Conclusie
Rolnr. 13/00254
Mr M.H. Wissink
Zitting: 1 november 2013
conclusie in de zaak van
1.
Stichting Raad van Overleg in de Metalektro,
Stichting Raad van Overleg in de Metalektro,
gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg
2.
Stichting Pensioenfonds van de Metalektro,
Stichting Pensioenfonds van de Metalektro,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer
(hierna respectievelijk ROM en PME)
tegen
de besloten vennootschap
Adimec Advanced Image Systems B.V.,
Adimec Advanced Image Systems B.V.,
gevestigd te Eindhoven
(hierna Adimec)
In deze zaak staat de vraag centraal of Adimec valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Metalektro en de Verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro.
1. Feiten [1]
1.1 Adimec is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen, het vervaardigen dan wel het assembleren, alsmede het verkopen van (hightech) camera’s voor toepassingen in de industrie, voor medische toepassingen en voor de overheid. Bij Adimec zijn 78 werknemers werkzaam in 70,64 fte (1 fte = 40 werkuren per week).
1.3 Voor de bedrijfstak Metalektro geldt een collectieve arbeidsovereenkomst genaamd CAO voor de Metalektro (hierna: de CAO). Bijlage A van de CAO bevat een regeling van de werkingssfeer (hierna: de Regeling Werkingssfeer). De cao is (grotendeels) algemeen verbindend verklaard, inclusief de Regeling Werkingssfeer.
1.4 Voor ondernemingen in de Metalektro geldt op grond van een daartoe strekkend ministerieel besluit de verplichting tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. Dit verplichtstellingsbesluit kent een werkingssfeerbepaling die overeenkomt met de Regeling Werkingssfeer.
1.5 Er is een Commissie Werkingssfeer, die tot taak heeft toe te zien op de toepassing van de in de leden 5 tot en met 14 van de Regeling Werkingssfeer gestelde regels met betrekking tot de indeling en overgang van ondernemingen. De Commissie Werkingssfeer is samengesteld uit vertegenwoordigers van ROM c.s.
1.6 Op 19 oktober 2009 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Commissie Werkingssfeer Adimec bezocht in het kader van een onderzoek naar de vraag of Adimec al dan niet onder de werkingssfeer van de CAO en daarmee ook onder het Verplichtstellingsbesluit valt.
1.7 Naar aanleiding van dit bezoek heeft Adimec bij brief van 2 november 2009 haar standpunt dienaangaande aan de Commissie Werkingssfeer meegedeeld.
1.8 Bij brief van 18 november 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer aan Adimec meegedeeld:
“Onze Commissie heeft, op grond van gegevens van de administratie, vastgesteld dat uw onderneming behoort tot de Metalektro (voorheen: Metaal- en Elektrotechnische Industrie) voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling.”
1.9 Bij brief van haar gemachtigde d.d. 12 maart 2010 heeft Adimec opnieuw uitvoerig haar argumenten, ten betoge dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO en het Verplichtstellingsbesluit valt, ter kennis gebracht van de Commissie Werkingssfeer. In antwoord daarop heeft de Commissie Werkingssfeer bij brief van 1 april 2010 aan de gemachtigde van Adimec meegedeeld dat haar brief geen aanleiding gaf het standpunt te herzien.
1.10 De Regeling Werkingssfeer, voor zover in dit geding van belang, luidt als volgt: [4]
“ 2. Tot de “Metalektro” behoren (…) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van Pro deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin:
a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:
1e het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, (...) samenstellen, (…) vervaardigen (…) van metaal (…) of metalen apparaten, (…) alles in de ruimste zin des woords, zoals (…) instrumenten (waaronder optische apparaten), (…).”
2.Procesverloop
2.1
Adimec heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010 (onder meer) ROM en PME gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) en, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd voor recht te verklaren dat Adimec niet valt onder de Werkingssfeer van de CAO voor de Metalektro, en ook niet onder de Verplichtstelling tot deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 januari 2011 de gevorderde verklaring voor recht gegeven.
2.2
Het hof ’s-Gravenhage heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 10 juli 2012 in het hoger beroep van ROM en PME het vonnis, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:
“2.3 Partijen zijn het er - naar het oordeel van het hof: terecht - over eens dat het bij het hoofdzakelijkheidscriterium gaat om het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren - het aantal betrokken fte's - en niet de met de activiteiten behaalde omzet. (…)
5. Tussen partijen is niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat afnemers van Adimec uitsluitend betalen voor alle door Adimec verrichte productontwikkeling - in de meest ruime zin des woords - indien dat voor die afnemers uiteindelijk is gevolgd door één of meer door Adimec aan haar geleverde camera's, alsmede dat die betaling pas plaatsvindt als er ook daadwerkelijk camera's worden geleverd. Facturering van productontwikkelingsactiviteiten - anders dan in combinatie met levering van (uiteindelijk) een of meer camera's - vindt niet plaats. In een zeer incidenteel geval vindt wel al tijdens het ontwikkeltraject facturering voor de daaraan bestede tijd plaats, maar dat moet dan worden gezien als het deels vooruitfactureren van het na levering van de camera's verschuldigde all-in bedrag.
6. Volgens ROM en PME betekent hetgeen hierboven sub 5. is overwogen dat die ontwikkelactiviteiten - en alles wat daarmee in de ruimste zin des woords samenhangt - moeten worden beschouwd als voortraject dat onmisbaar is voor, en ook altijd uitmondt in, een product dat wordt vervaardigd door middel van een of meer handelingen die als zodanig in de sub 2. bedoelde regelingen concreet als metalektro-activiteiten zijn vermeld (voor zover hier van belang is dat m.n. de eindassemblage), waarna dat product wordt geleverd en het all-in bedrag voor dat alles wordt betaald. Daarmee is de uiteindelijk geleverde camera het doel is waarom de klant met Adimec in zee gaat en waarvoor hij bereid is te betalen. De onderneming van Adimec heeft derhalve geen andere omzet genererende producten dan de uiteindelijk door Adimec geassembleerde camera's en dat is wat in dit verband doorslaggevend is. Daarom moeten die ontwikkelactiviteiten worden aangemerkt als aan de uiteindelijke fysieke productie (kort gezegd: de eindassemblage) dienstbare werkzaamheden en/of als ten behoeve van die fysieke productie verrichte werkzaamheden en/of als werkzaamheden die aan die fysieke productie bijdragen. Derhalve kunnen voormelde werkzaamheden - in het kader van de toets of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan - niet worden beschouwd als een afzonderlijke "andere dan metalektro-" ondernemingsactiviteit worden beschouwd. En hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de productontwikkeling gaat evenzo op ten aanzien van de vermarkting daarvan. Aldus ROM en PME.
7. Tussen partijen is voorts niet in geschil - want gesteld door Adimec en door ROM en PME niet weersproken - dat Adimec een grote R&D afdeling heeft en haar producten - geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera's - in nauw overleg met haar afnemers ontwerpt en ontwikkelt. Ook is niet in geschil dat de aantrekkelijkheid van Adimec voor haar (potentiële) klanten met name is gelegen in de bij haar aanwezige know how en haar innovatief potentieel. Voorts is niet in geschil dat bij Adimec het zwaartepunt van de gewerkte uren ligt bij productontwikkeling (R&D), de vermarkting van de resultaten van die productontwikkeling en het onderzoeken van nieuwe zakelijke mogelijkheden. Tot slot staat niet ter discussie dat de eindassemblage betrekking heeft op door Adimec van derden betrokken onderdelen en dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers betrokken is bij die eindassemblage.
8. Volgens Adimec brengt hetgeen hierboven sub 7. is overwogen mee dat niet gezegd kan worden dat haar R&D afdeling als zodanig dienstbaar is aan en/of werkzaam is ten behoeve van het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in het hoofdzakelijkheidscriterium (voor zover hier van belang: met name de eindassemblage). Integendeel, die R&D werkzaamheden zijn nu juist de kern en het zwaartepunt van hetgeen haar onderneming kan en doet en vermarkt, en is het veeleer zo dat de eindassemblage daaraan ondergeschikt is en/of daaraan ten dienste staat en/of ten behoeve daarvan dient. En hetgeen door Adimec is aangevoerd ten aanzien van de R&D afdeling geldt evenzo ten aanzien van degenen die de resultaten van de R&D vermarkten. Aldus Adimec.
9. Het hof overweegt als volgt.
9.1.
De uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium dient te geschieden aan de hand van de zgn. cao-norm.
9.2.
Beide partijen hebben zich in deze zaak ter ondersteuning van hun standpunten beroepen op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de zaak met LJN:BU9889 tussen ROM en PME en Vector Aandrijftechniek B.V. Het hof stelt voorop dat in die zaak – anders dan in de onderhavige - tussen partijen vast stond dat de onderneming van Vector uitsluitend twee - los van elkaar staande - inkomen genererende activiteiten ontplooide, namelijk metalektro-activiteiten en - niet daaronder vallende - groothandelsactiviteiten. In die zaak was aan de orde of het hoofdzakelijkheidscriterium moest worden toegepast uitgaande van alleen de metalektro-activiteiten in enge zin of dat daarbij ook ondersteuning en overhead (pro rata) moest worden meegeteld. In die zaak was niet aan de orde of bepaalde activiteiten überhaupt aan één of beide van de twee voormelde ondernemingsactiviteiten moesten worden toegerekend. Dit betekent dat voormeld arrest niet zonder meer als richtsnoer in de onderhavige zaak kan dienen.
9.3.
Indien - zoals in dit geval tussen partijen vast staat - het eindproduct het uiteindelijke resultaat is van een uitgebreid R&D-traject in nauw overleg met de uiteindelijke afnemer en het die afnemer uiteindelijk ook te doen is om dat eindproduct, moet dat R&D-traject worden aangemerkt als onlosmakelijk onderdeel van een productietraject (in ruime zin opgevat) dat leidt tot het uiteindelijke eindproduct en moet het ervoor worden gehouden dat de kosten van dat R&D-traject ook - op enigerlei wijze - in de kosten van dat uiteindelijke eindproduct zijn verdisconteerd. Dat een en ander is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te oordelen dat het R&D-traject - in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium – moet worden beschouwd als uiteindelijk gericht op en daarmee dus ook ondergeschikt aan en/of ten dienste staand van en/of ten behoeve van de eindassemblage als zodanig. Naar het oordeel van het hof moeten R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. R&D kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met de in de Vectorzaak aan de orde zijnde ondersteunende en overhead activiteiten om de werknemers die betrokken zijn bij de eindassemblage
daartoein staat stellen of hen daartoe de noodzakelijke ondersteuning bieden, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de metalektro-bedrijfsuitoefening afzet vinden. Dat spoort ook met de voorbeelden voor laatstbedoelde werkzaamheden in de Vectorzaak als zodanig zijn genoemd: de telefoniste, de koffiejuffrouw, de in- en verkopers, het magazijn, de leidinggevende, de personeelswerker en de directie
daartoein staat stellen of hen daartoe de noodzakelijke ondersteuning bieden, anderszins faciliteren of ervoor zorgen dat de producten van de metalektro-bedrijfsuitoefening afzet vinden. Dat spoort ook met de voorbeelden voor laatstbedoelde werkzaamheden in de Vectorzaak als zodanig zijn genoemd: de telefoniste, de koffiejuffrouw, de in- en verkopers, het magazijn, de leidinggevende, de personeelswerker en de directie
9.4.
Uit het voorgaande vloeit voort dat in dit geval doorslaggevend is of meer dan 50% van de bestede uren binnen voormeld productietraject in ruime zin - met toerekening van de aan resp. R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead - betrekking heeft op de eindassemblage. In het licht van hetgeen Adimec omtrent haar onderneming en de daarin bestede uren heeft aangevoerd, is door ROM en PME onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat R&D onmiskenbaar kern en zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt, zodat het antwoord op die vraag ontkennend luidt.”
2.3
Bij dagvaarding van 10 oktober 2012 zijn ROM en PME tijdig in cassatie gekomen. Adimec heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens haar standpunt schriftelijk toegelicht. ROM en PME hebben hun standpunt eveneens schriftelijk toegelicht. ROM en PME hebben nog gerepliceerd en Adimec heeft gedupliceerd.
3.Bespreking van het middel
3.1
Het middel voert aan dat sprake is van een schending van het recht doordat een onjuiste uitleg is gegeven aan de algemeen verbindend verklaarde werkingssfeerbepaling die hiervoor is weergegeven onder 1.10 en van de daarmee overeenstemmende bepaling in de toepasselijke verplichtstelling, dan wel van een motiverngsgebrek. Als gevolg daarvan kunnen de rov. 9.2, 9.3 en 9.4 niet in stand blijven. Dit wordt als volgt beargumenteerd.
(i) In de in rov. 5 vastgestelde feitelijke situatie is Adimec aan te merken als een bedrijf dat uitsluitend (of in hoofdzaak) metalen apparaten, waaronder optische camera’s, assembleert; het afleveren van de door Adimec geassembleerde producten is immers datgene waarmee Adimec haar omzet behaalt.
(ii) Daaraan doen niet af wat in rov. 7 is vastgesteld, omdat in de geschetste omstandigheden de daar bedoelde R&D activiteiten zijn aan te merken als dienstbaar – en niet nevengeschikt – aan het afzetten van de door Adimec geassembleerde camera’s.
(iii) De omvang (het urenbeslag) van die aan de assemblage dienstbare activiteiten is rechtens niet van belang, althans niet zonder meer doorslaggevend, zodat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de regel van HR 24 februari 2012 (ROM/Vector) heeft toegepast.
(iv) Het hof heeft ten onrechte niet beslissend geacht dat Adimec haar omzet (uitsluitend en in elk geval in hoofdzaak) behaalt met de afzet van de door haar zelf geassembleerde camera’s.
3.2.1
In deze zaak heeft in appel de betekenis van uw arrest van 24 februari 2012 in de zaak ROM/Vector centraal gestaan. [5] Die zaak betrof een wat ander geval en een wat andere vraag.
3.2.2
In die zaak was uitgangspunt dat Vector verschillende activiteiten had, zie rov. 3.1 sub (iv) van het arrest:
“(iv) Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten:
a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook samengestelde (geassembleerde) onderdelen;
b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en het verzorgen van trainingen en workshops;
c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuïteit van aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij installatie en inbedrijfstelling.”
Het arrest gebruikt het woord ‘kernactiviteiten’ en niet het in het licht van de Regeling Werkingssfeer meer beladen woord ‘bedrijfsactiviteiten’. Daarmee is geen met het oog op de beoordeling van het middel in de onderhavige zaak relevant verschil bedoelt. Verschillende activiteiten werden door Vector namelijk afzonderlijk vermarkt, zodat daarmee (zelfstandig) omzet werd gegenereerd. [6] Het hof heeft daar in rov. 9.2 van zijn thans in cassatie bestreden arrest terecht op gewezen, verwijzend naar Metalektro-activiteiten en groothandelsactiviteiten van Vector.
3.2.3
In ROM/Vector ging het erom of bij de beantwoording van de vraag of bij Vector, gemeten naar het aantal arbeidsuren, “in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend”, alleen mocht worden gekeken naar de arbeidsuren van de werknemers die fysieke handelingen met metaal verrichten dan wel ook de daaraan toe te rekenen arbeidsuren van personeel werkzaam in, kort gezegd, de ondersteuning en overhead. Uw Raad oordeelde dat het tweede het geval was. Daartoe is onder meer overwogen:
“3.5.4 De tekst van lid 2 onder a van de werkingssfeerbepalingen pleit eerder voor een bevestigend antwoord op de zojuist genoemde vraag:
"2. Tot de "Metalektro" behoren (...) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (...) werkzaamheden worden verricht
en waarin:
en waarin:
a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: [volgt de beschrijving van de verschillende wijzen van be- en verwerken van metalen]".
De door de Hoge Raad gecursiveerde woorden "en waarin" duiden erop dat voor de werkingssfeer van de CAO's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ("fysiek") de onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf "fysiek" de in lid 2 onder a gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium.
3.5.5
Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.
Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.”
3.3
3.4
In de onderhavige zaak is, anders dan in ROM/Vector, sprake van één omzet genererende activiteit. De vraag speelt hoe deze activiteit moet worden gekwalificeerd en welke maatstaf daarbij moet worden gehanteerd, in het bijzonder of de maatstaf van ROM/Vector daarvoor kan worden gebruikt.
3.5
De maatstaf van ROM/Vector is, zo bleek, ontwikkeld tegen de achtergrond van een andere kwestie dan in de onderhavige zaak speelt. In de conclusie voor ROM/Vector is zijdelings (sub 3.4.4, 3.15, 3.35.3, 3.35.4) op een aantal aanpalende kwesties gewezen.
3.6
Het middel betoogt dat de maatstaf van ROM/Vector wel zou gelden als Adimec haar R&D activiteiten (ook) afzonderlijk, dat wil zeggen los van de door haar geassembleerde camera’s, zou vermarkten. Het middel betoogt ook dat als Adimec haar assemblage-activiteiten geheel zou uitbesteden, er alleen een R&D activiteit zou zijn die niet tot de Metalektro behoort.
Volgens het middel gaat het bij Adimec echter om een onderneming die tot de Metalektro behoort, omdat Adimec “door haar zelf geassembleerde camera’s” afzet. Alle activiteiten van Adimec, ook de R&D, zijn volgens het middel dienstbaar aan de afzet van de “door haar zelf geassembleerde camera’s”. [9]
3.7
De laatste stelling van het middel volgt naar mijn mening een beetje uit zichzelf. Adimec is geen winkel die door derden geproduceerde camera’s verkoopt, dus het is begrijpelijk dat het middel niet kaal spreekt van de afzet van camera’s. Het is ook juist dat Adimec deze camera’s (eind)assembleert, zodat men kan spreken van de afzet van “door haar zelf geassembleerde camera’s”. [10] Maar het is ook juist dat Adimec deze camera’s, kort gezegd, zelf ontwikkelt (rov. 7). Men zou dus ook kunnen zeggen dat Adimec haar geld verdient met de afzet van “door haar zelf ontwikkelde en geassembleerde camera’s”. Zo gesteld, blijkt de relevantie van de vraag of het zwaartepunt ligt bij de ontwikkeling (R&D) dan wel bij de assemblage.
3.8
Ik denk dat het hof op deze laatste manier naar de zaak heeft gekeken. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld, dat het zwaartepunt van de gewerkte uren bij Adimec ligt bij productenontwikkeling (R&D) en dat maar een zeer beperkt aantal medewerkers betrokken is bij de eindassemblage die Adimec uitvoert (rov. 7). Van alle arbeidsuren werd, naar de kantonrechter vaststelde voor 2009 en de daaraan voorafgaande jaren, 4.4 of 4.8% (als rekening wordt gehouden met vakanties e.d.) besteed aan eindassemblage. [11] Volgens de maatstaf van ROM/Vector (indien van toepassing) zou breder moeten worden gekeken dan alleen naar de feitelijke assemblage-uren, maar ook dan blijft het in dit geval gaan om een minderheid van alle gewerkte uren. ROM en PME omschrijven de zaak als één waarin meer dan 50% van de arbeidsuren moet worden toegerekend aan de R&D activiteiten. [12] Het hof heeft geoordeeld dat “R&D onmiskenbaar het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt” (rov. 9.4).
3.9
Anders dan het middel betoogt, meen ik niet dat de werkingssfeerbepalingen in de weg staan aan de benadering van het hof.
Volgens deze bepalingen gaat het erom of in de onderneming van Adimec “uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend”.
Daarmee haken deze bepalingen aan bij de kenmerkende activiteit van de onderneming. Ook het arrest ROM/Vector richt de blik op de vraag wat de kenmerkende bedrijfsactiviteiten zijn. Daarin wordt erop gewezen dat het gaat om de bedrijfsuitoefening en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium (rov. 3.5.4).
3.1
In de zaak ROM/Vector ging, gezien de daarin spelende problematiek, de aandacht uit naar het hoofdzakelijkheidscriterium. In de onderhavige zaak stelt het middel voorop dat Adimec uitsluitend het Metalektro-bedrijf uitoefent. Bedacht zij echter, dat ook in de kwalificatie dat een onderneming “uitsluitend” het Metalektro-bedrijf uitoefent, een toerekening besloten ligt. Dat een onderneming alleen bestaat uit werknemers die fysieke handelingen met metaal verrichten, is immers niet goed denkbaar, omdat normaliter ook enig personeel in de ondersteuning en/of overhead werkzaam zal zijn. In een overzichtelijk geval zullen al die uren echter probleemloos kunnen worden toegerekend aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.
Zoals besproken bij 3.7 berust de kwalificatie van het middel dat Adimec uitsluitend het Metalektro-bedrijf uitoefent m.i. reeds op een waardering van de feitelijke situatie. Het enkele feit dat een deel van de arbeidstijd wordt besteed aan werkzaamheden die typisch behoren tot de Metalektro, kan naar mijn mening niet zonder meer tot de conclusie leiden dat alle andere werkzaamheden bijdragen aan de uitoefening van het Metalektro-bedrijf, ook al leiden deze werkzaamheden zoals in het onderhavige geval gezamenlijk tot één product. Zou dat wel zo zijn, dan zou in de benadering van het middel Adimec het Metalektro-bedrijf uitoefenen zolang er assemblage plaatsvindt, ongeacht de omvang van de daarmee gemoeide uren (dus ook als bijvoorbeeld 1% of minder van de arbeidstijd nog aan assemblage zou worden besteed). Dit voorbeeld illustreert volgens mij, dat in gevallen als het onderhavige de in het arrest ROM/Vector uitgewerkte maatstaf geschikter is om te bepalen wat de kenmerkende activiteit is van een onderneming, dan de enkele vraag of daarin (ook) typische Metalektro-werkzaamheden worden verricht.
3.11
Ik concludeer dat de soepele maatstaf van het arrest ROM/Vector zich ook leent voor situaties als de onderhavige waarin een onderneming één op de markt gerichte bedrijfsactiviteit heeft en de vraag is waar het zwaartepunt moet liggen bij kwalificatie van die activiteit. De bedoelde maatstaf biedt de rechter de mogelijkheid om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Een juridische benadering die maatwerk mogelijk maakt, lijkt mij passend gegeven de variëteit aan gevallen waarop de werkingssfeerbepalingen in de praktijk moeten worden toegepast.
3.12
Toepassing van de maatstaf van het arrest ROM/Vector betekent dat conform de toepasselijke werkingssfeerbepalingen dient te worden gekeken naar de bestede arbeidsuren. Dat houdt meer precies in dat moet worden gekeken naar alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen (rov. 3.5.5 van het arrest ROM/Vector). Is dat meer dan 50% van het totaal aantal uren, dan valt de onderneming onder de Metalektro, omdat daarin dan minst genomen “in hoofdzaak” dat bedrijf wordt uitgeoefend. Zijn dat alle uren, dan wordt daarin “uitsluitend” dat bedrijf uitgeoefend.
Welke arbeidsuren nog redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen, dient te worden beantwoord met inachtneming van de omstandigheden van het geval. De beantwoording van deze vraag berust dus mede op een feitelijke waardering van de concrete omstandigheden. Rov. 3.5.5 van het arrest ROM/Vector laat alle ruimte om een dergelijke conclusie te bereiken, nu deze niet is beperkt tot bepaalde werkzaamheden. De daar bedoelde toerekeningsvraag kan daarom ook worden gesteld voor R&D werkzaamheden.
3.13
In het geval van Adimec heeft het hof geoordeeld dat de R&D activiteiten niet vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Het hof heeft geoordeeld dat op de door hem aangegeven gronden “R&D en eindassemblage in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productieproces in ruime zin dat leidt tot het eindproduct.” (rov. 9.3). Een dergelijk oordeel is naar mijn mening mogelijk, ook al worden de R&D activiteiten niet (mede) afzonderlijk vermarkt.
Men kan niet zeggen dat onderzoek en ontwikkeling die niet afzonderlijk worden vermarkt per definitie ten dienste staan aan de Metalektro-activiteiten, omdat daarmee al een antwoord wordt gegeven op die vraag die in voorkomende gevallen juist onderzocht moeten worden. Bij de toepassing van de werkingssfeerbepalingen zijn immers grensgevallen denkbaar. Men kan evenmin zeggen dat elke R&D inspanning die niet afzonderlijk wordt vermarkt per definitie moet worden beschouwd als iets afzonderlijks van de assemblage of andere activiteiten met metaal zoals bedoeld in de werkingssfeerbepalingen. Het is heel goed mogelijk dat R&D activiteiten net zoals bijvoorbeeld verkoop en marketing moeten worden toegerekend aan de Metalektro-activiteiten. Het is daarom denkbaar dat wanneer een minderheid van de uren wordt besteed aan “echte” metaalactiviteiten (of ook wanneer meer dan 50% van de arbeidstijd aan onderzoek en ontwikkeling wordt besteed) [13] sprake is van een Metalektro-onderneming.
Uit de benadering van het hof volgt dan ook geenszins dat vliegtuigbouwers en scheepswerven niet meer tot de Metalektro zouden behoren. [14]
3.14
Toepassing van de maatstaf van ROM/Vector in gevallen als de onderhavige levert minder eenduidigheid vooraf op dan de door het middel bepleite benadering. [15] Maar dat lijkt mij geen overweging die tot een andere benadering zou moeten leiden (vgl. het bij 3.10 gegeven voorbeeld). Ook in de zaak ROM/Vector werd overigens een oplossing gekozen die minder eenduidig was, maar wel beter werd geacht.
3.15
Resumerend: het oordeel van het hof getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof benoemt in rov. 9.3 een aantal omstandigheden van het geval; het stelt daarin geen afzonderlijke te toetsen “eisen”. [16] Zijn oordeel is in het licht van die omstandigheden adequaat gemotiveerd. De klachten van het middel stuiten daarop naar mijn mening af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G