ECLI:NL:PHR:2012:BY6906

• Datum uitspraak: 18 december 2012
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 11/04246
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 42 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid illegaal verblijf ondanks Terugkeerrichtlijn met voorwaarden

De zaak betreft een vreemdeling die op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is veroordeeld wegens illegaal verblijf in Nederland terwijl zij wist dat zij tot ongewenste vreemdeling was verklaard. De verdachte voerde beroep op overmacht en stelde dat artikel 197 Sr in strijd was met de Europese Terugkeerrichtlijn (2008/115/EG).

De Hoge Raad overweegt dat artikel 197 Sr zijn rechtskracht behoudt na de implementatie van de Terugkeerrichtlijn, aangezien de richtlijn niet verbiedt dat illegaal verblijf strafbaar wordt gesteld. Wel moet Nederland de terugkeerprocedure correct toepassen, waaronder het nemen van passende dwangmaatregelen om verwijdering te effectueren.

De Hoge Raad benadrukt dat een gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 197 Sr alleen gerechtvaardigd is indien de vreemdeling zonder geldige reden zijn illegale verblijf voortzet nadat de terugkeerprocedure, inclusief dwangmaatregelen, is doorlopen. Indien de terugkeerprocedure niet correct is gevolgd, moet de strafbepaling buiten toepassing worden gelaten.

In deze zaak is vastgesteld dat de verdachte een gevaar voor de openbare orde vormde en dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om Nederland te verlaten. De termijn voor vrijwillig vertrek was verkort tot 24 uur, wat volgens de richtlijn alleen is toegestaan onder specifieke omstandigheden zoals risico op onderduiken of gevaar voor de openbare orde.

De Hoge Raad concludeert dat de strafoplegging van één maand gevangenisstraf passend is, mede gelet op de ernst van het feit, de omstandigheden en de persoonlijke situatie van de verdachte. Het beroep op overmacht wordt verworpen omdat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij alles redelijkerwijs van haar mocht verwachten heeft gedaan om te voldoen aan de terugkeerverplichting.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de veroordeling tot één maand gevangenisstraf wegens illegaal verblijf ondanks de Terugkeerrichtlijn, mits de terugkeerprocedure correct is gevolgd.

Conclusie

Nr. 11/04246

Mr. Aben

Zitting 18 december 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 september 2011, de verdachte ter zake van: "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand.

2. Namens de verdachte heeft mr. T. Felix, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat art. 197 Sr zijn rechtskracht heeft behouden na de inwerkingtreding van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Het tweede middel klaagt over de ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat de verdachte in een overmachtsituatie verkeert omdat zij buiten haar schuld niet aan reisdocumenten kan komen. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te toetsen of de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan de verdachte. De middelen lenen zich ten dele voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Ten laste van de verdachts is bewezen verklaard dat:

"zij op 19 april 2010 te Rotterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 bij beschikking van 12 januari 2007 van de Minister van Justitie, nr. 170.007.6567, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

3.3. Het hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid van dit feit, de strafbaarheid van de verdachte en de aan de verdachte op te leggen straf - voor zover voor de bespreking van de middelen relevant - overwogen:

"Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De verdachte is bij onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof d.d. 22 juni 2004 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden wegens het medeplegen van de misdrijven, voorzien in artikel 141, eerste lid, van de Algemene Bijstandswet, artikel 34 van de Algemene Kinderbijslagwet en artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, telkens meermalen gepleegd, alsmede wegens het plegen van het misdrijf, voorzien in artikel 23, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Deze straf is - afgaande op het op de verdachte betrekking hebbende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 augustus 2011 - geëxecuteerd in de periode van 17 maart 2006 tot en met 12 maart 2007. Blijkens de in de bewezenverklaring genoemde beschikking van 12 januari 2007 is aan de verdachte op 3 april 1989 een vergunning tot verblijf voor bepaalde tijd verleend, welke vergunning een geldigheidsduur had tot 3 april 1990 en nadien is omgezet in een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Bij Koninklijk Besluit van 16 november 1993 is aan de verdachte de Nederlandse nationaliteit verleend. Aangezien evenwel nadien is gebleken dat zij bij haar komst naar Nederland gebruik had gemaakt van valse persoonsgegevens heeft, aldus genoemde beschikking, voormeld Koninklijk Besluit geen rechtskracht en heeft de verdachte - gegeven het feit dat de eerste, op 3 april 1989 verleende verblijfsvergunning wegens het tijdsverloop niet meer kon worden ingetrokken - sedert 3 april 1990 geen rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 onder a tot en met e dan wel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 in Nederland gehad. Die omstandigheid, bezien in samenhang met de veroordeling van 22 juni 2004, op grond van welke veroordeling is aangenomen dat de verdachte een gevaar voor de openbare orde vormt, is ten grondslag gelegd aan de krachtens artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 gegeven beschikking van 12 januari 2007. Op 1 februari 2007 is deze beschikking aan de verdachte uitgereikt en is haar de strekking daarvan met behulp van een tolk in de Punjabi taal - die zij machtig is - uitgelegd. Op 19 april 2010 is zij in Rotterdam aangehouden op grond van de verdenking zich aan het misdrijf, voorzien in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, schuldig te hebben gemaakt.

Zoals reeds is overwogen, ligt in hetgeen de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi naar voren heeft gebracht de stelling besloten dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht - welke bepaling aan de bewezenverklaring ten grondslag ligt - in strijd is met de zogeheten "Terugkeerrichtlijn".

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Ingevolge artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht wordt de vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie, welke geldboete per 1 januari 2010, gezien artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, een bedrag van maximaal € 7.600,- beloopt.

Krachtens artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien:

a. hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij die wet strafbaar gesteld feit heeft begaan,

b. hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd,

c. hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8 onder a tot en met e dan wel 1 van de Vreemdelingenwet 2000,

d. ingevolge een verdrag of

e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.

De procedure die ter zake dient te worden gevolgd is met waarborgen omkleed, waarbij ook in de mogelijkheden van bezwaar en beroep is voorzien. Het hof acht het niet noodzakelijk om, zoals de raadsvrouw van de verdachte - naar het hof uit de inleiding van de door haar ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnotities begrijpt: subsidiair - heeft verzocht, een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie uit te lokken over de vraag of artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht met de "Terugkeerrichtlijn" in strijd is, aangezien het antwoord op die vraag naar het oordeel van het hof niet anders dan ontkennend kan luiden.

Het onrechtmatig verblijf in Nederland als zodanig is bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht immers niet strafbaar gesteld, noch - anders dan in de casus die heeft geleid tot het arrest van voornoemd Hof van Justitie van 28 april 2011 in de zaak El Dridi (C-61/11) - het voortzetten van dat verblijf, zonder geldige reden, in weerwil van een door de daartoe bevoegde autoriteit gegeven bevel het land te verlaten.

Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dient mede te worden bezien in het licht van artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Daarbij moet worden bedacht dat de lidstaten van de Europese Unie, niettegenstaande de Europese regelgeving, waaronder bedoelde richtlijn, de bevoegdheid behouden om bij wet - zoals in artikel 67, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, gezien de daargenoemde gronden voor ongewenstverklaring, alsmede middels de daarmee samenhangende strafbaarstelling, neergelegd in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is geschied - regels vast te stellen teneinde hun verantwoordelijkheden voor wat betreft de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid uit te oefenen. Waar het meer in het bijzonder de verplichting voor een onrechtmatig in Nederland verblijvende, ongewenst verklaarde vreemdeling betreft om het land uit eigen beweging te verlaten indien die ongewenstverklaring en daarmee genoemde verplichting het gevolg is van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving - in casu: de veroordeling van de verdachte bij eerdergenoemd arrest van 22 juni 2004, waar het gevaar voor de openbare orde in de beschikking van 12 januari 2007 op is gebaseerd - volgt vorenbedoelde bevoegdheid van de lidstaten van de Europese Unie meer expliciet uit hetgeen ten aanzien van de werkingssfeer van de "Terugkeerrichtlijn" in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van die richtlijn is geregeld. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht heeft mitsdien na de inwerkingtreding van de "Terugkeerrichtlijn" zijn rechtskracht behouden. (...)

Strafbaarheid van de verdachte

"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu haar een beroep op overmacht toekomt. In dit verband is gesteld dat sprake is van "bijzondere omstandigheden, met name het family life tengevolge waarvan zij Nederland niet kon verlaten", dat het Pakistaanse Consulaat niet bereid was een paspoort te verstrekken of een laissez passer af te geven en dat ook de Internationale Organisatie voor Migratie haar niet kon helpen om naar Pakistan terug te keren.

In het kader van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde is reeds overwogen dat de verdachte - die blijkens meergenoemde beschikking van 12 januari 2007 tevens bekend is onder de persoonsgegevens: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1945 - bij haar komst naar Nederland gebruik heeft gemaakt van valse persoonsgegevens, op basis van welke gegevens aan haar in 1993 de Nederlandse nationaliteit is verleend. De situatie waarin de verdachte zich thans bevindt en ook op 19 april 2010 bevond - bedoeld Koninklijk Besluit mist rechtskracht, haar verblijf in Nederland wordt als onrechtmatig aangemerkt en zij is tot ongewenste vreemdeling verklaard - is uit het gebruikmaken van die valse persoonsgegevens voortgevloeid. Vooropgesteld kan dan ook worden dat die situatie door haarzelf in het leven is geroepen.

(...)

In eerste aanleg heeft de raadsvrouw van de verdachte een op de verdachte betrekking hebbend schrijven van de Pakistaanse ambassade d.d. 21 mei 2007 overgelegd. Dit schrijven houdt onder meer in (de cursiveringen zijn door het hof aangebracht):

"2. Please note that in accordance with the Pakistan Citizenship Act, if a person is a citizen of Pakistan and at the same time a citizen or national of any other country (...), he/she shall, unless he/she makes a declaration according to the laws of that other particular country renouncing his/her status as a citizen or national thereof, ceases to be a citizen of Pakistan.

3. The above condition applies in this particular case. The Embassy, therefore, is not in a position to issue her a travel document."

Voorts heeft de raadsvrouw in eerste aanleg een op 7 april 2009 gedateerde notitie van de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) betreffende de verdachte overgelegd, inhoudende:

"(-) is niet aan reisdocument kunnen komen. IOM kan daarom geen de terugkeer te faciliteren" (sic).

Of er na het schrijven van de Pakistaanse ambassade van 21 mei 2007 via bemiddeling van de IOM door de verdachte nog pogingen in het werk zijn gesteld om een Pakistaans paspoort dan wel een laissez passer van de Pakistaanse ambassade te verkrijgen - en, zo ja, welke - dan wel of de IOM het eerder verwoorde standpunt van de Pakistaanse ambassade zonder meer, gegeven het schrijven van 21 mei 2007, ook in april 2009 als een voldongen feit heeft aangenomen, valt uit de notitie van de IOM niet af te leiden. Het hof begrijpt het schrijven van de Pakistaanse ambassade van 21 mei 2007 aldus, dat deze ambassade zich op grond van de Pakistan Citizenship Act op het standpunt stelt dat de verdachte, gegeven eerdergenoemd Koninklijk Besluit van 16 november 1993, nadien het staatsburgerschap van Pakistan heeft verloren. Dat zij - in ieder geval - voordien staatsburger van Pakistan is geweest, wordt blijkens dat schrijven niet in twijfel getrokken. Noch uit meergenoemd schrijven, noch uit enig ander processtuk, noch uit het onderzoek ter terechtzitting valt evenwel af te leiden op welke feiten en omstandigheden het op 21 mei 2007 door de Pakistaanse ambassade ingenomen standpunt is gebaseerd. Dit klemt temeer, nu blijkens het schrijven van die datum het verlies van het Pakistaanse staatsburgerschap op zich niet als een definitief en onomkeerbaar gegeven lijkt te worden aangemerkt. Als het al zo zou zijn dat de Pakistaanse ambassade op 21 mei 2007 bekend was met de omstandigheid dat het Koninklijk Besluit, waarbij aan de verdachte de Nederlandse nationaliteit is verleend, achteraf volgens de Nederlandse autoriteiten geen rechtskracht heeft en als het al zo zou zijn dat die omstandigheid naar het oordeel van de Pakistaanse ambassade ingevolge de Pakistaanse regelgeving niet met zich brengt dat het staatsburgerschap van Pakistan van rechtswege herleeft of zelfs als nimmer verloren wordt beschouwd, dan valt niet zonder meer uit te sluiten dat dit staatsburgerschap herleeft dan wel als nimmer verloren wordt beschouwd indien de verdachte uitdrukkelijk verklaard afstand te doen, voor zover nodig, van de Nederlandse nationaliteit, althans geen aanspraak op het bezit van die nationaliteit te maken, ook niet op grond van het Koninklijk Besluit van 16 november 1993. Dat de verdachte, al dan niet met tussenkomst van de IOM, pogingen in het werk heeft gesteld om met een verklaring van die strekking een paspoort dan wel een laissez passer van de Pakistaanse autoriteiten te verkrijgen, is gesteld noch gebleken.

Op grond van de processtukken en het onderzoek ter terechtzitting is ook overigens niet aannemelijk geworden dat de verdachte al hetgeen redelijkerwijze van haar mocht worden verwacht in het werk heeft gesteld teneinde te voldoen aan de op haar rustende verplichting om Nederland te verlaten. Het antwoord, dat zij op 19 april 2010 tijdens haar verhoor door de politie heeft gegeven op de vraag wat zij heeft ondernomen om die verplichting na te komen, is in dit verband veelzeggend: "Ik heb hiervoor niets ondernomen, jullie hadden mij maar moeten terugsturen toen ik eerder" - de verdachte is na de executie van de haar bij arrest van 22 juni 2004 opgelegde gevangenisstraf blijkens de voorhanden processtukken op 12 maart 2007 in vreemdelingenbewaring gesteld, welke bewaring met ingang van 31 augustus 2007 is opgeheven - "vastzat." Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de verdachte zich niet met vrucht op de door de raadsvrouw bedoelde schulduitsluitingsgrond kan beroepen. (...)

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte wist dat zij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Niet aannemelijk is geworden dat zij de redelijkerwijs van haar te verlangen inspanningen heeft verricht om Nederland te verlaten. Zij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden. Dit rechtvaardigt op zich, mede gezien de straffen die in de regel wegens het begaan van een misdrijf als het onderhavige worden opgelegd, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, niet alleen vanuit een oogpunt van normhandhaving, maar ook vanuit een oogpunt van zowel generale als speciale preventie. Deze strafmodaliteit en strafmaat is ook bij het door de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 28 juli 2010 in de onderhavige strafzaak gewezen vonnis aangehouden, met dien verstande dat de politierechter de helft van die straf voorwaardelijk heeft opgelegd. Het hof is evenwel met de advocaat-generaal van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf meer in het bijzonder vanuit het oogpunt van speciale preventie in casu geen meerwaarde heeft en dat - alles overwegende en rekening houdend met de specifieke persoonlijke omstandigheden van de verdachte - een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand in dezen een passende en geboden reactie vormt.

Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat de stelling van de raadsvrouw van de verdachte - ten grondslag gelegd aan haar betoog om toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en inhoudende dat, indien aan de verdachte een straf wordt opgelegd, "eigenlijk" sprake is van een dubbele bestraffing, daarbij doelend op de door de verdachte in 2007 ondergane vreemdelingenbewaring - geen steun vindt in het recht en om die reden door het hof dan ook niet in het oordeel inzake de strafmodaliteit en strafmaat is betrokken."

Beschouwingen voorafgaand aan de bespreking van de middelen.

De Terugkeerrichtlijn

4.1. Op 13 januari 2009 is de Terugkeerrichtlijn in werking getreden. De Terugkeerrichtlijn heeft twee doeleinden, te weten enerzijds het bevorderen van een effectief beleid gericht op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, en anderzijds het bieden van procedurele waarborgen voor de vreemdelingen met een terugkeerplicht. Ofschoon deze richtlijn uiterlijk 24 december 2010 door de lidstaten had moeten worden geïmplementeerd,(1) is de Terugkeerrichtlijn door Nederland niet eerder omgezet in nationaal recht dan bij Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98).(2) Deze wet is op 31 december 2011 van kracht geworden.(3) Naast de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) zijn, ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn, overigens ook gewijzigd het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb),(4) het Voorschrift Vreemdelingen 2000,(5) de Vreemdelingencirculaire 2000(6) en artikel 197 Sr.(7)

Europese richtlijnen

4.2. Europese richtlijnen zoals de Terugkeerrichtlijn betreffen wetgevende instrumenten die zich richten tot de lidstaten van de Europese Unie. Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd, maar aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.(8) Een richtlijn vergt (dus) de omzetting van de inhoud ervan naar nationaal recht, i.e. de implementatie. Particulieren kunnen zich dan ook niet rechtstreeks beroepen op de voorschriften van die richtlijn.

Het voorgaande lijdt uitzondering wanneer een lidstaat een richtlijn niet binnen de gestelde termijn, dan wel onjuist heeft omgezet in nationaal recht. Het beginsel van directe werking van het Europese recht brengt mee dat particulieren zich na afloop van de implementatietermijn tegenover die staat rechtstreeks kunnen beroepen op de bepalingen van die richtlijn, althans voor zover deze bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd, zodat de lidstaat geen beoordelingsruimte heeft om vast te stellen of en op welke wijze wordt voldaan aan de verplichtingen die de richtlijn voor hem in het leven roept.(9)

Het beginsel van directe werking van het Europese recht betekent echter niet alleen dat particulieren zich rechtstreeks kunnen beroepen op bepalingen van richtlijnen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd, maar dicteert bovendien dat de nationale rechter zorg dient te dragen voor de effectieve en uniforme doorwerking van Europees recht, zulks door de toepassing van in werking getreden Europees recht en het buiten toepassing laten van nationale voorschriften die onverenigbaar zijn met Europees recht.(10) Bovendien kunnen justitiabelen zich beroepen op een richtlijn wanneer de betreffende richtlijn correct is omgezet, maar aan de nationale uitvoeringsmaatregelen een verkeerde toepassing wordt gegeven, te weten een zodanige dat het met de richtlijn beoogde resultaat niet wordt bereikt.(11)

De temporele werkingssfeer

4.3. Hoewel het volgende in feitelijke aanleg niet ter discussie is gesteld, rijst de vraag of de verdachte i.c. zich überhaupt rechtstreeks kan beroepen op de Terugkeerrichtlijn en of het hof gehouden was toepassing te geven aan deze richtlijn en bovendien nationale (straf)bepalingen buiten toepassing te laten indien en voor zover zij met de richtlijn conflicteren.

De crux zit in de volgende chronologie:

13 januari 2009 inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn

19 april 2010 begaan van het bewezenverklaarde delict

24 december 2010 uiterste implementatiedatum Terugkeerrichtlijn

16 september 2011 wijzing van 's hofs bestreden arrest

31 december 2011 inwerkingtreding wetgeving ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn.

4.4. Bij de implicaties van deze chronologie sta ik eerst langer stil. In mijn zoektocht naar een oplossing voor deze kwestie bewandel ik twee paden, te weten

(a) die waarbij wordt aangeknoopt bij de datum van plegen van het delict, waardoor vervolgens de vraag rijst of het Lex mitior-beginsel noopt tot toepassing van de Terugkeerrichtlijn op een delict dat voorafgaand aan de uiterste implementatiedatum is begaan, en

(b) die waarbij wordt aangeknoopt bij de datum van wijzing van het bestreden arrest en waarbij de kwestie van terugwerkende kracht (derhalve) niet aan de orde is.

(a). Terugwerkende kracht

4.5. In de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 3 maart 1992, LJN AB8369, NJ 1992/556 heeft de Hoge Raad - voor zover hier van belang - geoordeeld (zie rov. 6.3.1-6.4):

"Art. 16 van de onderhavige richtlijn luidt:

"De Lid-Staten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 30 juni 1988 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis."

Ten tijde van het plegen van de onder 2 en 3 bewezen verklaarde feiten (oktober 1987) was Nederland derhalve nog niet in gebreke de onderhavige richtlijn in nationaal recht om te zetten en daaraan te voldoen.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof terecht het beroep op rechtstreekse werking van de onderhavige richtlijn (...) heeft verworpen, zodat het middel faalt."

Een vergelijkbaar oordeel velde de Hoge Raad in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 2 februari 1999, LJN ZD1313, NJ 1999/ 554, te weten (zie rov. 5.4-5.6):

"Art. 31 Richtlijn 93/22/EEG van de raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Publicatieblad L 141 van 11 juni 1993) - hierna: de Richtlijn - houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, in: De Lid-Staten nemen uiterlijk op 1 juli 1995 de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om aan deze richtlijn te voldoen. Deze bepalingen treden uiterlijk op 31 december 1995 in werking.

Slechts indien een Lid-Staat niet heeft voldaan aan zijn uit een richtlijn voortvloeiende verplichting om voor een bepaalde in die richtlijn genoemde datum de nodige bepalingen aan te nemen om aan die richtlijn te voldoen, kan een verdachte zich tegenover de nationale rechter beroepen op strijd van de nationale wettelijke voorschriften met een of meer rechtstreeks werkende bepalingen van die richtlijn. Aangezien Nederland aan art. 31 van de Richtlijn heeft voldaan door de inwerkingtreding met ingang van 31 december 1995 (Stb. 1995, 646) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en het onder 4 bewezenverklaarde feit is begaan vóór 31 december 1995, kan de verdachte zich er niet met succes op beroepen dat de ten tijde van dat feit van kracht zijnde bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer strijdig zijn met art. 14 van de Richtlijn.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld."

4.6. Voor het oordeel van de Hoge Raad in deze arresten is in bepaalde mate steun te vinden in het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 29 oktober 1998 in de zaak C-230/97 (hierna: het arrest Awoyemi). Dit arrest betreft een zaak waarin tegen de verdachte (Awoyemi) een strafvervolging was ingesteld wegens het besturen van een gemotoriseerd voertuig op de openbare weg in België, zonder in het bezit te zijn van een geldig rijbewijs. Dit feit was gepleegd op 27 juli 1993. De verdachte, die de Nigeriaanse nationaliteit bezat en die sedert 17 december 1990 zijn gewone verblijfplaats had in België, was enige tijd woonachtig in het Verenigd Koninkrijk, waar hij houder was van een rijbewijs van Europees model, dat geldig was van 11 april 1990 tot 26 januari 2003. Awoyemi heeft zich voor de Belgische rechter beroepen op de rechtstreekse werking van (onder meer) richtlijn 91/439, welke richtlijn tot doel heeft een verdere harmonisatie van de nationale bepalingen met betrekking tot de voorwaarden waaronder rijbewijzen worden afgegeven en de categorieën van voertuigen. Deze doelstelling verdraagt zich niet met de nationaalrechtelijke verplichting om bij overbrenging van de gewone verblijfplaats naar een andere lidstaat het rijbewijs in te wisselen, omdat die verplichting volgens de negende overweging van de considerans van de richtlijn een belemmering vormt voor het vrije verkeer van personen en, rekening houdend met de in het kader van de Europese integratie gemaakte vooruitgang, niet kan worden geaccepteerd.

In het bijzonder bepaalt artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/439 dat de door de lidstaten afgegeven rijbewijzen onderling worden erkend, en bepaalt artikel 8, lid 1, van de richtlijn dat indien de houder van een door een lidstaat afgegeven geldig rijbewijs zijn gewone verblijfplaats naar een andere lidstaat heeft overgebracht, hij om inwisseling van zijn rijbewijs tegen een gelijkwaardig rijbewijs kan verzoeken. De lidstaat die tot inwisseling overgaat, moet in voorkomend geval nagaan of de geldigheidsduur van het overgelegde rijbewijs niet is verstreken. Verder bepaalt artikel 12, lid 1, van richtlijn 91/439 dat de lidstaten na raadpleging van de Commissie vóór 1 juli 1994 de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vaststellen die nodig zijn om vanaf 1 juli 1996 aan de richtlijn te voldoen.

Het Belgische Hof van Cassatie heeft, nadat Awoyemi cassatie had ingesteld tegen het vonnis van de Correctionele rechtbank te Brugge (België) waarbij hij wegens - kort gezegd - rijden zonder een geldig rijbewijs was veroordeeld, onder meer de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ:

"2) Hebben artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/439/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende het rijbewijs, luidens hetwelk de door de lidstaten afgegeven rijbewijzen onderling worden erkend, en het in artikel 8, lid 1, van deze richtlijn bepaalde recht tot omwisseling tot gevolg dat ook bij ontstentenis van nationale regeling ter zake, een bestuurder die geen hoedanigheid heeft van burger van de Europese Unie, doch houder is van een door een lidstaat afgeleverd nationaal rijbewijs of rijbewijs van Europees model en op het grondgebied van een andere lidstaat zijn normale woonplaats verwerft, zich vanaf 1 juli 1996 voor de rechter op de toepassing van deze bepalingen kan beroepen?

3) Bij bevestigend antwoord op de tweede vraag, werken de artikelen 1, lid 2, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende het rijbewijs, terug in die zin dat zij eraan in de weg staan dat het besturen van een voertuig door een bestuurder die geen hoedanigheid heeft van burger van de Europese Unie, doch houder is van een door een lidstaat afgeleverd nationaal rijbewijs of rijbewijs van Europees model en die tegen inwisseling een rijbewijs van de lidstaat van ontvangst had kunnen verkrijgen, doch op 27 juli 1993 dit niet binnen de gestelde termijn heeft gedaan, wordt gelijkgesteld met het rijden zonder rijbewijs, en dat hierop als strafsanctie een gevangenisstraf of een geldboete wordt gesteld?"

4.7. Het HvJ heeft, voor zover hier van belang, deze vragen als volgt beantwoord:

"32 Met zijn tweede en zijn derde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een onderdaan van een derde land die houder is van een door een lidstaat afgegeven nog geldig rijbewijs van Europees model en een gewone verblijfplaats in een andere lidstaat heeft verworven (...) zich rechtstreeks op de artikelen 1, lid 1, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439 kan beroepen om zich in de lidstaat waar hij zijn nieuwe verblijfplaats heeft gevestigd, te verzetten tegen de toepassing van een gevangenisstraf of een geldboete voor rijden zonder rijbewijs, wanneer deze overtreding heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van richtlijn 91/439.

33 Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat volgens de artikelen 12 en 13 van richtlijn 91/439 de termijn voor de uitvoering van die richtlijn verstreek op 1 juli 1994 en dat die richtlijn in de lidstaten pas moest worden toegepast vanaf 1 juli 1996 (...).

35 Daar de feiten van het hoofdgeding zich op 27 juli 1993 hebben voorgedaan, twijfelen de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie aan het nut van de uitlegging van richtlijn 91/439 voor de uitkomst van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding.

36 Uit de verwijzingsbeschikking blijkt evenwel, dat de nationale rechter het noodzakelijk achtte het Hof om uitlegging van de artikelen 1, lid 2, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439 te verzoeken, omdat hij in voorkomend geval het in zijn nationale recht bekende beginsel van de terugwerkende kracht van de meest gunstige strafwet dient toe te passen door de nationale bepalingen onder vigeur waarvan de betrokken overtredingen zijn begaan, buiten toepassing te laten wanneer het nationale recht onverenigbaar met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn en de relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht door een particulier rechtstreeks kunnen worden ingeroepen.

37 Mitsdien moeten de gestelde vragen worden beantwoord, daar het aan de nationale rechter staat om de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn arrest, alsmede de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen (zie, in die zin, arresten van 23 februari 1995, Bordessa e.a., C-358/93 en C-416/93, Jurispr. blz. I-361, punt 10; 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punt 15; 26 september 1996, Allain, C-341/94, Jurispr. blz. I-4631, punt 13, en arrest Skanavi en Chryssanthakopoulos, reeds aangehaald, punt 18).

38 Het gemeenschapsrecht staat er immers niet aan in de weg, dat de verwijzende rechter voor de toepassing van het nationale recht, overeenkomstig een beginsel van zijn strafrecht, rekening houdt met de gunstiger bepalingen van richtlijn 91/439, ook al bevat het gemeenschapsrecht, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, geen verplichting in die zin.

39 Om uit te maken, of bovengenoemde bepalingen van richtlijn 91/439 rechtstreekse werking hebben, moet eraan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren gerechtigd zijn er een beroep op te doen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimt de richtlijn binnen de gestelde termijnen in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze doet (zie, bijvoorbeeld, arrest van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 7).

40 Dienaangaande blijkt om te beginnen uit de tekst zelf van de tweede vraag van de verwijzende rechter, dat de artikelen 1, lid 2, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439 niet binnen de gestelde termijn in het betrokken nationale recht zijn omgezet en niet overeenkomstig artikel 12 van deze richtlijn met ingang van 1 juli 1996 in de nationale rechtsorde van toepassing waren.

(...)

42 Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 tot en met 41 van zijn conclusie heeft beklemtoond, bevatten deze bepalingen duidelijke en nauwkeurige verplichtingen voor de lidstaten, en wel met name de verplichting rijbewijzen van Europees model onderling te erkennen en de houder van een door een andere lidstaat afgegeven rijbewijs niet te verplichten zijn rijbewijs in te wisselen, ongeacht zijn nationaliteit. De richtlijn laat de lidstaten tot wie zij is gericht, geen beoordelingsmarge met betrekking tot de maatregelen die moeten worden genomen om aan deze eisen te voldoen.

43 De rechtstreekse werking die de artikelen 1, lid 2, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439 derhalve hebben, impliceert dat particulieren er voor de nationale rechter beroep op kunnen doen.

(...)

45 Gelet op een en ander, moet op de tweede en de derde prejudiciële vraag worden geantwoord, dat een onderdaan van een derde land die houder is van een door een lidstaat afgegeven nog geldig rijbewijs van Europees model en die een gewone verblijfplaats in een andere lidstaat heeft verworven (...) zich rechtstreeks op de artikelen 1, lid 1, en 8, lid 1, van richtlijn 91/439/EEG kan beroepen om zich in de lidstaat waar hij zijn nieuwe verblijfplaats heeft gevestigd, te verzetten tegen de toepassing van een gevangenisstraf of een geldboete voor rijden zonder rijbewijs. Het gemeenschapsrecht staat er niet aan in de weg, dat een rechterlijke instantie van een lidstaat wegens het in zijn nationale recht geldende beginsel van terugwerkende kracht van de gunstigste strafwet, deze bepalingen van richtlijn 91/439 ook toepast wanneer de overtreding heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van die richtlijn."

4.8. Uit de overwegingen van het HvJ vloeit voort dat het gemeenschapsrecht niet dwingt tot de toepassing van terugwerkende kracht van de gunstigste bepaling op gevallen die zich hebben voorgedaan voorafgaande aan het van kracht worden van het betreffende (secundaire) gemeenschapsrecht. Het is aan de rechterlijke instantie van de lidstaat om te beoordelen of de in zijn nationale recht geldende beginselen van de terugwerkende kracht van de gunstigste bepaling moeten worden toegepast. De vraag is dan nog wel op welk moment de Europese richtlijn in deze zin 'van kracht' wordt.

In het arrest Awoyemi betrof het een richtlijn met een implementatietermijn tot 1 juli 1994 en een daarop volgende datum met ingang van welke de door de lidstaten te treffen maatregelen moesten worden toegepast, te weten op 1 juli 1996. Ook in de zaak die heeft geleid tot het arrest NJ 1999/554 betrof het een richtlijn die langs deze getrapte weg tot uitvoeringsmaatregelen moest leiden. Voorafgaande aan de laatstgenoemde datum is een richtlijn die op deze wijze moet worden uitgevoerd nog niet van kracht geworden.

In de onderhavige zaak, alsook in de zaak die heeft geleid tot het arrest NJ 1992/556, betreft het een richtlijn die eerst na de inwerkingtreding ervan door de lidstaten binnen de daarvoor gestelde termijn moet worden omgezet in nationaal recht. Voor de vraag of de particulier een rechtstreeks beroep kan doen op een dergelijke richtlijn is dan in elk geval niet de datum van inwerkingtreding van de richtlijn beslissend, maar de uiterste datum waarop die richtlijn geïmplementeerd had moeten zijn.(12)

Is de richtlijn van kracht in die zin hetzij dat de lidstaten reeds de nodige maatregelen ter uitvoering van die richtlijn hadden moeten treffen en die maatregelen in werking hadden moeten zijn getreden, hetzij de implementatietermijn van de richtlijn al is verstreken ingeval de lidstaten eerst na de inwerkingtreding van de richtlijn maatregelen ter implementatie ervan hadden moeten treffen, dan kan de particulier zich rechtstreeks beroepen op voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk geformuleerde bepalingen van die richtlijn, zodra de lidstaat in gebreke is de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen correct na te leven.

4.9. Het besproken arrest van het HvJ wijst uit dat wanneer een strafbaar feit heeft plaatsgevonden vóór de implementatiedatum van de richtlijn het (toen nog) gemeenschapsrecht niet eraan in de weg staat dat een rechterlijke instantie van een lidstaat wegens het in zijn nationaal recht geldende beginsel van terugwerkende kracht van de gunstigste strafwet, direct werkende bepalingen van een richtlijn toepast. Het gemeenschapsrecht bevat echter geen verplichting in die zin (zie in het bijzonder de punten 38 en 45 van het arrest Awoyemi).

4.10. De vraag is of dat thans anders is in het licht van artikel 49, eerste lid van het op 1 december 2009 in werking getreden Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, waarin met zoveel woorden het Lex mitior-beginsel is vastgelegd:

"If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable."

De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Europese Unie, zulks met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.(13) Deze bepaling is daardoor ook van toepassing indien het gaat om nationale wetgeving waarmee uitvoering wordt gegeven aan Europese richtlijnen.

De redactie van deze bepaling vormt een argument voor een betrekkelijk restrictieve interpretatie ervan, namelijk de uitleg dat de bepaling niet verder reikt dan het gebod dat bij een wettelijke reductie van de strafdreiging na het plegen van het delict de strafoplegging zal blijven onder het lagere strafmaximum waarin de nieuwe wet voorziet.(14) Tot een wetswijziging als hier bedoeld (van bijvoorbeeld art. 197 Sr) noopt de Terugkeerrichtlijn echter niet. Indien ik dit goed zie, dwingt artikel 49 van het genoemde handvest derhalve niet tot de toepassing van een Lex mitior.

Evenmin leidt tot een ander oordeel Uw arrest van 12 juli 2012,(15) waarin U mede in het licht van het genoemde handvest de jurisprudentie inzake art. 1, tweede lid, Sr aanscherpte wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen.

4.11. Kortom, indien wordt aangeknoopt bij de datum van plegen van het delict, zoals in het geval van Awoyemi waarin de datum was gelegen vóór de implementatiedatum van de betreffende richtlijn, noopt het Unierecht niet tot de toepassing van de onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerde bepalingen van de richtlijn, en evenmin tot het buiten toepassing laten van de relevante nationale (straf)bepalingen, waar zij met de richtlijn in conflict zijn. De eerste door mij bewandelde weg leidt derhalve tot een uitkomst die de verdachte in deze zaak niet kan baten. Op deze weg is de pleegdatum doorslaggevend. Doordat die pleegdatum is gelegen vóór de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn, komt de verdachte - in deze visie - geen rechtstreeks beroep op die richtlijn toe.

(b). Aanknoping bij de datum van het arrest

4.12. Het probleem kan echter ook anders benaderd worden, en daartoe leidt de tweede weg. Om het verschil met de eerste weg te benadrukken zal ik enigszins vooruit moeten lopen op conclusies die ik hieronder zal trekken over de Terugkeerrichtlijn. Het punt is dat de strafbepaling van art. 197 Sr m.i. op zichzelf niet conflicteert met de Terugkeerrichtlijn, doch dat uit de Terugkeerrichtlijn een voorschrift voortvloeit dat zich kort gezegd als volgt laat omschrijven: "gij zult geen gevangenisstraf opleggen aan illegaal verblijvende onderdanen van derde landen anders dan na uitputting van het ter beschikking staande arsenaal aan bestuurlijke maatregelen strekkende tot terugkeer van de vreemdeling."

4.13. Die norm richt zich niet tot de nationale wetgever, maar tot de nationale rechter. [Verdachte] is (naar mijn hieronder nader toe te lichten inzicht) op zichzelf wel strafbaar, maar de door de rechter te beantwoorden vraag is of haar een gevangenisstraf mocht worden opgelegd en of het openbaar ministerie ontvankelijk was in de daartoe strekkende strafvervolging.

Naar mijn mening heeft de hiervoor omschreven tot de nationale rechter gerichte norm gelding gekregen met ingang van de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn. Het hoger beroep diende na deze datum. Het gerechtshof had deze norm dus in acht moeten nemen. Artikel 1, tweede lid, Sr is in die visie überhaupt niet aan de orde.

4.14. Er is bovendien nog een tweede kwestie van EU-recht die in ogenschouw moet worden genomen en die in de richting van de tweede weg wijst. Artikel 4, derde lid, van het Verdrag van de Europese Unie, waarin de Unietrouw is verankerd, gebiedt de lidstaten om de nakoming van de uit de verdragen of uit handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en "zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen, met inbegrip van die welke worden nagestreefd door de richtlijnen".(16) Het HvJ heeft meermalen geoordeeld dat lidstaten geen regeling mogen toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen.(17) Het is juist deze verplichting die het HvJ voorop stelt in zijn arrest van 28 april 2011 in de zaak C-61/11 (hierna: het arrest El Dridi), en het nadien, door dit Hof op 6 december 2011 gewezen arrest in de zaak C-329/11 (hierna: het arrest Achughbabian). Ik merk op dat het in het arrest El Dridi, net als in de onderhavige zaak, eveneens ging om een strafbaar feit dat vóór het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn was gepleegd.

4.15. De arresten El Dridi en Achughbabian, die beide betrekking hebben op de directe werking van de Terugkeerrichtlijn en de gevolgen ervan voor de toepassing door lidstaten van nationale regelingen op strafrechtelijk gebied, zullen hierna uitvoerig worden besproken. Voor nu volstaat dat het HvJ in deze arresten uitdrukkelijk heeft bepaald dat de Terugkeerrichtlijn nauwkeurig de procedure vastlegt die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, alsook de volgorde bepaalt van de verschillende stappen die deze procedure achtereenvolgens omvat (El Dridi, § 34). De lidstaten dienen zich dan ook te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking in gevaar brengen van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (El Dridi, § 53-55 en Achughbabian, § 43). Derhalve mogen de toepasselijke nationale bepalingen geen afbreuk kunnen doen aan de correcte toepassing van de bij deze richtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en procedure (El Dridi § 58-59, Achughbabian, § 43).

4.16. Het vorenstaande betekent m.i. dat de rechter, die in het kader van zijn bevoegdheid ermee is belast de bepalingen van het Unierecht toe te passen en zorg te dragen voor de volle werking ervan, met ingang van de implementatiedatum de naleving van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en procedure dient te waarborgen en elke bepaling van de nationale wet- en regelgeving die afbreuk doet aan het beoogde resultaat van deze richtlijn buiten toepassing zal moeten laten. De strafrechter, die in een concrete zaak geconfronteerd wordt met de strafrechtelijke vervolging van een in Nederland verblijvende vreemdeling wegens overtreding van art. 197 Sr, zal dus ervoor moeten zorgen dat zijn beslissing geen afbreuk doet aan de correcte toepassing van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en nauwkeurig vastgestelde procedure voor de verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, zulks ongeacht het moment waarop de beslissing is genomen die in de systematiek van de Terugkeerrichtlijn als "terugkeerbesluit" moet worden gekwalificeerd, zoals m.i. een ongewenstverklaring,(18) en ongeacht het moment waarop de strafbepaling van artikel 197 Sr is overtreden.

4.17. Ik meen dat alleen de door mij beschreven tweede weg tegemoet komt aan de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn. Al met al concludeer ik dus dat aan de verdachte een rechtstreeks beroep toekomt op de Terugkeerrichtlijn en dat het hof derhalve gehouden is de strafbepaling van art. 197 Sr buiten toepassing te laten indien toepassing ervan afbreuk doet aan de correcte uitvoering van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en nauwkeurig vastgestelde procedure voor de verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

4.18. Thans kom ik toe aan de vraag of, en zo ja, in hoeverre art. 197 Sr de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn in gevaar brengt, doordat het afbreuk kan doen aan de correcte toepassing van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde normen en procedure.

De door de middelen opgeworpen kwesties van algemene aard

5.1. De vragen die de middelen aan de orde stellen zijn:

(i) of het oordeel van het hof dat art. 197 Sr na de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn zijn rechtskracht heeft behouden van een juiste rechtsopvatting getuigt (middel 1), en

(ii) of het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan de vreemdeling die op grond van voornoemde bepaling strafrechtelijk is vervolgd verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn (middel 3).

Deze vragen laten zich m.i. niet beantwoorden zonder eerst stil te staan bij de aard en de strekking van art. 197 Sr, de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn en de verplichtingen die deze richtlijn ter verwezenlijking van haar doelstelling op de lidstaten legt, alsmede de implicaties die de Terugkeerrichtlijn heeft voor strafrechtelijke vervolging wegens de overtreding van art. 197 Sr.

Artikel 197 Sr

5.2. Art. 197 Sr luidde vóór de wetswijziging ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn en tijde van het aan de verdachte tenlastegelegde feit als volgt:

"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."

Met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn is art. 197 Sr niet komen te vervallen. Integendeel, door de wetswijziging van 31 december 2011 stelt art. 197 Sr thans tevens strafbaar het verblijf van een vreemdeling in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vw.(19)

De Terugkeerrichtlijn

5.3. Art. 197 Sr maakt geen onderscheid naar soort vreemdeling, maar ziet op alle vreemdelingen die op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling zijn verklaard. Hieronder kan dus ook vallen de vreemdeling die onderdaan is van een derde land. De Terugkeerrichtlijn beoogt juist ten aanzien van deze categorie vreemdelingen gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen die de lidstaten moeten toepassen bij de terugkeer van deze vreemdelingen, indien zij illegaal op hun grondgebied verblijven. De Terugkeerrichtlijn houdt, voor zover hier van belang, in:

"Art. 1

In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.

Art. 2

1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

2. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:

a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven;

b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.

3. (...).

Art. 3

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "onderdaan van een derde land": eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode;

2. "illegaal verblijf": de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;

3. "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:

- zijn land van herkomst, of

- een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of

- een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;

4. "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

5. "verwijdering": de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;

6. "inreisverbod": een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;

(...)

8. "vrijwillig vertrek": het nakomen van de verplichting om binnen de in het terugkeerbesluit gestelde termijn terug te keren;

Art. 6

1. Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

(...)

Art. 7

1. In een terugkeerbesluit wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land wordt toegekend. In dit geval stellen de lidstaten de betrokken onderdanen van derde landen in kennis van de mogelijkheid tot indiening van een dergelijk verzoek.

(...)

3. Voor de duur van de termijn voor vrijwillig vertrek kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om het risico op onderduiken te beperken, zoals de verplichting om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven.

4. Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.

Art. 8

1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

(...)

4. De dwangmaatregelen waarvan een lidstaat als laatste middel gebruikmaakt bij de verwijdering van een onderdaan van een derde land die zich hiertegen verzet, zijn proportioneel en blijven binnen redelijke grenzen. Zij worden toegepast zoals voorgeschreven in de nationale wetgeving, met inachtneming van de grondrechten en met eerbiediging van de waardigheid en fysieke integriteit van de betrokken onderdaan van een derde land."

5.4. Hiermee beland ik bij de vraag welke implicaties de Terugkeerrichtlijn heeft voor de strafrechtelijke vervolging van een vreemdeling die onderdaan is van een derde land, wegens overtreding van art. 197 Sr. Ik beperk mij thans bij de beantwoording van die vraag tot de vreemdelingen van derde landen die vóór de inwerkingtreding van de wijzigingswet ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn ongewenst zijn verklaard. De wijzigingswet heeft ertoe geleid dat aan vreemdelingen van derde landen die ondanks het tegen hen gewezen terugkeerbesluit illegaal in Nederland verblijven, een "inreisverbod" wordt uitgevaardigd (art. 66a Vw).(20) De ongewenstverklaring ex art. 67 Vw blijft hiermee gereserveerd voor vreemdelingen aan wie op grond van de Vreemdelingenwet 2000 geen inreisverbod kan worden uitgevaardigd (art. 67, eerste lid aanhef, Vw). Derhalve zal de ongewenstverklaring ex art. 67 Vw in beginsel beperkt blijven tot gemeenschapsonderdanen en vreemdelingen van een derde land die niet in Nederland verblijven of aan wie de toegang is geweigerd.(21)

5.5. Relevant voor de beantwoording van de vraag welke implicaties de Terugkeerrichtlijn heeft voor de strafrechtelijke vervolging van een vreemdeling die onderdaan is van een derde land wegens overtreding van art. 197 Sr, zijn de reeds genoemde arresten van het HvJ in de zaken El Dridi en Achughbabian. Het HvJ heeft in deze arresten - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

- De Terugkeerrichtlijn legt nauwkeurig de procedure vast die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen en bepaalt de volgorde van de verschillende stappen die deze procedure achtereenvolgens omvat (El Dridi, § 34);

- Lidstaten kunnen, ingevolge het bepaalde in art. 2, tweede lid, sub b, van de richtlijn, ertoe besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving (El Dridi, § 5);

- Art. 2, tweede lid, sub b, van de Terugkeerrichtlijn kan echter niet in die zin worden uitgelegd dat het de lidstaten vrijstaat de in de richtlijn opgenomen gemeenschappelijke normen en procedures niet toe te passen op onderdanen van derde landen die alleen het strafbare feit van illegaal verblijf hebben gepleegd (Achughbabian, § 41);

- De Terugkeerrichtlijn sluit de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf niet uit, maar de lidstaten mogen geen regeling toepassen die de verwezenlijking van de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen (El Dridi, § 53-55);

- De Terugkeerrichtlijn verzet zich er niet tegen dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen (Achughbabian, § 28);

- Hoewel de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling, voor zover daarin het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land als strafbaar feit wordt aangemerkt en daarop strafrechtelijke sancties, daaronder begrepen gevangenisstraf, zijn gesteld teneinde illegaal verblijf tegen te gaan, moet worden onderzocht of de richtlijn zich verzet tegen een regeling, voor zover zij kan leiden tot gevangenisstraf tijdens de door de richtlijn geregelde terugkeerprocedure (Achughbabian, § 32);

- Een dergelijke straf, met name vanwege de voorwaarden en de wijze van uitvoering ervan, kan de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen (El Dridi, § 59);

- Bijgevolg kunnen lidstaten, in het geval waarin dwangmaatregelen ter uitvoering van de gedwongen verwijdering overeenkomstig art. 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen succes hebben, niet bepalen dat een vrijheidsstraf wordt opgelegd, enkel omdat een onderdaan van een derde land, nadat hem een bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied is betekend en de bij dat bevel gestelde termijn is verstreken, zijn illegale aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat voortzet, maar moeten zij hun op de uitvoering van het verwijderingsbesluit gerichte inspanningen voortzetten (El Dridi, § 58);

- Hoewel de lidstaten aan illegaal verblijvende onderdanen van derde landen geen gevangenisstraf mogen opleggen in situaties waarin deze personen krachtens de bij de richtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures moeten worden verwijderd, en zij, met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van die verwijdering, hoogstens in vreemdelingenbewaring kunnen worden gesteld, ontneemt de richtlijn de lidstaten niet de bevoegdheid om - eventueel strafrechtelijke - bepalingen vast te stellen of te handhaven die, met inachtneming van de beginselen van die richtlijn en de doelstelling ervan, de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land (El Dridi, § 52 en 60; Achughbabian, § 46).

5.6. Samengevat concludeert het HvJ in de genoemde arresten dat de Terugkeerrichtlijn:

- zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en

- zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.

Kortom, het terugkeerbeleid dat binnen het bestek van de Terugkeerrichtlijn is toegestaan wordt omheind door individuele waarborgen die de illegale onderdaan van een derde land toekomen. Het beleid van enkel "uitroken" van deze illegale vreemdeling door hem successievelijk gevangenisstraffen te laten ondergaan vanwege zijn ongewenstheid hier te lande, valt m.i. niet te rijmen met de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn.

5.7. Zoals gezegd heeft het HvJ in het arrest El Dridi overwogen dat de Terugkeerrichtlijn nauwkeurig de procedure vastlegt die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, en dat de Terugkeerrichtlijn de volgorde bepaalt van de verschillende stappen die deze procedure achtereenvolgens omvat. In aanvulling hierop heeft het HvJ in dat arrest als volgt overwogen:

- Om te beginnen bepaalt art. 6, eerste lid, van de richtlijn, primair dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft (§ 35);

- In het kader van die eerste stap in de terugkeerprocedure, behoudens uitzonderingen, moet voorrang worden gegeven aan de vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien art. 7, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld (§ 36);

- Uit artikel 7, derde en vierde lid, van de richtlijn volgt dat slechts in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er een risico bestaat op onderduiken, de lidstaten, enerzijds, aan de adressaat van het terugkeerbesluit de verplichting kunnen opleggen om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven, dan wel, anderzijds, een termijn voor vrijwillig vertrek kunnen vaststellen die korter is dan zeven dagen, en zelfs ervan kunnen afzien een dergelijke termijn toe te kennen (§ 37);

- In het laatste geval, maar ook in de situatie dat niet binnen de voor het vrijwillige vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de richtlijn dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering (§ 38);

- De volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in de Terugkeerrichtlijn, stemt overeen met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd (§ 39).

Kortom, de effectuering van terugkeer moet worden bevorderd in stappen oplopend van lichte naar zware maatregelen, en met als uiterste die waarbij vrijheidsbeneming wordt toegepast.

Het relevante vreemdelingenrecht

5.8. Terug naar het nationale recht. Illegaal verblijf op Nederlands grondgebied is vooralsnog niet strafbaar. De voornemens hierin verandering te brengen zijn uitgekristalliseerd in het voorstel tot de Wet "Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland". Dit wetsvoorstel is in concept door de minister voor Immigratie en Asiel bij brief van 11 juli 2011 ter advies aangeboden aan de Raad voor de rechtspraak, die op zijn beurt op 14 september 2011 inzake het voorstel advies heeft uitgebracht.(22) Inmiddels heeft ook de Raad van State een advies vastgesteld ten aanzien van het "Voorstel van wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland".(23) Het wetsvoorstel en het advies van de Raad van State zijn nog niet gepubliceerd. Tot op heden is in Nederland echter wel strafbaar gesteld, en wordt met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden bedreigd, het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, of - met ingang van 31 december 2011 - dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vw. De vraag is hoe de vervolging en bestraffing - met een vrijheidsbenemende straf - van een vreemdeling van een derde land enkel wegens zijn ongewenst verklaard verblijf in Nederland zich verhoudt tot de Terugkeerrichtlijn. Het antwoord op deze vraag hangt m.i. af van de aard van een ongewenstverklaring, de gronden daartoe en de gevolgen ervan.

5.9. Relevant is het volgende juridische kader:

- Vreemdelingenwet 2000:

Art. 67 (oud)

1. De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:

a. indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;

b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;

c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l;

d. ingevolge een verdrag, of

e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.

2. Indien de bekendmaking van de beschikking, waarbij de vreemdeling ongewenst wordt verklaard, geschiedt door toezending, wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.

3. In afwijking van artikel 8 kan de ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf hebben.

Art. 108 (oud)

1. Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft overtreding van bij ministeriële regeling aan te wijzen voorschriften vastgesteld bij of krachtens de Schengengrenscode, overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens de artikelen 5, eerste en tweede lid, 46, tweede lid, aanhef, en onder b, alsmede handelen in strijd met artikel 56, eerste lid, dan wel handelen in strijd met een verplichting opgelegd bij of krachtens de artikelen 6, eerste lid, 54, 55, 57, eerste lid, 58, eerste lid, of 65, derde lid.

2. Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste tot en met derde lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.

3. De in het eerste en tweede lid strafbaar gestelde feiten worden beschouwd als overtredingen.

(...)

5. In afwijking van het eerste lid wordt handelen in strijd met een verplichting, opgelegd bij of krachtens artikel 54, eerste lid, onder b of e, gestraft met ten hoogste een hechtenis van een maand of een geldboete van de tweede categorie, indien het feit wordt begaan door een gemeenschapsonderdaan. Het derde lid en de eerste volzin van het vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

- Vreemdelingencirculaire 2000:

Vreemdelingencirculaire A5 (oud)

Ongewenstverklaring

1. Inleiding

De ongewenstverklaring betreft een administratieve maatregel die ten doel heeft bepaalde vreemdelingen, aan wie het niet of niet langer is toegestaan in Nederland te verblijven, uit ons land te weren. Door de ongewenstverklaring wordt het verblijf in en illegale terugkeer naar Nederland van de vreemdeling strafbaar. Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat hij tot ongewenste vreemdeling is verklaard, maakt zich schuldig aan een misdrijf (zie artikel 197 WvSr). De ongewenstverklaring betekent tevens dat artikel 8 VW niet van toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat deze vreemdelingen - zolang de ongewenstverklaring van kracht blijft - niet gedurende de 'vrije termijn' in Nederland mogen verblijven en geen andere titel tot verblijf kunnen verkrijgen. Dit betekent tevens dat in het kader van de grensbewaking aan deze vreemdelingen de toegang tot het grondgebied zal worden geweigerd. Evenmin is het hun toegestaan de behandeling van een aanvraag in Nederland af te wachten. Tevens kan naar aanleiding van de ongewenstverklaring, de vreemdeling als ongewenst worden gesignaleerd in het OPS of (N)SIS (zie A3/9).

2. Gronden voor ongewenstverklaring

De vreemdeling kan ongewenst worden verklaard (zie artikel 67 VW):

a. Indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij de VW strafbaar gesteld feit heeft begaan;

b. Indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a WvSr is opgelegd;

c. Indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, VW;

d. Ingevolge een verdrag; of

e. In het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.

Ad a.

Het betreft hier vreemdelingen die bij herhaling een bij de VW strafbaar gesteld feit hebben begaan (zie artikel 108 VW). Er moet ter zake een proces-verbaal zijn opgemaakt of sprake zijn van een transactie ter zake van de gepleegde overtredingen om bij de tweede of latere overtreding tot ongewenstverklaring over te kunnen gaan. Bij het opmaken van een (eerste) proces-verbaal wordt de vreemdeling tegelijkertijd gewaarschuwd dat, indien hij nogmaals een overtreding in het kader van de VW begaat, zijn ongewenstverklaring zal worden voorgesteld. Van deze waarschuwing wordt een aantekening in de vreemdelingenadministratie gemaakt.

Nadat de vreemdeling tweemaal een bij artikel 108 van de VW strafbaar gesteld feit heeft begaan, wordt zijn ongewenstverklaring voorgesteld aan de hand van de opgemaakte processen-verbaal. Het kan bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, betreffen overtredingen van de artikelen 4.37, 4.38 en 4.39 Vb.

Ad b.

Het betreft hier vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verbleven en wier verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd, bijvoorbeeld door een beslissing om de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning niet te verlengen of de verblijfsvergunning in te trekken. De glijdende schaal (zie artikel 3.86 Vb) is daarbij van toepassing. In alle gevallen vergt verblijfsbeëindiging dat de sanctie onherroepelijk is geworden. Indien de vreemdeling, binnen zes maanden nadat de geldigheidsduur van de verleende vergunning is verstreken, een aanvraag heeft ingediend tot verlenging van de verblijfsvergunning, is de glijdende schaal eveneens van toepassing.

Ad c.

Het betreft hier vreemdelingen die niet rechtmatig op grond van een verblijfsvergunning noch op basis van het Gemeenschapsrecht, de Overeenkomst tussen de EG en de Zwitserse Bondsstaat of het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije hier te lande verblijven. Niet is vereist dat deze vreemdelingen zich feitelijk in Nederland bevinden. Ten aanzien van deze grond vallen de volgende categorieën te onderscheiden:

- Gevallen waarin wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of waarin een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het (in totaal) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van straf of maatregel ten minste een maand bedraagt; het is daarbij niet vereist dat de betreffende uitspraak onherroepelijk is geworden;

- Gevallen waarin de vreemdeling bij herhaling is veroordeeld tot een (korte) gevangenisstraf of hem een taakstraf ter zake van een misdrijf is opgelegd, dan wel hij een transactieaanbod ter zake van een misdrijf heeft aanvaard. Door het herhaald plegen van strafbare feiten veroorzaakt deze categorie dusdanige overlast dat ook de niet onherroepelijk opgelegde vrijheidstraf of maatregel in aanmerking wordt genomen;

- Gevallen waarin de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid. Hiervoor is geen strafrechtelijke veroordeling vereist. Wel dienen er concrete aanwijzingen te zijn dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de nationale veiligheid. Bij het bestaan van concrete aanwijzingen dient in de eerste plaats te worden gedacht aan een ambtsbericht van de AIVD. In voorkomende gevallen kan echter ook worden uitgegaan van een ambtsbericht van onder andere (internationale) ministeries of inlichtingendiensten.

Voor zover deze vreemdelingen een aanvraag indienen of hebben ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning of afgifte van een mvv, wordt die aanvraag afgewezen (zie B1/4.4.1).

Ad d.

Een vreemdeling die in één van de Benelux- of Schengenstaten ongewenst is verklaard, kan op een met redenen omkleed verzoek van een der lidstaten ook voor de andere lidstaten ongewenst worden verklaard.

Ad e.

Een vreemdeling die buiten de rechtsmacht van Nederland een ernstig misdrijf heeft begaan, kan in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ongewenst worden verklaard. Hierbij kan worden gedacht aan de vreemdelingen van wie het verblijf is geweigerd dan wel is beëindigd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag.(...)

Vreemdelingencirculaire B1 (oud)

4.9. Vertrektermijn

Bij de bekendmaking van de beschikking waarbij een aanvraag wordt afgewezen of buiten behandeling gesteld of de beschikking waarbij een verblijfsvergunning wordt ingetrokken wordt tevens aangegeven binnen welke termijn de vreemdeling Nederland moet hebben verlaten.

Daarbij geldt als hoofdregel dat, indien het rechtmatig verblijf van de vreemdeling door de afwijzing of buiten behandeling stelling van de aanvraag wordt beëindigd, de vreemdeling Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten (zie artikel 62, eerste lid, VW). Dat wordt hem bij de bekendmaking van de beschikking medegedeeld. Tegen die mededeling staat geen afzonderlijk bezwaar of administratief beroep open.

De Minister kan met toepassing van artikel 62, vierde lid, VW de vertrektermijn verkorten tot minder dan vier weken in het belang van:

a. de uitzetting, bijvoorbeeld in gevallen waarin de mogelijkheid om uit te zetten voor langere tijd illusoir zou worden indien de vreemdeling de vertrektermijn van vier weken zou worden gegund, alsmede indien het een vreemdeling betreft wiens uitzetting dient te geschieden door middel van overgave aan de buitenlandse grensautoriteiten (in verband met een gehonoreerde claim) en voorts indien de vreemdeling in bewaring is gesteld ter fine van uitzetting;

b. de openbare orde (waaronder begrepen de openbare rust) of de nationale veiligheid.

Tot de gevallen, waarin de mogelijkheid om uit te zetten voor langere tijd illusoir zou worden indien de vreemdeling een vertrektermijn van vier weken zou worden gegund, worden mede gerekend de gevallen waarin de vreemdeling met onbekende bestemming is vertrokken. Het vertrek met onbekende bestemming zal veelal een vertrek uit Nederland zijn, maar ook een vertrek uit de woonplaats zonder afmelding of achterlating van een adres waar de vreemdeling bereikbaar is, valt hieronder.

Vermelding van verkorting van de vertrektermijn bij de bekendmaking van de beschikking geschiedt dan voor het geval de vreemdeling alsnog wordt aangetroffen, teneinde buiten twijfel te stellen dat de vreemdeling geen beroep kan doen op een vertrektermijn na een periode waarin hij zich aan het vreemdelingentoezicht heeft onttrokken en om te voorkomen dat hij zich opnieuw aan het toezicht zou kunnen onttrekken en dat de vreemdeling daarmee de uitzetting voor langere tijd illusoir zou kunnen maken.

In die gevallen waarin het belang van de uitzetting of de openbare orde (waaronder begrepen de openbare rust) of de nationale veiligheid wordt geacht zich tegen het gunnen van een (redelijke) termijn (van vier weken) te verzetten, wordt de vertrektermijn verkort tot 24 uur (0 dagen).

5.10. Terug naar de vreemdeling van een derde land die ongewenst is verklaard 'onder het oude regime', dat wil zeggen van voor de wetswijziging van 31 december 2011. Een ongewenstverklaring komt - zo volgt uit de Vreemdelingencirculaire 2000 - in feite hierop neer dat de ongewenst verklaarde vreemdeling niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft in Nederland en dus illegaal is. Voorts volgt uit de Vreemdelingencirculaire 2000 dat op die vreemdeling de verplichting rust om binnen de in de beschikking genoemde termijn - in de praktijk betreft het normaliter een termijn van 24 uur (0 dagen) - Nederland te verlaten.

5.11. Een beschikking tot ongewenstverklaring van een vreemdeling van een derde land is, gezien zijn aard, daarmee aan te merken als een terugkeerbesluit in de zin art. 3, punt 4, van de Terugkeerrichtlijn, waarbij de termijn voor vrijwillig vertrek als bedoeld in art. 7 van deze richtlijn tot 24 uur is verkort.(24) Het verkorten van de termijn voor vrijwillig vertrek is verenigbaar met de Terugkeerrichtlijn zolang is voldaan aan het in lid 4 van art. 7 bepaalde, te weten dat:

- er een risico op onderduiken bestaat; of

- een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen; dan wel

- de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Gezien het bepaalde in art. 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, is het zeer de vraag of alle in art. 67, eerste lid, (oud) Vw genoemde gronden voor ongewenstverklaring zonder meer rechtvaardigen dat de termijn voor vrijwillig vertrek die aan de ongewenst verklaarde vreemdeling wordt gegund tot minder dan zeven dagen wordt verkort. Op deze vraag kom ik later terug. Nu eerst een antwoord op de vraag naar de juistheid van het in cassatie bestreden oordeel van het hof, te weten dat art. 197 Sr zijn rechtskracht heeft behouden ná de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn, waaruit voortvloeit dat het bewezenverklaarde naar 's hofs oordeel een strafbaar feit oplevert.

Bespreking van het eerste middel

6.1. Het kernpunt is, zo begrijp ik de jurisprudentie van het HvJ, dat het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie aan een onderdaan van een derde land die niet (tijdig) heeft voldaan aan de terugkeerverplichting die is vastgesteld of opgelegd bij het tegen hem uitgevaardigde terugkeerbesluit:

(i) de verwezenlijking in gevaar kan brengen van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen,

(ii) de noodzakelijke maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren kan doorkruisen, en daarmee

(iii) de uitvoering van het terugkeerbesluit kan vertragen.

Om die redenen draagt de oplegging van vrijheidsbenemende straf wegens de bedoelde voortzetting van illegaal verblijf (in mijn woorden) een subsidiair karakter. De handhaving van strafbepalingen door de oplegging van een vrijheidsstraf staat alleen open met inachtneming van de beginselen van de Terugkeerrichtlijn en de doelstelling ervan in de situatie waarin de nodige dwangmaatregelen (met inbegrip als ultimum remedium van vreemdelingenbewaring) strekkende tot de verwijdering van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land vruchteloos zijn gebleven.

6.2. Het vorenstaande in aanmerking genomen kom ik dan ook tot de volgende conclusie. De strafrechtelijke vervolging van een ongewenst verklaarde vreemdeling die onderdaan is van een derde land is op zichzelf niet onverenigbaar met de Terugkeerrichtlijn. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 197 Sr in deze gevallen niet zijn rechtskracht heeft verloren, en dus niet buiten toepassing dient te worden gelaten door de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(25) In zoverre is het eerste middel tevergeefs voorgesteld.

Bespreking van het derde middel

7.1. De Terugkeerrichtlijn verzet zich tegen het opleggen van een vrijheidsstraf aan de onderdaan van een derde land die in strijd met de ongewenstverklaring in Nederland verblijft, maar ten aanzien van wie de nodige dwangmaatregelen strekkende tot zijn verwijdering achterwege zijn gelaten.

De uitzonderingen van art. 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn

7.2. Ik werp allereerst de vraag op of alle ongewenst verklaarde vreemdelingen die onderdaan zijn van een derde land een beroep kunnen doen op de Terugkeerrichtlijn wanneer zij wegens overtreding van art. 197 Sr strafrechtelijk worden vervolgd. Ik doel op het volgende. Art. 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat, indien een lidstaat daartoe besluit, van de werkingssfeer van de richtlijn kan worden uitgesloten de illegaal op diens grondgebied verblijvende vreemdeling van een derde land

a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven;

b) die verplicht is tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.

7.3. Het Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn van 22 februari 2012(26) wijst niettemin uit dat Nederland (vooralsnog) heeft besloten geen gebruik te maken van de uitzonderingsbepaling van art. 2, tweede lid, onder b, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover het gaat om vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving. De Nota van toelichting erbij expliciteert (eveneens) dat vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, niet uitgesloten worden van de werking van de Terugkeerrichtlijn. In het Nederlandse systeem wordt, volgens de Nota van Toelichting, dus geen onderscheid gemaakt tussen verwijdering van vreemdelingen met een criminele achtergrond en vreemdelingen zonder een dergelijke achtergrond. Dit doet uiteraard niet af aan de mogelijkheid om strafrechtelijke antecedenten mee te wegen bij de vraag of het opleggen van de maatregel van vreemdelingenbewaring gerechtvaardigd is.(27)

Van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn zijn bij implementatie ervan door Nederland enkel uitgesloten de vreemdeling van een derde land aan wie de toegang is geweigerd (de "grensgeweigerden") en de vreemdeling van een derde land jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.(28)

Conclusie

7.4. Het vorenstaande, bezien in samenhang met de arresten El Dridi en Achughbabian, brengt mij tot de volgende conclusie. Indien de vreemdeling van een derde land geen vreemdeling is aan wie de toegang is geweigerd of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt, en hij op grond van art. 67, eerste lid, (oud) Vw ongewenst is verklaard, is het opleggen van een gevangenisstraf aan deze vreemdeling wegens het overtreden van art. 197 (oud) Sr

- in strijd met de Terugkeerrichtlijn, wanneer op die vreemdeling niet de bij de richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast;

- niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn, wanneer op die vreemdeling de bij de richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en deze, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft.

Gelet op de door het HvJ in het arrest El Dridi uiteengezette vervolgstappen die de lidstaten moeten nemen ter uitvoering van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure, en in aanmerking genomen dat een ongewenstverklaring in de systematiek van de Terugkeerrichtlijn moet worden beschouwd als een terugkeerbesluit waarin aan de vreemdeling een verkorte termijn voor vrijwillig vertrek is verleend, komt het vorenstaande erop neer dat indien de ongewenst verklaarde vreemdeling van een derde land desondanks in Nederland verblijft, op Nederland de verplichting rust om door het nemen van de nodige (dwang)maatregelen als bedoeld in art. 8, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, over te gaan tot verwijdering van deze vreemdeling. Pas wanneer Nederland voldoende op verwijdering van de ongewenst verklaarde vreemdeling gerichte inspanningen heeft verricht, door daartoe de nodige (dwang)maatregelen te nemen, is het opleggen van een gevangenisstraf aan die vreemdeling wegens het overtreden van art. 197 Sr geoorloofd.

7.5. Het hangt dus af van de concrete omstandigheden van het geval of het opleggen van een gevangenisstraf aan een illegaal in Nederland verblijvende onderdaan van een derde land wegens het overtreden van art. 197 Sr strookt met de Terugkeerrichtlijn. Nu een beschikking tot ongewenstverklaring in de systematiek van de Terugkeerrichtlijn is aan te merken als een terugkeerbesluit met een verkorte termijn voor vrijwillig vertrek, is richtlijnconformiteit afhankelijk van de vraag of Nederland zich voldoende heeft ingespannen om de ongewenst verklaarde vreemdeling fysiek van diens grondgebied te verwijderen. Waar het om gaat is dat in voldoende mate moet zijn getracht de terugkeerverplichting ten uitvoer te leggen door op de ongewenst verklaarde vreemdeling de nodige (dwang)maatregelen toe te passen. Indien de nodige (dwang)maatregelen ter tenuitvoerlegging van terugkeerverplichting zijn genomen, maar deze niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een ongewenste verklaarde vreemdeling, staat de Terugkeerrichtlijn het opleggen van een gevangenisstraf aan deze vreemdeling wegens het overtreden van art. 197 Sr niet in de weg wanneer de vreemdeling zonder geldige reden om niet terug te keren zijn illegaal verblijf in Nederland voortzet.

De verkorting van de termijn voor vrijwillig vertrek

7.6. De ongewenst verklaarde onderdaan van een derde land moet, voordat hij aan de dwangmaatregelen werd onderworpen, wel in de gelegenheid zijn gesteld vrijwillig te vertrekken. In punt 5.11 van deze conclusie heb ik de vraag de aan orde gesteld of het verkorten van de termijn voor vrijwillig vertrek die aan de ongewenst verklaarde is verleend tot de gebruikelijke 24 uur termijn, verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn. Art. 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt immers dat in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. Van belang i.c. is dat het vierde lid van artikel 7 bepaalt dat de lidstaten van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek kunnen afzien, of een termijn kunnen toekennen die korter is dan zeven dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Niet alle gronden die ingevolge art. 67, eerste lid, (oud) Vw tot ongewenstverklaring kunnen leiden, rechtvaardigen zo bezien het verkorten van de termijn die de ongewenst verklaarde wordt gegund om vrijwillig te vertrekken.

7.7. Het vorenstaande brengt mij tot het volgende. Waar het gaat om beschikkingen tot ongewenstverklaring die zijn genomen vóór de inwerkingtreding van de Wet ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn (31 december 2011) en de in de beschikking genoemde grond voor ongewenstverklaring het verkorten van de aan de vreemdeling te verlenen termijn voor vrijwillig vertrek (gezien het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn) niet rechtvaardigt, is het opleggen van een gevangenisstraf wegens overtreding van art. 197 Sr in strijd met de Terugkeerrichtlijn, indien op de vreemdeling weliswaar de nodige dwangmaatregelen ter verwijdering als bedoeld in die richtlijn zijn toegepast, maar die dwangmaatregelen zijn ingezet vóórdat de vreemdeling voldoende de gelegenheid is geboden om Nederland uit eigen beweging te verlaten. Aan hem had na het wijzen van de beschikking een termijn van minstens zeven dagen moeten zijn gegund. Dat is namelijk ingevolge art. 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn de minimale termijn die aan vreemdeling dient te worden verleend voor vrijwillig vertrek. Rechtvaardigt de grond voor ongewenstverklaring het achterwege laten, dan wel verkorten van de termijn voor vrijwillig vertrek, dan behoeft de vreemdeling niet in gelegenheid te zijn gesteld om vrijwillig te vertrekken, althans behoeft die gelegenheid niet langer te zijn dan de (verkorte) termijn die in beschikking is genoemd.

Wederom het derde middel

7.8. Terug naar de onderhavige zaak en in het bijzonder de bespreking van het derde middel. Het hof heeft de volgende (in cassatie onbestreden) feiten en omstandigheden vastgesteld. De verdachte is bij beschikking d.d. 12 januari 2007 ongewenst verklaard op de grond dat zij een gevaar vormt voor de openbare orde. Zij heeft geen gevolg gegeven aan de verplichting om Nederland onmiddellijk (binnen 24 uur) te verlaten en zij is op 19 april 2010 in Nederland aangetroffen. Het oordeel over het gevaar voor de openbare orde is gestoeld op het onherroepelijke arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 22 juni 2004, waarbij de verdachte is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 18 maanden wegens het medeplegen van misdrijven. Deze straf is geëxecuteerd in de periode van 17 maart 2006 tot en met 12 maart 2007. Uit hetgeen het hof voorts ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte heeft overwogen volgt dat de verdachte aansluitend na de executie van de gevangenisstraf op 12 maart 2007 in vreemdelingenbewaring is gesteld, welke bewaring met ingang van 31 augustus 2007 is opgeheven. Daarnaast volgt uit de overwegingen van het hof ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte dat de verdachte de Pakistaanse nationaliteit heeft en dat de Pakistaanse ambassade is benaderd met het verzoek om een paspoort of een laissez passer ten name van de verdachte af te geven. Dit verzoek is bij schrijven van 21 mei 2007 afgewezen op de grond dat de verdachte naast de Pakistaanse nationaliteit tevens de nationaliteit van een ander land zou bezitten (kennelijk wordt in dat schrijven de Nederlandse nationaliteit bedoeld). Hiervan dient zij uitdrukkelijk afstand te doen teneinde in aanmerking te komen voor het verkrijgen van één van de genoemde documenten van de Pakistaanse staat. Ook volgt uit de overwegingen van het hof ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte dat de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) is benaderd om de terugkeer van de verdachte te faciliteren en dat uit een notitie van deze instantie, gedateerd 7 april 2009, is gebleken dat de IOM niet in staat was de terugkeer van de verdachte te faciliteren omdat (DA: ik begrijp) de verdachte niet aan een reisdocument is kunnen komen. Of het benaderen van de Pakistaanse ambassade en het inschakelen van de IOM inspanningen zijn die door de Nederlandse autoriteiten zijn ondernomen om de verdachte te doen terugkeren, dan wel of het acties van de verdachte zelf betreft, heeft hof niet vastgesteld. Dat de verdachte een en ander heeft geïnitieerd lijkt mij echter onwaarschijnlijk, nu zij - zo heeft het hof vastgesteld - tijdens haar verhoor bij de politie op 19 april 2010 op de vraag wat zij heeft ondernomen om Nederland te verlaten heeft geantwoord: "Ik heb hiervoor niets ondernomen, jullie hadden mij maar moeten terugsturen toen ik eerder vastzat." De in de toelichting op het tweede middel aangehaalde feiten en omstandigheden - waarvan ik opmerk dat zij niet allen ter terechtzitting van het hof zijn aangevoerd(29) - doen wel vermoeden dat deze handelingen pogingen betreffen die door de Nederlandse overheid zijn ondernomen ten einde de verdachte te doen terugkeren. Dit vermoeden neem ik thans tot uitgangspunt.

7.9. Zoals gezegd, waar het om gaat is of Nederland zich in voldoende mate heeft ingespannen de terugkeerverplichting te effectueren door op de ongewenst verklaarde vreemdeling de nodige (dwang)maatregelen toe te passen. Meer concreet is het antwoord op de vraag of Nederland zich in voldoende mate heeft ingespannen afhankelijk van hetgeen van de Nederlandse autoriteiten gezien de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijze verlangd kan worden, waarbij uiteraard rekening mag worden gehouden met de eventuele omstandigheid dat pogingen om de terugkeer te realiseren door toedoen van de vreemdeling zijn mislukt of door hem zijn gefrustreerd. Luidt het antwoord op de vraag ontkennend, dan is het opleggen van een gevangenisstraf aan een illegaal in Nederland verblijvende onderdaan van een derde land wegens het overtreden van art. 197 Sr, onverenigbaar met de Terugkeerrichtlijn.

7.10. Nu noch uit de strafmotivering van het hof, noch uit 's hofs overige overwegingen volgt dat het hof zich ervan heeft vergewist of de strafoplegging, gelet op de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, zich verdraagt met de Terugkeerrichtlijn, kan het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging niet in stand blijven. Het derde middel is terecht voorgesteld.

Bespreking van het tweede middel

8. In de toelichting op het tweede middel worden feiten en omstandigheden gepresenteerd die door de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg, maar niet ter terechtzitting van het hof zijn aangevoerd. Het middel kan dan ook niet slagen voor zover het klaagt dat de verwerping van het beroep op overmacht onbegrijpelijk is in het licht deze (in eerste aanleg) aangevoerde feiten en omstandigheden. Maar wat daarvan ook zij, de verwerping van het beroep op overmacht wordt zelfstandig gedragen door de grond dat de verdachte (naar volgt uit haar verklaring van 19 april 2010) zelf niets heeft ondernomen om gehoor te geven aan de op haar rustende verplichting om Nederland te verlaten. Het middel faalt.

9. De middelen een en twee falen. Het derde middel slaagt.

10. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Uitgezonderd art. 13, vierde lid, ervan; deze bepaling moest uiterlijk 24 december 2011 geïmplementeerd worden.

2 Stb. 2011, 663. De Europese Commissie had reeds een boete aangekondigd vanwege het Nederlandse verzuim.

3 Ibidem.

4 Stb. 2011, 664.

5 Stcrt. 2011, 24010.

6 Stcrt. 2012, 2570.

7 Stb. 2011, 663

8 Zie art. 288, derde lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

9 Wat betreft richtlijnen vaste rechtspraak sedert het arrest Van Duyn, HvJ 4 december 1974, zaak 41/74. Zie voorts o.a. HvJ 4 december 1997, zaak C-253/96 tot en met C-258/96, Jur. 1997, p. I-06907, en HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer plc v. Commissioners of Custums & Excise), §§ 22-28.

10 J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhoudingen tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2004, p. 36-37. Zie bijv. ook het arrest van HvJ van 15 maart 2001, in de zaak C-165/98 (Mazzoleni en Inter Surveillance Assistance SARL), waaruit volgt dat een particulier vóór het verstrijken de omzettingstermijn van een al in werking getreden richtlijn geen recht kan ontlenen aan de voorschriften van de betreffende richtlijn.

11 HvJ 11 juli 2002, zaak C-62/00 (Marks & Spencer plc v. Commissioners of Custums & Excise), §§ 22-28. Zie ook F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht. Een onderzoek naar de grondslag en de werking van het Europese verbod van misbruik van voorwetenschap, met aandacht voor de doorwerking van EG-richtlijnen in het strafrecht, Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2004, p.80-81.

12 Vgl. HvJ 1 juni 1999, C-319/97 (Kortas) en HvJ 23 februari 1995, C-358/93 (Bordessa) en C-416/93 (Mellado en Berbero Maestre))

13 Zie art. 51, eerste lid van het handvest.

14 Zie ook paragraaf 6.8 van de vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Knigge, die leidde tot Uw arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt. Keijzer.

15 Zie vorige voetnoot.

16 Vgl. HvJ 15 juli 1964, Costal/Enel, zaak 6/64, LJN BE3143.

17 Zie o.a. HvJ 10 april 1984, Von Colson en Kamann, zaak 14/83, en HvJ 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., zaken C-397/01 - C-403/01.

18 Vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 april 2012, LJN BW1281. Anders: rechtbank Breda 22 februari 2012, LJN BV6850. Ik kom hieronder nog terug op de vraag of een ongewenstverklaring kan worden vereenzelvigd met een terugkeerbesluit.

19 Zie de huidige tekst van art. 197 Sr; van kracht sinds 31 december 2011.

20 Het inreisverbod kan niet worden gegeven indien geen terugkeerbesluit is of wordt gegeven. In een enkel geval, met name wanneer de vreemdeling onmiddellijk het land moet verlaten omdat hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is verleend, wordt het inreisverbod gelijktijdig met het terugkeerbesluit gegeven (zie Vreemdelingencirculaire A5/4, en Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3, p. 17-18).

21 Zie Vreemdelingencirculaire A5/1.

22 Zie de brief (en de bijbehorende bijlage) van de Raad voor de rechtspraak d.d. 14 september 2011 aan de minister voor Immigratie en Asiel, inzake: "Advies concept-wetsvoorstel Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland"; te vinden op: http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/Wetgevingsadvisering/Adviezen%202011/Advies-strafbaarstelling-illegaal-verblijf-14-9-2011.pdf

23 Zie de lijst van de door de Raad van State vastgestelde adviezen in week 1 van het jaar 2012; te vinden op: http://www.raadvanstate.nl/adviezen/actuele_adviezen/vastgestelde_adviezen/week_overzicht/?advice_id=553

24 Zie ook Raad van State 8 maart 2012, LJN BV9261, JV 2012, 186.

25 Terzijde nog wel een opmerking over de nieuwe situatie die is ontstaan na de wetswijziging van 31 december 2011. Ook nu verdraagt de toepassing van de vigerende wet- en regelgeving door het strafrechtelijk vervolgen en het vervolgens opleggen van een vrijheidsstraf aan een vreemdeling van een derde land, zich m.i. niet zonder uitzondering met de Terugkeerrichtlijn. Ik wijs er nogmaals op dat onder art. 197 Sr thans strafbaar is gesteld en met een gevangenisstraf wordt bedreigd het in Nederland verblijven in weerwil van een inreisverbod gegeven op grond van art. 66a, zevende lid, Vw. Indien het inreisverbod is gegeven anders dan met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vw en de vreemdeling in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, is hij schuldig aan het strafbare feit van art. 108, zesde lid, Vw, en kan hij worden gestraft met een hechtenis van ten hoogste zes maanden. Men kan zich afvragen of de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen het opleggen van een vrijheidsstraf aan de vreemdeling die in weerwil van een inreisverbod in Nederland verblijft, in het geval op die vreemdeling niet de nodige maatregelen als bedoeld in art. 8 van de richtlijn zijn toegepast teneinde hem van het grondgebied van Nederland te verwijderen. Dit probleem is gelukkig niet aan parlementaire aandacht ontsnapt. In dit verband verwijs ik naar de motie van Eerste Kamerlid Strik, voorgesteld op 6 december 2011. De motie behelst een verzoek aan de Regering om in de wet op te nemen dat een strafrechtelijke sanctie van illegaal verblijf in weerwil van een inreisverbod slechts wordt toegepast nadat minder dwingende maatregelen, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid en art. 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn gemotiveerd zijn overwogen en de maximale bewaringstermijnen van art. 15, vijfde en zesde lid van de richtlijn zijn verstreken, en om deze hier bedoelde maatregelen en de toepassing ervan in een stappenplan vast te leggen bij algemene maatregel van bestuur. Dit verzoek is gebaseerd op de overweging dat de (thans inwerking getreden) wijzigingswet ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn niet voorziet in de voorwaarde dat al deze mogelijkheden moeten zijn uitgeput, alvorens kan worden overgegaan tot een dergelijke strafrechtelijke sanctie (Kamerstukken I 2011/12, 32 420, G). De minister voor Immigratie en Asiel heeft bij brief van 9 december 2011 op deze motie gereageerd (Kamerstukken I 2011/12, 32 420, H). Volgens de minister kan uit het arrest Achughbabian worden afgeleid dat indien uitzetting van de vreemdeling een mogelijkheid is, deze dient te worden benut, maar dat als er geen zicht is op uitzetting of dit zicht niet meer aanwezig is, en de vreemdeling daarvoor geen verschoonbare reden heeft, de richtlijn niet in de weg staat aan een gevangenisstraf ter zake van het voortdurende illegale verblijf. Als voorbeeld noemt de minister de situatie waarin de vreemdeling zijn (ware) identiteit verborgen houdt, waardoor zijn (gestelde) land van herkomst geen (nood)reisdocumenten kan afgeven (Kamerstukken I 2011/12, 32 420, H, p. 5). De strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod is volgens de minister niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, maar vormt juist een aanvulling daarop. Ik laat deze kwestie verder rusten, om niet vooruit te lopen op de invulling die in de praktijk zal worden gegeven aan art. 108, zesde lid, Vw en het nieuwe art. 197 Sr, alsook het beleid dat ten aanzien van deze bepalingen zal worden gevoerd.

26 Besluit van 22 februari 2012, houdende een tijdelijke voorziening ter implementatie van artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU, L 348) (Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn), Stb. 2012, 103.

27 Zie ook: Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3, p. 7.

28 Zie ook: Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3, p. 6 en 7.

29 Ik kom hierop terug bij de bespreking van het tweede middel.