen van een andere naam worden begrepen.(2) Ook overigens getuigt dit oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. Anders dan het middel wil, doet daaraan niet af dat verdachte namens een rechtspersoon zou hebben ondertekend en niet namens zichzelf. Indien geen officiële geslachtsnaam wordt gebezigd, dan is de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging in het geding. In document C staat als huurder [N] c.v. vermeld met "rechtsgeldig vertegenwoordigd door: [betrokkene 7]" en daaronder "Huurder met handtekening: [betrokkene 7]." En in document D staat geen rechtspersoon vermeld, maar wel: "Naam met handtekening: [betrokkene 7]" en "Functie met handtekening: directeur". Wordt een andere naam gebruikt dan de (traceerbare) naam in de openbare registers, dan ontstaat ook bij gestelde vertegenwoordiging van een rechtspersoon een onjuist beeld omtrent de identiteit van de auteur en rijst de vraag of de overeenkomst wel namens de rechtspersoon is aangegaan. Ook dan kan dus sprake zijn van valselijk opmaken. Nu het Hof zijn oordeel ook in zoverre toereikend heeft gemotiveerd, faalt de klacht.
3.11. Tot slot komt het middel op tegen de motivering van 's Hofs oordeel dat in afwijking van het pleidooi sprake is van een oogmerk tot misleiding. Het Hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat verdachte door het tekenen van contracten op naam van een ander heeft gehandeld met het oogmerk om te misleiden. Door de onjuiste tenaamstelling in beide overeenkomsten werd de indruk gewekt dat deze door ene [betrokkene 7] als directeur van een rechtspersoon zijn aangegaan, terwijl bedoeld was aldus randapparatuur en een auto te huren (de auto is ook daadwerkelijk gehuurd; bewijsmiddel 4). Daarmee is toereikend gemotiveerd dat beoogd was de overeenkomsten als echt en onvervalst te gebruiken en is sprake van het in art. 225, eerste lid, Sr vereiste oogmerk. Anders dan het middel wil, ziet het in art. 225, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk immers volgens vaste rechtspraak alleen op het beoogde gebruik van de valse geschriften en niet ook op het valselijk opmaken zelf.(3)
3.12. Het middel faalt in alle onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het onder 3 sub B, C en D bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd en/of dat het Hof ontoereikend heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die namens verdachte ten aanzien van deze feiten zijn ingenomen.
4.2. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:
"B) Stichting [A] en,
C) [B] C.V. en
D) [C] C.V.,
op tijdstippen in de periode van 22 oktober 2003 tot 8 oktober 2007 in Nederland,
welke rechtspersonen
B) Stichting [A] bij vonnis van 07 juli 2004 van de (Arrondissements)rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement is verklaard, en
C) [B] C.V. bij vonnis van 15 juni 2005 van de (Arrondissements)rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement is verklaard, en
D) [C] C.V. bij vonnis van 12 september 2005 van de (Arrondissements)rechtbank Rotterdam in staat van faillissement is verklaard,
telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van
B) Stichting [A] en,
C) [B] C.V. en
D) [C] C.V.,
telkens niet hebben voldaan aan de op voornoemde rechtspersonen rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a (per 21 mei 2003 artikel 15i), eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek immers hebben verschillende curatoren ondanks (herhaalde) uitnodigingen daartoe (bijna) geen administratie (jaarstukken) met betrekking tot deze failliete rechtspersonen ontvangen,
aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven".
4.3. Deze bewezenverklaring steunt naast de faillissementsverklaringen van de drie rechtspersonen op de volgende bewijsmiddelen:
"5. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD opgemaakt en op 4 januari 2005 ondertekend, voor zover inhoudende als de op 17 september 2004 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (aangever) - zakelijk weergegeven -:
Ik ben als curator aangesteld in het faillissement van de Stichting [A] BV. Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch werd op 7 juli 2004 het faillissement uitgesproken van de Stichting. Ik heb [verdachte] opgeroepen om op 12 juli 2004 bij mij op kantoor te verschijnen en de volledige administratie mee te brengen. [Verdachte] heeft gereageerd en gezegd dat er in het geheel geen administratie was. De ex-werkneemsters hebben verklaard dat de feitelijke leiding in handen was van [verdachte]. Aangezien de administratie ontbreekt is het erg lastig om vast te stellen wie de crediteuren in het faillissement zijn. Het saldo van de voorlopig erkende concurrente vorderingen bedraagt € 9.482,50.
6. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD opgemaakt en op 26 januari 2006 ondertekend door de opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als de op 26 oktober 2005 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (aangever) - zakelijk weergegeven -:
Ik ben als curator aangesteld in het faillissement van [B] CV. Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch werd op 15 juni 2005 het faillissement uitgesproken. [Verdachte] is de feitelijk leidinggevende/bestuurder. Ik heb op 16 juni 2005 [verdachte] om uitlevering van de gehele administratie van [B] CV verzocht. Uiteindelijke heb ik via de post een ordner ontvangen. Dit zou de gehele administratie van [B] CV zijn. Deze ordner is niet als een deugdelijke administratie te bestempelen. Het saldo van de voorlopige erkende concurrente crediteuren bedraagt € 11.977,42.
7. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD opgemaakt en op 26 januari 2006 ondertekend door de opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als de op 26 oktober 2005 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (aangever) - zakelijk weergegeven -:
Ik ben als curator aangesteld in het faillissement van [C] CV. Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam werd op 12 september 2005 het faillissement uitgesproken. [Verdachte] is de feitelijk bestuurder van [C] CV. Ik heb meerdere keren aan [verdachte] om uitlevering van de administratie van failliet gevraagd. Op 20 oktober 2005 heeft [verdachte] mij schriftelijk laten weten dat hij niet over administratie van [C] CV beschikte. Het saldo van de tot op heden voorlopig erkende concurrente crediteuren bedraagt € 16.338,-.
8. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer V01-05 opgemaakt en op 9 oktober 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op 9 oktober 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:
Ik was degene die de feitelijke leiding had van Stichting [A]. Ik trok aan de touwtjes binnen [B] CV/[C] CV. Ik voelde mij inderdaad de eindverantwoordelijke."
4.4. Het Hof heeft de gevoerde verweren in de aanvulling op het verkorte arrest als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de onder feit 3 ad B, C en D genoemde instellingen niet verplicht waren een administratie te voeren.
Tevens heeft de raadsman bepleit dat er ten aanzien van ad C en D wel degelijk administraties zijn overgelegd en dat de omstandigheid dat de curator niets van de administratie begreep hier niets aan af doet. Ten aanzien van ad B voert de raadsman aan dat de verdachte niet in staat was de administratie uit te leveren. Voorts voert de raadsman aan dat ook al zouden de C.V.'s niet aan hun administratieverplichting hebben voldaan, ze dat niet hebben gedaan ter bedrieglijke verkorting van schuldeisers. De verdachte dient, aldus de raadsvrouw, te worden vrijgesproken van het onder 3 ad B, C en D tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is van oordeel dat op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek en artikel 51, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht de onder 3 ad B, C en D genoemde rechtspersonen verplicht zijn een administratie te voeren. Blijkens de bewijsmiddelen is niet voldaan aan de verplichting een administratie te voeren, waarvoor de verdachte verantwoordelijk dient te worden gehouden. Zonder administratie zijn de debiteuren immers niet bekend en kunnen uistaande vorderingen niet worden geïnd. De verdachte heeft hiermee op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers door zijn gedragingen benadeeld zouden kunnen worden. Het hof overweegt hierbij dat het bestanddeel 'ter bedrieglijke verkorting' niet impliceert dat de crediteursrechten als gevolg van de gedragingen daadwerkelijk moeten zijn verkort, doch dat voldoende is dat de gedragingen tot benadeling van schuldeisers in hun verhaalsrechten heeft kunnen leiden.
De verweer van de raadsman wordt verworpen."
4.5. Het middel komt als eerste op tegen 's Hofs oordeel dat de rechtspersonen in afwijking van gevoerde verweren niet aan hun administratieverplichting hebben voldaan. Het Hof heeft toereikend gemotiveerd waarom het afwijkt van het namens verdachte gevoerde verweer en het oordeel dat niet aan de administratieverplichting is voldaan acht ik in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Het middel komt daartegen tevergeefs op met een andere feitelijke waardering van de stukken van het geding en daarvoor is in cassatie geen plaats. De selectie- en waardering van beschikbaar bewijsmateriaal is immers voorbehouden aan de feitenrechter.
4.6. Voorts komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. De in art. 341 Sr Pro gebezigde bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.(4)
Over de vraag op welke wijze de schuldeisers door het niet voeren van een (deugdelijke) administratie kunnen zijn benadeeld en over de vraag of verdachte op die mogelijke benadeling opzet had houdt de aanvulling met bewijsmiddelen niets in.
4.7 Het middel lijkt gelet op rechtspraak en aanvulling met bewijsmiddelen op het eerste gezicht sterke papieren te hebben. Het enkele niet voldoen aan de boekhoudverplichting is namelijk volgens recente rechtspraak van uw Raad niet zonder meer voldoende voor een bewezenverklaring van het misdrijf van art. 341 aanhef Pro en onder a sub 4° Sr.(5) Het komt mij echter voor dat deze rechtspraak in zijn eigen context moet worden bezien en dat brengt nuancering. Ik wijs erop dat de woorden 'zonder meer' in de beslissing van 16 februari 2010 tussen haakjes staan en in die van 5 april 2011 niet. De woorden 'zonder meer' laten de mogelijkheid open dat onder omstandigheden het enkele niet voldoen aan de boekhoudverplichting al wel voldoende is voor de strafbaarheid. De omstandigheden van het geval spelen dus een rol. In de beslissing van 16 februari 2010 was de kern van het bewijs zakelijk samengevat: 1. een - kennelijk namens de gefailleerde stichting verzonden - brief van Stichting C aan de curator dat er geen boekhouding was en dat financiële klantenadministratie doorgaans maandelijks werd bijgewerkt; 2. een verklaring van een getuige (de bewindvoerder) dat de boekhouding uit niet meer bestond dan uit een zeer slecht bijgehouden kasboek; 3. een verklaring van verdachte, de penningmeester van de gefailleerde stichting: "Ik weet niet waaruit de administratie van Stichting B buiten het kladkasboek bestond". Het Hof had ter bewijsmotivering enkel opgemerkt "dat het voeren van een administratie, zoals bedoeld in artikel 343, sub 4 van het Wetboek van Strafrecht, meer inhoudt dan enkel het bijhouden van een kasboek. Verdachte heeft in deze niet voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichtingen". Aldus was ontoereikend gemotiveerd dat verdachte had gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon"; de uitspraak van het Hof hield dienaangaande immers niets in..In de beslissing van uw Raad van 5 april 2011 ging het om een overweging van het Hof inhoudende dat het (welbewust) niet voeren van een administratie en het niet bewaren en/of niet tevoorschijn brengen daarvan niet anders kan zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers in een faillissement van een rechtspersoon worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie. Dit laatste gaat zonder meer te ver bij een louter enigszins slordige of niet geheel kundig verzorgde administratie, maar uit de bewijsvoering volgt dat er van deze B.V. in het geheel geen administratie werd bijgehouden. Voorstelbaar is dat indien vastgesteld wordt dit dat welbewust (zoals het Hof tussen haakjes overweegt) gebeurt, zodat schuldeisers achter het net vissen, dat dan toereikend is gemotiveerd dat ter bedrieglijke verkorting van schuldeisers is gehandeld. De tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte hield daarover echter enkel in dat met het accountantskantoor is overlegd dat er een administratie voor deze B.V. opgezet zou moeten worden en dat dit niet is gebeurd. Daaruit volgt niet zonder meer dat het om het "welbewust" niet voeren van een administratie ging en ook overigens hield de bewijsvoering van het Hof op dat punt niets in.
4.8. In een middel voorafgaande aan het arrest van uw Raad van 27 maart 2012(6) werd de volgende overweging van het Hof onder vuur genomen: "Hierbij merkt het hof op, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de schuldeiseres in een faillissement worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie. Het (welbewust) niet afgeven van de bestaande administratie tijdens faillissement kan dus niet anders dan zijn geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeiseres." De overweging betreft niet de boekhoudverplichting zelf, maar beperkt zich tot de afgifte van een (gelet op de algemene formulering wellicht zelfs voorbeeldige) boekhouding. Mijn ambtgenoot Hofstee is van mening dat de steller van het middel een punt heeft als hij erover klaagt dat het Hof hier kennelijk het oog heeft op daadwerkelijke verkorting als resultaat van het niet afgeven van administratie, terwijl slechts de mogelijkheid van verkorting tengevolge van het niet afgeven bewezen behoeft te worden. De Hoge Raad doet het middel af met artikel 81 RO Pro en leest de overweging niet verbeterd door in de overweging voor het woord 'worden' het woord 'kunnen' in te voegen. Ook de klacht over het ontoereikend gemotiveerde opzet dat besloten ligt in de woorden 'ter bedrieglijke verkorting' wordt met artikel 81 RO Pro afgedaan. Dat wekt geen verbazing, gelet op de uiteenlopende handelingen van de verdachte in deze strafzaak: ontbreken vermelding machines in jaarstukken; verstrekken van onvolledige administratie, terwijl bij de doorzoeking nogal wat administratie wordt aangetroffen; niet meedelen van transacties vlak voorafgaande aan het faillissement.
Gelet op de afdoening met artikel 81 RO Pro past voorzichtigheid. Daaraan doet niet af dat ik meen dat bij het bewijs van het opzet in het kader van 'ter bedrieglijke verkorting' enerzijds betekenis kan worden toegekend aan het feit van algemene bekendheid dat door het niet nakomen van de administratieplicht rechten van schuldeisers in het faillissement kunnen worden benadeeld en dat iemand die deze verplichting niet nakomt dat ook weet en voorts, anderzijds, dat die wetenschap temeer aanwezig is als het om een samenstel van gedragingen gaat en niet om een incidentele tekortkoming bij de nakoming van verplichtingen in een faillissement.
4.9 In de onderhavige zaak geldt dat er bij Stichting [A] in het geheel geen administratie was, terwijl verdachte de leiding had (bewijsmiddel 5), dat er bij [B] C.V bij wie verdachte feitelijk leidinggever/bestuurder was een ordner was die door de curator wordt aangemerkt als gebrekkige administratie (bewijsmiddel 6) en dat er bij [C] C.V. geen administratie was, terwijl verdachte eindverantwoordelijk was (bewijsmiddel 7 en 8). In een afzonderlijke overweging is dat nog als volgt toegelicht: "Zonder administratie zijn de debiteuren immers niet bekend en kunnen uitstaande vorderingen niet worden geïnd. De verdachte heeft hiermee op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers door zijn gedragingen benadeeld zouden kunnen worden." Ik meen dat de bewijsmiddelen in hun onderling verband en in samenhang met deze overweging toereikend zijn. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat verdachte niet in een incidenteel geval een ondeugdelijke administratie heeft bijgehouden, maar dat het drie gevallen betreft waarvan er in één geval een gebrekkige administratie aanwezig was en in twee in het geheel geen administratie. Dan hoeft er toch geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van louter (tijdelijke) slordigheid of de verdachte niet aan te rekenen ondeskundigheid. Voorts neem ik aanmerking dat het van algemene bekendheid is dat door een ontbrekende of gebrekkige administratie de rechten van de crediteuren kunnen worden verkort. De slotsom is dat het bewijs van 'ter bedrieglijke verkorting' in de onderhavige zaak toereikend is gemotiveerd en dat het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 4 onder C en D en klaagt voorts dat het Hof niet, althans ontoereikend, heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ten aanzien van die feiten is ingenomen.
5.2. Het hof heeft ten laste van verdachte onder 4 bewezen verklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 20 december 2006 tot en met 07 mei 7 mei 2007 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met
C) [D] BV en
D) [E] BV
terwijl
C) [D] BV. bij vonnis van arrondissementsrechtbank, te 's-Gravenhage van 2 mei 2007 in staat van faillissement was verklaard
en
D) [E] BV. bij vonnis van arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 16 mei 2007 in staat van faillissement was verklaard:
telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van
C) [D] BV en
D) [E] BV
één goed aan de boedels had onttrokken telkens op een tijdstip waarop hij, verdachte en/of zijn mededaders, wist(en) dat de faillissementen, niet konden worden voorkomen,
immers had/hadden hij en/of zijn mededaders:
Ad C)
Op 24 april 2007 een geldbedrag van 16.500 euro van de rekening [001] t.n.v. "[F]" (via een spoedopdracht) doen of laten overmaken op/naar de rekening van [G] ter zake van "deelbetaling maart 2007" en
Ad D)
Op 24 april 2007 een geldbedrag van 8.500 euro van de rekening [002] ten name van [D] BV (via een spoedopdracht) doen of laten overmaken op/naar de rekening van [G] ter zake van "deel betaling maart 2007"."
5.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"9. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer G038 opgemaakt en op 11 december 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als de op 11 december 2007 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3] (aangever) - zakelijk weergegeven -:
Bij vonnissen van de Rechtbank te Den Haag, respectievelijk op 2 en 16 mei 2007, zijn [D] B.V. en [E] B.V. in staat van faillissement verklaard en ben ik als curator aangesteld. [E] B.V. handelde onder de naam '[F]'.
Ten laste van ABN AMRO rekening [001] ten name van [E] B.V. h.o.d. [F] is op boekdatum 24 april 2007 een bedrag van € 16.500 afgeschreven ten gunste van girorekening [003] ten name van [G] ter zake van 'deelbetaling maart 2009'.
Ten laste van ABN AMRO rekening [002] ten name van [D] B.V. is op boekdatum 24 april 2007 een bedrag van € 8.500 afgeschreven ten gunste van girorekening [003] ten name van [G] ter zake van 'deelbetaling maart 2007'.
Gezien de onderhavige feiten en omstandigheden doe ik, in mijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [D] B.V., en [E] B.V. aangifte tegen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 4].
10. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer G023-01 opgemaakt en op 30 augustus 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op 30 augustus 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 5] - zakelijk weergegeven -:
Ik was bestuurder van [I] B.V. Onder [I] BV. hingen de volgende rechtspersonen: [D] BV, [E] B.V. en [J] B.V. [Verdachte] heeft al mijn bedrijven/rechtspersonen overgenomen. Ik zat in de problemen en [verdachte] had een geweldig verhaal.
11. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer V01-10 opgemaakt en op 18 oktober 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op 18 oktober 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:
Ik heb samen met [betrokkene 4] besprekingen gevoerd met [betrokkene 5]. [Betrokkene 5] had een belastingschuld van enkele honderdduizenden euro's.
12. Een geschrift, te weten een fotokopie van een brief van [betrokkene 6] gericht aan [betrokkene 3], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
[Verdachte] zei mij geld op te nemen aan de balie van het ABN AMRO kantoor te Den Haag. De dame aan de balie heeft mij laten zien hoeveel saldo er was en de bedragen overgeboekt naar de rekening van [G]. Van de rekening van [E] € 16.500,00 en van [D] € 8.500,00."
5.4. Namens verdachte is ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde, gezien de overgelegde pleitnotities waarvan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2011 melding maakt, voor zover hier van belang het volgende aangevoerd:
"Feit 4
77. Cliënt wordt verweten dat hij tezamen met 4 B.V.'s en/of anderen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers goederen aan de boedel van die B.V.'s heeft onttrokken, dan wel op een moment dat hij wist dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen schuldeisers hebben bevoordeeld. Deze verschillen moeten wel goed worden onderscheiden. Zoals het in de tenlastelegging en in de bewezenverklaring van de rechtbank staat komt het in ieder geval niet overeen met de delictsomschrijving. Het is hetzij goederen aan de boedel onttrekken, hetzij op een tijdstip waarop hij wist dat een faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser bevoordelen.
78. Maar allereerst het volgende. Aan cliënt wordt telkens overtreding van artikel 341 onder Pro A sub 1 Sr ten laste gelegd. De normadressaat van dit artikel is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard en niet de (middellijk) bestuurder van de failliet verklaarde rechtspersoon of de werknemer van die rechtspersoon. Ditzelfde geldt voor een derde. Cliënt is niet zelf de failliet in de zin van het tenlastegelegde, zodat reeds om deze reden vrijspraak dient te volgen (Gerechtshof Amsterdam 20 mei 2009, LJN BJ6123). Voor het geval Uw Hof hier onverhoopt anders over denkt nog het volgende.
79. Bij alle B.V.'s gaat het om overboekingen die zijn gedaan voordat het faillissement is uitgesproken. Op grond daarvan kan hoe dan ook niet bewezen worden dat er goederen aan de boedel zijn onttrokken. Dat kan immers alleen maar als er al een faillissement is uitgesproken. Zonder faillissement geen faillissementsboedel. Zoals bij feit 2 al is uiteengezet, gaat het er om dat iets buiten het zicht van de curatoren wordt gehouden. Die was er nog niet, zodat ook niets buiten diens zicht kan worden gehouden.
80. Dus komt het er bij alle B.V.'s op neer. Waren er schuldeisers? Was cliënt daarvan op de hoogte? Zijn de overboekingen gedaan op het moment dat cliënt wist dat een faillissement niet meer was te voorkomen? En had cliënt het opzet door middel van deze overboekingen rechten van schuldeisers te benadelen en/of schuldeisers te bevoordelen? Was cliënt überhaupt wel betrokken bij deze overboekingen? Het antwoord hierop is telkens: nee."
5.5. De bestreden uitspraak behelst geen nadere overweging ten aanzien van het namens verdachte onder de nummers 77, 78 en 79 aangevoerde. Voor zover het middel daarover terecht ten aanzien van het onder 78 en 79 aangevoerde, is dat terecht. Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep in zoverre naar voren is gebracht, kan immers bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en, anders dan bij standpunt 77, voorzien van een ondubbelzinnige conclusie (onder 80) ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de bewezenverklaring van feit 4 onder C en D, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft in beginsel ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
Beide verweren had het Hof evenwel slechts kunnen verwerpen. Ten aanzien van de normadressaat van art. 341 onder Pro a Sr heeft immers te gelden dat dit weliswaar de gefailleerde natuurlijke of rechtspersoon is.(7) Gelet evenwel op art. 47 en Pro 48 Sr behoeven de medepleger, de doen pleger, de uitlokker en de medeplichtige aan bedrieglijke bankbreuk niet die hoedanigheid te bezitten alvorens via art. 341 Sr Pro op hun betrokkenheid bij de fraude te kunnen worden aangesproken.(8) Het onder 78 ingenomen standpunt kan naar mijn oordeel om die reden geen doel treffen. Voorts berust het onder 79 ingenomen standpunt op de opvatting dat slechts indien een faillissement reeds is uitgesproken, bewezen verklaard kan worden dat sprake is van onttrekking aan de boedel en die opvatting is onjuist. Ook indien de onttrekking geschiedt op een moment dat de wetenschap bestaat dat het faillissement niet kan worden voorkomen, kan sprake zijn van onttrekking aan de boedel. Bij gedragingen die zijn begaan vóór de faillietverklaring, geldt de faillietverklaring wel als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid: de gedraging is pas strafbaar indien het faillissement is uitgesproken.(9) Het verzuim van het Hof op deze verweren te responderen behoeft derhalve niet tot cassatie te leiden.
5.6. Ten aanzien van het onder nr. 77 in de pleitnotities aangevoerde geldt het volgende. Nu dit standpunt is gericht tegen de tenlastelegging en bewezenverklaring van de rechtbank zonder dit te voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, was het Hof mijns inziens niet gehouden hierop te responderen. Voor zover het evenwel een responsieplichtig verweer zou bevatten, merk ik het volgende op. De delictsomschrijving van art. 341, aanhef en onder a, Sr maakt een onderscheid tussen kort gezegd goederen aan de boedel onttrekken (sub 1) en op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen schuldeisers bevoordelen (sub 3). In de kern bezien wordt geklaagd dat het onder 4 tenlastegelegde ziet op onttrekking aan de boedel (dus de variant van sub 1) en dat daaraan is toegevoegd dat dit gebeurde op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, terwijl art. 341 Sr Pro die variant alleen bij sub 3 (de bevoordeling van schuldeisers) kent. Ook dit verweer had het Hof slechts kunnen verwerpen. Zoals hiervoor onder 5.5 uiteengezet, geldt het (aanstaande) faillissement sowieso bij alle in art. 341 Sr Pro onder a omschreven handelingen als (geobjectiveerde) voorwaarde voor strafbaarheid. In art. 341 onder Pro a sub 3° Sr geldt enkel dat het opzet zich ook tot het aanstaande faillissement moet uitstrekken, terwijl dat bij de andere in art. 341 Sr Pro onder a omschreven gedragingen een geobjectiveerd bestanddeel betreft.(10) De steller van de tenlastelegging heeft in de onderhavige zaak de bewijslast voor het opzet enkel (onverplicht) iets 'opgeschroefd', door deze ook voor de op de onder 1° toegesneden handeling van onttrekking van goederen aan de boedel te doen gelden. Niet valt in te zien welk recht daarmee zou zijn geschonden.
5.7. Ter zijde merk ik nog op dat weliswaar zonder nadere motivering niet uit de bewijsvoering kan volgen dat de tenlastegelegde overboekingen zijn verricht op tijdstippen waarop de wetenschap bestond dat de faillissementen niet konden worden voorkomen, maar dat daarover niet wordt geklaagd.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het Hof niet, althans ontoereikend, heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] ten aanzien van feit 6, omdat die verklaringen niet betrouwbaar zijn.
6.2. Ten laste van verdachte is onder 6 bewezen verklaard dat:
"hij op 27 november 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met de bestuurder en/of met één ander opzettelijk onware balansen, openbaar heeft gemaakt, immers
- is in de publicatiestukken 2004 en 2005 [O] BV,
bij balans per 31 december 2004 en bij balans per 31 december 2005,
bij de posten vorderingen 12.750,00 (euro) en
bij de posten liquide middelen 00,00 (euro) en
bij balans totaal 12.650,00 (euro)
vermeld
zulks terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders deze (balans) totalen toen en daar, telkens door middel van deponering bij de Kamer van Koophandel openbaar hebben gemaakt".
6.3. De bewezenverklaring van dit feit steunt op de volgende bewijsmiddelen
"14. Een geschrift, te weten een fotokopie van een participatieovereenkomst Stichting [P], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
[O] B.V.
Publicatiestukken 2004
Deponering bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Groningen
27 november 2006
Balans per 31 december 2004
Vorderingen 12.750,00
Liquide middelen 00,00
Balans Totaal 12.750,00.
15. Een geschrift, te weten een fotokopie van een participatieovereenkomst Stichting [P], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
[O] B.V.
Publicatiestukken 2005
Deponering bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Groningen
27 november 2006
Balans per 31 december 2005
Vorderingen 12.750,00
Liquide middelen 00,00
Balans Totaal 12.750,00
16. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer V-0002 opgemaakt en op 8 november 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op 8 november 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 9] - zakelijk weergegeven -:
Verbalisanten tonen gehoorde publicatiestukken 2004, betreffende [O] B.V. in kopie bestaande uit 8 pagina's, gedateerd 27 november 2006 en vragen gehoorde om een reactie. Ik was erbij dat [verdachte] tegen [betrokkene 8] zei dat [betrokkene 8] deze stukken moest ondertekenen. Ik zag toen dat deze cijfers niet klopten. [Verdachte] zei dat dit wel goed was, dit moest zo gebeuren. Verbalisanten tonen gehoorde publicatiestukken 2005, betreffende [O] B.V. in kopie bestaande uit 8 pagina's, gedateerd 27 november 2006, en vragen gehoorde om een reactie. Dit is hetzelfde wat u mij liet zien van het jaar 2004. Ook van dit stuk wist ik toen dat het niet klopte. Ik ging er van uit dat [verdachte] wist waar hij mee bezig was.
17. Een ambtsedig proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD codenummer V0001 opgemaakt en op 23 oktober 2007 ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op 23 oktober 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 8] - zakelijk weergegeven -:
Verbalisanten: wij tonen gehoorde een kopiejaarrekening 2004 van [O] BV, gedateerd 8 december 2006, van het administratiekantoor [Q] bestaand uit 15 pagina's en vragen om een reactie.
"Dit is de jaarrekening 2004 van mijn nieuwe boekhouder [Q]. Deze jaarrekening is zoals hij hoort te zijn. Deze jaarrekening is naar mijn mening een correcte weergave van hetgeen er in 2004 in het bedrijf is gebeurd."
Verbalisanten: wij tonen gehoorde een kopiejaarrekening 2005 van [O] BV, gedateerd 11 december 2006, van het administratiekantoor [Q] bestaande uit 16 pagina's en vragen om een reactie.
"Dit is de jaarrekening 2005."
Verbalisanten vragen: zijn de hiervoor getoonde jaarrekeningen ook gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel?
"Nee, de jaarrekeningen 2004 en 2005 zijn niet bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd."
Verbalisanten tonen gehoorde publicatiestukken 2004 en 2005, betreffende [O] B.V. in kopie bestaande uit 8 pagina's, gedateerd 27 november 2006 en vragen gehoorde om een reactie.
"Ja, deze zijn door [verdachte] gemaakt en uitgeprint.
Ik weet niet welke gegevens hij heeft gebruikt voor het opmaken van deze stukken. Ik heb deze publicatiestukken ondertekend en [verdachte] heeft ze ingeleverd bij de Kamer van Koophandel. Ik was erbij toen deze stukken werden ingeleverd bij de Kamer van Koophandel."
6.4. Bepleit is ter terechtzitting in hoger beroep voor zover hier van belang het volgende:
"Feit 6
110. Cliënt wordt verweten dat hij tezamen met één of meer anderen opzettelijk staten, onware balansen of jaarrekeningen openbaar heeft gemaakt, dan wel dat hij dat door openbaarmaking opzettelijk zou hebben toegelaten. Het gaat hier om de publicatiestukken van 2004 en 2005 van [O] B.V. De dagvaarding meldt evenwel niet wat er onwaar zou zijn aan de genoemde cijfers.
111. Wat is er volgens cliënt gebeurd? Voordat de aandelenoverdracht op 1 december 2006 heeft plaatsgevonden heeft cliënt een gesprek gehad met notaris mr. De Vries. [Betrokkene 9] was daarbij. Cliënt heeft [betrokkene 9] erop gewezen dat het hier ging om de feitelijke overdracht van de onderneming en dat van rechtswege alle loonbelasting en pensioenverplichtingen van [O] naar de nieuwe rechtspersoon zou overgaan. [Betrokkene 9] liet cliënt weten dat het volgens hem niet kon. Hij bleef eigenwijs en wilde de adviezen die cliënt, de notaris en de fiscalist van Plas & Bossinade hem gaven, niet opvolgen. Cliënt heeft toen gevraagd om de jaarrekening om die aan de akte te kunnen hechten. [Betrokkene 9] vertelde echter dat hij het met de jaarrekening over 2005 niet eens was en dat hij een andere accountant de opdracht had verstrekt een nieuwe jaarrekening op te maken.
112. Cliënt heeft tijdens die bespreking aan de notaris gevraagd of de overige jaarrekeningen al gepubliceerd waren. De notaris heeft ter plekke de KvK geraadpleegd en cliënt medegedeeld dat er sinds op oprichting van de BV in 1997 nooit jaarrekeningen waren gedeponeerd. De notaris deelde cliënt ook mede dat [betrokkene 9] de B.V. in 2004 als een lege B.V. via hem had gekocht. De aanwezige fiscalist heeft voor cliënt op papier gezet hoe de financiële situatie was van 1997 tot rond 2004. Het was een lege B.V. Met die gegevens is cliënt na de bespreking met de notaris naar het kantoor van [O] gegaan. [Betrokkene 9] heeft op de computer de jaarrekeningen van 1997 tot 2004 uitgewerkt aan de hand van de ontvangen gegevens van Plas & Bossinade. Cliënt is met [betrokkene 8] naar de KvK gegaan en deze jaarrekeningen zijn gepubliceerd. Cliënt is vervolgens met de trein naar huis gegaan.
113. Cliënt heeft geen bemoeienissen gehad met het opstellen en deponeren van de publicatiestukken die genoemd staan in de dagvaarding. Toen hij in de trein zat werd hij door [betrokkene 8] gebeld. [Betrokkene 8] vroeg cliënt wat er nu precies moest worden gedeponeerd. Cliënt heeft verteld dat hij de jaarrekening moest deponeren die in zijn bezit was. [Betrokkene 8] en [betrokkene 9] waren het echter niet eens met de jaarrekening die door [R] was opgesteld. Cliënt heeft toen geadviseerd om toch maar die jaarrekening te publiceren en dat het altijd mogelijk was een herziene jaarrekening te publiceren. Ze moesten hoe dan ook voldoen aan hun plicht te deponeren. Kennelijk hebben [betrokkene 8] en / of [betrokkene 9] toen de publicatiecijfers gemaakt aan de hand van de publicatiecijfers die cliënt over de voorafgaande jaren had gemaakt. Die stukken stonden immers nog op de server, zodat het eenvoudig was dat te gebruiken. [Betrokkene 8] heeft die cijfers vervolgens gedeponeerd.
114. De verdediging beseft dat het verhaal van cliënt op belangrijke onderdelen niet overeen komt met de verklaring van [betrokkene 8] en [betrokkene 9]. Die verklaringen zijn naar de mening van de verdediging echter niet geloofwaardig. [Betrokkene 8] verklaart dat cliënt een laptop met een printer heeft meegenomen en dat hij de jaarstukken ter plekke heeft uitgedraaid. Cliënt was echter met de trein en heeft dat niet meegenomen. Het is ook volstrekt ongeloofwaardig dat hij niet alleen een laptop, maar ook nog een printer zou meenemen. Dat is nogal een gesjouw. En volstrekt overbodig, omdat de vereiste apparatuur natuurlijk gewoon op het kantoor van [O] aanwezig is.
115. Andere dingen die opvallen. Eerst de verklaring van [betrokkene 9]. Bij de FIOD zegt [betrokkene 9] dat hij erbij was dat cliënt tegen [betrokkene 8] gezegd zou hebben dat [betrokkene 8] die stukken moest ondertekenen. [Betrokkene 9] zou ook tegen [verdachte] hebben gezegd dat de cijfers niet klopten. Bij de RC zegt [betrokkene 9] echter dat hij er helemaal niet bij was. Daar komt bij dat [betrokkene 9] op die dag ook helemaal niet tegen cliënt gezegd kon hebben dat die cijfers niet klopten. [Betrokkene 9] en [betrokkene 8] waren het niet eens met de jaarrekening van 2004 van [R]; ze wilden een andere accountant benaderen. Dat komt echter niet overeen met de verklaring van [betrokkene 10] van [R]. Die zegt immers dat zij afscheid wilden nemen van [O] omdat er voor hen geen boekhoudkundig inzicht was. Hoe dan ook, omdat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] het niet eens waren met die jaarrekening, ligt het niet voor de hand dat ze de cijfers van de publicatiestukken daarmee hebben vergeleken. [Q] hebben de jaarrekening van 2004 vervolgens pas op 8 december 2006 uitgebracht en die van 2005 pas op 11 december 2006. [Betrokkene 9] kan dus nooit op 27 november 2006 tegen cliënt hebben gezegd dat de publicatiestukken niet overeen komen met de jaarrekeningen. Die waren nog niet bekend.
116. Ook het onderdeel van het ondertekenen kan niet kloppen. Uit de publicatiestukken blijkt immers dat cliënt de publicatiestukken van 1998 tot en met 2003 heeft ondertekend. De publicatiestukken van 2004 en 2005 zijn niet door cliënt, maar door [betrokkene 8] ondertekend. Dit is in strijd met de verklaring van [betrokkene 9]. Want dan zou [betrokkene 8] immers alles ondertekend moeten hebben. Het komt overeen met de verklaring van cliënt.
117. Ook [betrokkene 8] heeft verklaard dat hij grote verschillen zag tussen de jaarrekeningen en de publicatiestukken. Als gezegd, de jaarrekeningen waren op dat moment nog niet bekend. Cliënt kon ze dus niet kennen en [betrokkene 8] kon op dat moment die verschillen niet constateren en dat met cliënt delen.
118. Het heeft er dus alle schijn van dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] cliënt hebben willen beschuldigen van iets waar hij geen bemoeienis mee heeft gehad. En ach, wat maakt het uit hè, cliënt had toch al een slechte naam. Het is dan makkelijk om hem te beschuldigen. Grote kans dat [verdachte] niet wordt geloofd en dat ze zelf wel worden geloofd. Tot en met de rechtbank is dat ook gelukt.
119. Cliënt [heeft] de staten en balansen niet opgemaakt; hij heeft ze ook niet gedeponeerd. De jaarrekeningen waren nog niet bekend. Cliënt heeft dus niet opzettelijk onware staten en balansen openbaar gemaakt, noch opzettelijk toegelaten. Vrijspraak."
6.5. Het Hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Bewijsoverweging ten aanzien van feit 6
De raadsman heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte geen bemoeienissen heeft gehad met het opstellen en deponeren van de publicatiestukken en dat de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] onbetrouwbaar zijn en derhalve van het bewijs dienen te worden uitgesloten. De verdachte dient, aldus
de raadvrouw, te worden vrijgesproken van het onder 6 ten laste gelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is van oordeel dat uit de als bewijsmiddel gebruikte verklaringen blijkt dat de verdachte betrokken is geweest bij het opstellen en deponeren van de publicatiestukken. Voorts ziet het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen, gelet op de omstandigheid dat de verklaringen elkaar bevestigen en consistent zijn.
Het verweer van de raadsman wordt verworpen."
6.5. Hoewel summier, is het Hof aldus toereikend ingegaan op de betrouwbaarheid van de door de verdediging betwiste verklaringen. Het Hof is van oordeel dat deze verklaringen als voldoende consistent en betrouwbaar kunnen worden aangemerkt om voor het bewijs te kunnen worden gebezigd. Op deze manier heeft het hof voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv, waarbij ik aanteken dat deze niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de motivering moet worden ingegaan. (11) Hierop en op de omstandigheid dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, stuit het middel af.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een namens verdachte gevoerd verweer dat bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
7.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2011 heeft verdachtes raadsvrouw aldaar overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:
"124. Er is sprake van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Voornamelijk toe te wijzen aan een ernstige overschrijding van de inzendingstermijn van het vonnis. De aanvulling op het vonnis was zelfs toen nog niet binnen. Die was eerst twee jaren na het instellen van het hoger beroep gereed. Cliënt heeft erg geleden onder de strafvervolging. Indien uw Hof toekomt aan strafoplegging, reductie i.v.m. overschrijding redelijke termijn."
7.3. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond. Uw Raad kan het middel om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.(12)
8.1. Het zesde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 12 april 2011, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 11 januari 2012, meer dan acht maanden zijn verstreken.
8.2. De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. De redelijke termijn is derhalve bij de inzending van de stukken met ongeveer een maand overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ook deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro dient mijns inziens tot strafvermindering te leiden.
9. De eerste vier middelen falen. Het eerste en het vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het vijfde en het zesde middel zijn terecht voorgesteld.
10. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de opgelegde gevangenisstraf betreft. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bedoeld zal hier zijn en ook in hierna opgenomen citaten van het Hof: verdachtes raadsvrouw mr. M.L. Plas.
2 Vgl. HR 14 december 1999, NJ 2000/150.
3 Vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6423 en HR 12 mei 1998, NJ 1998/694.
4 HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010/104; HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010/119; HR 5 april 2011, LJN BP4391; deze uitspraken hebben betrekking op art. 343 Sr Pro, maar datzelfde heeft voor art. 341 Sr Pro te gelden.
5 HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010/119 en HR 5 april 2011, LJN BP4391. Zie tevens HR 27 maart 2012, LJN BT8765 (middel I), waarin mijn ambtgenoot Hofstee uiteen zet dat het Hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers in een faillissement kunnen worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie én dat dit geval, gelet op de vastgestelde feiten, zich in de onderhavige zaak voordoet. Aldus concludeerde hij dat sprake is van een kennelijke misslag die in cassatie verbeterd kan worden gelezen en de Hoge Raad volstond in zoverre met 81 RO.
6 HR 27 maart 2012, LJN BT8765 (middel I).
7 Zowel de natuurlijke persoon als de rechtspersoon geldt - los van het voor rechtspersonen geschreven art. 343 Sr Pro - gelet op art. 51 Sr Pro als normadressaat bij art. 341 Sr Pro. Vgl. HR 16 juni 1981, NJ 1981/586 en HR 13 januari 1987, NJ 1987/863, HR 8 maart 1988, NJ 1988/839 en HR 9 oktober 2001, LJN ZD2913. In die lijn ook C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Kluwer 2009, 3e druk, p. 19-21 en p. 125-126. Anders: B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint, 1990, p. 266-273.
8 Vgl. Hilverda, a.w., op p. 108, onder verwijzing naar wetsgeschiedenis en HR 21 april 1913, NJ 1913/961: medeplegers, doen plegers, uitlokkers en medeplichtigen behoeven niet de hoedanigheid van bestuurder of commissaris te bezitten, alvorens tot strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van art. 342 of Pro 343 Sr kan worden gekomen.
9 Vgl. Hilverda, a.w., p. 92.
10 Vgl. Hilverda, a.w., p. 92-93.
11 HR 11 april 2006, NJ 2006/393, m.nt. YB; HR 31 januari 2012, LJN BU6064; en bv. HR 17 april 2012, LJN BW4257.
12 Vgl. HR 20 december 2011, LJN BU2012; HR 20 april 2010, LJN BL1485; HR 8 juni 2010, LJN BL7697 en HR 17 november 2009, LJN BJ8644.