Conclusie
Nr. 13/00338 B
Zitting: 18 juni 2013
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[klaagster 1]
1. De Rechtbank te Arnhem heeft bij als tussenbeschikking aangeduide beschikking van 21 december 2012 (i) het klaagschrift van klaagster ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de inbeslagname bij [klaagster 2] [1] , (ii) het onderzoek heropend wat betreft de inbeslagname bij klaagster, (iii) in zoverre de zaak naar de rechter-commissaris verwezen opdat deze, in samenspraak met [klager 3] en de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Arnhem, zorg draagt voor de selectie en toetsing van het inbeslaggenomen stuk op de in de beschikking onder het kopje “Conclusie” omschreven wijze, (iv) de rechter-commissaris verzocht zijn bevindingen in een proces-verbaal van bevindingen neer te leggen en dit in te brengen ten behoeve van de nader vast te stellen raadkamerzitting, (v) iedere verdere beslissing aangehouden tot de nader bij appointering vast te stellen raadkamerzitting, en (vi) de oproeping gelast van klaagster tegen die vast te stellen raadkamerzitting.
2. Tegen deze beschikking is namens klaagster cassatieberoep ingesteld. [2]
3. Namens klaagster hebben mr. M.G.F.A. Janssen en mr. M. Dijkstra, beiden advocaat te Assen, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1. Voordat ik aan de bespreking van de middelen toekom, stel ik de vraag aan de orde of klaagster wel in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.
4.2. Voor een goed begrip van de zaak citeer ik hier eerst de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank:
“De feiten
Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden. Daaruit leidt de raadkamer, voor zover hier van belang, het volgende af.
Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek opgestart in verband met verdenkingen van witwassen door de volgende (rechts)personen: [klaagster 1] (klaagster), [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Stiftung [A]. [klager 3] is, anders dan in het kader van het hiervoor bedoelde strafrechtelijk onderzoek, advocaat van [klaagster 1] geweest en is nog steeds de advocaat van [betrokkene 1]. [klager 3] was tot 1 januari 2011 verbonden aan het kantoor van [klaagster 2] en daarna aan het kantoor van [klaagster 4]. [klaagster 1] is na 1 januari 2011 klant gebleven bij [klaagster 2].
In het kader van dat strafrechtelijk onderzoek heeft er, kennelijk op vordering van de officier van justitie, onder leiding van een rechter-commissaris een doorzoeking in de woning van klaagster plaatsgevonden. Aldaar zijn diverse ordners en documenten in beslag genomen. Deze stukken zijn op de beslaglijst genummerd als volgnummers: B.3.I.1 tot en met B.3.I.15, 1, B.1.I.1.1, B.2.I.1.1 tot en met B.2.I.1.5, B.2.I.2.1 tot en met B.2.I.2.3 en B.2.II.1.1 tot en met B.2.II.1.11. Afgesproken is dat de stukken door een FIOD medewerker worden bekeken en dat stukken die mogelijk geheimhouderstukken zijn worden geretourneerd aan klaagster. Nadien zijn stukken, die mogelijk geheimhouderstukken zijn, overhandigd aan de rechter-commissaris, mr. J.B.J. Driessen. Deze rechter-commissaris heeft bij e-mailbericht d.d. 29 oktober 2012 aangegeven dat de in beslag genomen stukken op één stuk na geen betrekking hebben op de strafzaak. Dit ene stuk zal worden voorgelegd aan de geheimhouder, [klager 3] voornoemd, de andere stukken zullen worden geretourneerd aan klaagster.
Op 16 augustus 2012 hebben tevens in het kader van genoemd onderzoek inbeslagnemingen plaatsgevonden ten kantore van [klaagster 2] te Amsterdam, ten kantore van [klager 3]/[klaagster 4] te Rotterdam en in de woningen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].”
4.3. Voorts houdt de bestreden beschikking ten aanzien van het klaagschrift en het standpunt van het openbaar ministerie het volgende in:
“Het beklag
Het klaagschrift strekt tot teruggave van de onder klaagster en ten kantore van [klaagster 2] in beslag genomen ordners en documenten. Dit laatste, naar de raadkamer begrijpt uit de behandeling in raadkamer, voorzover klaagster enig recht op (afgifte van) die ordners en documenten (aan haar) kan doen gelden. In het klaagschrift en tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat de doorzoekingen in de woning van klaagster en ten kantore van [klaagster 2] onrechtmatig waren doordat gehandeld is in strijd met het verschoningsrecht van diverse advocaten, te weten met artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Hierdoor is klaagster in haar belangen geschaad.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat artikel 98 Sv Pro niet van toepassing is op de doorzoeking bij klaagster, omdat zij geen verschoningsgerechtigde is. Mogelijke geheimhouderstukken zijn in een gesloten enveloppe aan de rechter-commissaris overhandigd. Tijdens de doorzoeking was een rechter-commissaris aanwezig. De doorzoeking bij klaagster en die ten kantore van [klaagster 2] hebben rechtmatig plaatsgevonden. Indien vastgesteld wordt dat sprake is van geheimhouderstukken die betrekking hebben op klaagster, en dat deze stukken geen onderwerp zijn van een strafbaar feit dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend, dan kunnen deze worden teruggegeven.”
4.4. In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen dan wel een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft. [3]
4.5. De hiervoor, onder 1, met (i) aangeduide beslissing houdt in dat het beklag voor zover dat ziet op de inbeslagname bij [klaagster 2] ongegrond wordt verklaard. [4] De als tussenbeschikking aangeduide beschikking van de Rechtbank heeft gelet op het voorgaande in zoverre te gelden als een definitieve beslissing op het klaagschrift, zodat de klaagster in het daartegen ingestelde beroep, nu dat tijdig is gedaan, zou kunnen worden ontvangen. [5] In de cassatieschriftuur worden echter geen klachten geformuleerd tegen de ongegrondverklaring van het beklag voor zover dat ziet op de inbeslagname bij [klaagster 2].
4.6. Voor het overige lijkt van een definitieve beslissing geen sprake. Desalniettemin wordt in de schriftuur betoogd dat klaagster ontvankelijk is in haar cassatieberoep voor zover dat ziet op het ontbreken van een beslissing op álle onder klaagster inbeslaggenomen voorwerpen. Daarnaast wordt in de schriftuur betoogd dat klaagster eveneens ontvankelijk is in haar cassatieberoep voor zover dat ziet op de onder 1 met (ii) t/m (vi) aangeduide beslissingen (die betrekking hebben op “het ene stuk” waarover wel is beslist), omdat die beslissingen als eindbeslissing dienen te worden gekwalificeerd. Ik begin met dat laatste.
4.7. Aangevoerd wordt dat de Rechtbank ten aanzien van het bedoelde stuk heeft geoordeeld dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht, en als gevolg daarvan heeft besloten de rechter-commissaris toegang te verlenen tot het inbeslaggenomen stuk en daarvan inhoudelijk kennis te nemen, hetgeen een schending van het verschoningsrecht betekent. In dit verband verdient opmerking dat de Rechtbank blijkens haar onder 4.3 weergegeven overweging heeft vastgesteld dat het klaagschrift strekt tot teruggave aan klaagster van de onder haar inbeslaggenomen voorwerpen. Uit het zich bij de stukken van het geding bevindende klaagschrift blijkt echter dat het er eveneens toe strekt dat door anderen dan de verschoningsgerechtigde(n) geen kennis wordt genomen van de inbeslaggenomen voorwerpen.
4.8. De bestreden beschikking houdt onder het kopje “b.2.3- Conclusie” het volgende in:
“Om de hiervoor genoemde redenen acht de raadkamer het noodzakelijk dat - na de toets door de verschoningsgerechtigde en de toets ex artikel 98 lid Pro 2, laatste volzin, Sv door de deken - nader onderzocht dient te worden of het onderhavige stuk kan dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Dit laatste onderzoek dient naar het oordeel van de raadkamer door de rechter-commissaris in samenspraak met de deken van de orde van advocaten te geschieden. Nu deze toetsingen nog niet hebben plaatsgevonden, zal de raadkamer het onderzoek heropenen, deze zaak naar de rechter-commissaris verwijzen en de rechter-commissaris verzoeken de toetsingen zoals hiervoor omschreven alsnog te (doen) verrichten, in overleg met [klager 3] en de deken van de orde van advocaten.”
4.9. Ook in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 speelde de vraag of sprake was van een eind- of tussenbeschikking. De Hoge Raad heeft de beslissing van de Rechtbank in die zaak als volgt weergegeven:
“De Rechtbank heeft ten aanzien van een door de klaagster ingediend klaagschrift strekkende tot teruggave van het inbeslaggenomene beslist dat (i) het gesloten onderzoek wordt heropend, (ii) het onderzoek in de zaak voor onbepaalde tijd wordt geschorst en de zaak wordt verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde een nadere selectie te (laten) maken van het inbeslaggenomene, (iii) het onderzoek op een nader te bepalen datum zal worden hervat en voorts de oproeping bevolen van onder meer klaagster en haar raadsman tegen het tijdstip waarop het onderzoek zal worden hervat.”
De Hoge Raad oordeelde dat nu de Rechtbank in deze beschikking het beklag noch heeft afgewezen noch gegrond heeft verklaard met de daarmede overeenkomende last doch het onderzoek heeft heropend, deze beschikking dient te worden beschouwd als een tussenbeschikking, waartegen geen cassatieberoep openstaat.
4.10. Duidelijk moge zijn dat, indien wordt vastgehouden aan de in voornoemde beschikking uitgezette lijn, het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is voor zover dat ziet op de met (ii) tot en met (vi) aangeduide beslissingen. Ik merk daarbij op dat met het vasthouden aan die lijn de processuele duidelijkheid is gediend – en in het verlengde daarvan het belang dat met het verbod op tussentijdse cassatieberoepen is gemoeid. Daarom zou ik menen dat een afwijking van die lijn niet gerechtvaardigd kan worden door het feit dat het betrekkelijk toevallig lijkt te zijn of de beklagrechter in situaties waarin nog een nadere selectie dient plaats te hebben, kiest voor een tussenbeschikking dan wel voor een ongegrondverklaring van het beklag. [6] De beklagrechter schept met de gemaakte keuze – wat daar verder ook van zij – in elk geval duidelijkheid. Met de keuze voor de weg van de tussenbeschikking geeft de beklagrechter te kennen dat er nog een eindbeschikking volgt. Dat is niet het geval als de weg van de eindbeschikking wordt bewandeld. In dat geval zal de klager, als hij het met de nadere selectiebeslissing niet eens is, een nieuw klaagschrift moeten indienen.
4.11. Een rechtvaardiging voor een afwijking van de uitgezette lijn kan mogelijk wel gevonden worden in de bescherming van het verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht was in de genoemde beschikking (LJN BT2190) niet in het geding, zodat hierin mogelijk een relevant verschil kan worden gevonden. Ik merk daarbij op dat beklagzaken waarin het verschoningsrecht op het spel staat, een geval apart vormen. Naar ik in mijn conclusie die voorafging aan HR 12 februari 2013, LJN BX4284 betoogde, is hier sprake van een oneigenlijke toepassing van het beklagrecht in die zin dat niet de bescherming van het bezit of de eigendom van de inbeslaggenomen voorwerpen domineert, maar de bescherming van de exclusiviteit van de op die voorwerpen vastgelegde informatie. Het beklagrecht beoogt hier onbevoegde of althans onrechtmatige kennisneming van die (onder het verschoningsrecht vallende) informatie tegen te gaan. Op grond daarvan zou betoogd kunnen worden dat het beklagrecht illusoir wordt als in cassatie niet kan worden opgekomen tegen “tussenbeschikkingen” die in feite legitimeren dat op het verschoningsrecht inbreuk wordt gemaakt. In dat betoog – waarvan ik de juistheid in elk geval vooralsnog in het midden laat – vind ik aanleiding om te onderzoeken of juist is dat de onderhavige beschikking in feite tot het maken van een inbreuk op het verschoningsrecht machtigt.
4.12. In dit verband is van belang het door de Hoge Raad geschetste juridische kader met betrekking tot een doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat (zie HR 30 november 1999, LJN AA3805, NJ 2002/438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621). Dat kader brengt mee dat, als sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht, de doorzoeking van het kantoor van een advocaat moet geschieden door de rechter-commissaris. Het oordeel over de vraag of bepaalde brieven of geschriften kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, komt daarbij in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Deken van de Orde van Advocaten of diens vervanger. Het hier bedoelde oordeel van de rechter-commissaris gaat in beginsel aan de inbeslagneming vooraf. Als de rechter-commissaris oordeelt dat een bepaald stuk waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, niet van belang is voor de waarheidsvinding, blijft inbeslagneming achterwege. Er valt dan niets te klagen, althans niet op voet van art. 552a Sv, hoewel niet ontkend kan worden dat de rechter-commissaris van de inhoud van het stuk heeft kennisgenomen. Dat wijst erop dat die kennisneming niet als een inbreuk op het verschoningsrecht wordt gezien waarover als zodanig kan worden geklaagd, maar als een waarborg waarmee een rechtmatige doorzoeking dient te zijn omgeven. Daarbij zij opgemerkt dat de bedoelde kennisneming een beperkt en oppervlakkig karakter heeft. Het gaat enkel om de vraag of het stuk relevant is voor de waarheidsvinding en om die reden betrokken moet worden in het strafrechtelijk onderzoek naar die waarheid. Als de rechter-commissaris het stuk na vluchtige kennisneming niet relevant acht, wordt dat stuk niet in het strafrechtelijk onderzoek betrokken. Om dat laatste gaat het naar mijn mening. Als het stuk als gevolg van de door de rechter-commissaris verrichte toetsing buiten het eigenlijke strafrechtelijke onderzoek wordt gehouden, is geen sprake van “gebruik” of “kennisneming” waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.
4.13. Het kan wijs beleid zijn om bij de doorzoeking te volstaan met een zeer voorlopige en dus ruime selectie van stukken en om eerst tot een nadere schifting over te gaan als de beklagrechter zich naar aanleiding van een ingediend klaagschrift heeft uitgesproken over de vraag of inderdaad sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als bovenbedoeld. In dat geval vindt de eigenlijke selectie pas na de inbeslagneming plaats. Voor die nadere selectie geldt dat zij, zo niet moet, dan in elk geval kan geschieden door de rechter-commissaris in samenspraak met de Deken. [7] Het karakter van de bemoeienis van de rechter-commissaris is daarbij geen andere dan bij de selectie die aan de inbeslagneming voorafgaat. Ook hier geldt dus dat de kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris een waarborgkarakter heeft en dus geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waartegen op voet van art. 552a Sv kan worden opgekomen.
4.14. Bij de doorzoeking van de woning van een persoon die geen professioneel geheimhouder is, valt in de regel niet te voorzien dat de persoon in kwestie zich tegen inbeslagneming verzet omdat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht van een advocaat zou vallen, zodat er geen reden is om de doorzoeking in het bijzijn van de Deken van de Orde van Advocaten te verrichten. Ook dan kan het in elk geval wijs beleid zijn om, in gevallen waarin sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, de beoordeling of het stuk relevant is voor het strafrechtelijk onderzoek, uit te stellen tot de Deken of diens vervanger daarbij aanwezig kan zijn (en tot de beklagrechter op een eventueel klaagschrift heeft beslist). Ook daarbij geldt weer dat die beoordeling achteraf geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.
4.15. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de in de schriftuur betrokken stelling dat de onderhavige verwijzing naar de rechter-commissaris in feite neerkomt op een ongegrondverklaring van het beklag omdat zij legitimeert dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, niet opgaat. Dat betekent dat die stelling geen reden kan opleveren om af te wijken van de in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 uitgezette lijn.
4.16. Dan nu de vraag of de stelling dat de Rechtbank verzuimd heeft om over het gehele beklag te beslissen, reden kan opleveren om het beroep in zoverre ontvankelijk te achten. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“b.2- beslag in de woning van klaagster
b.2.1- waar gaat het om?
Tijdens de behandeling in raadkamer heeft de officier van justitie medegedeeld dat alle in de woning van klaagster in beslag genomen voorwerpen zullen worden terug gegeven aan haar, met uitzondering van één stuk. Dit strookt met het e-mailbericht d.d. 29 oktober 2012 van de rechter-commissaris waarin is aangegeven dat de in beslag genomen stukken op één stuk na geen betrekking hebben op de strafzaak. Dit ene stuk zal worden voorgelegd aan de geheimhouder, [klager 3] voornoemd, de andere stukken zullen worden geretourneerd aan klaagster. De raadkamer vertrouwt er dan ook op dat gevolg zal worden gegeven aan de ze beloofde teruggave van in beslag genomen voorwerpen.
Weliswaar is met deze berichtgeving nog niet bekend aan de raadkamer om welk stuk het precies gaat, maar nu het maar om één stuk gaat, acht de raadkamer dit voldoende gespecificeerd voor verdere besluitvorming in deze klaagschriftprocedure.”
4.17. In de cassatieschriftuur wordt aangevoerd dat de desbetreffende, in het citaat bedoelde, voorwerpen nog immer niet zijn geretourneerd aan klaagster, dat de Rechtbank ten onrechte het beklag in zoverre niet gegrond heeft verklaard en dat de Rechtbank de teruggave van de desbetreffende voorwerpen had moeten gelasten. Door te oordelen dat zij erop vertrouwt dat gevolg zal worden gegeven aan de beloofde teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen heeft de Rechtbank een eindbeslissing genomen waarin de wet niet voorziet, althans verzuimd een eindbeslissing te nemen, aldus de indieners van de schriftuur.
4.18. In de regel kan over het ontbreken van een beslissing pas worden geklaagd, als sprake is van een eindbeschikking waartegen beroep openstaat. Dat is in casu niet het geval. Ik merk daarbij op dat het geenszins verwonderlijk is dat in een tussenbeschikking geen eindbeslissing op alle onderdelen van het beklag wordt gegeven. Ik zou de gewraakte overweging dan ook in die zin willen verstaan, dat de Rechtbank daarmee bedoelde te motiveren waarom zij zich in de tussenbeschikking verder kon beperken tot “het ene stuk”. Zo gelezen sluit de tussenbeschikking dus niet uit dat de Rechtbank, als mocht blijken dat het openbaar ministerie zijn gelofte geen gestand heeft gedaan, bij eindbeschikking alsnog de teruggave van de desbetreffende stukken gelast. Zelfs als het zo zou zijn dat de Rechtbank van mening was dat met het in het openbaar ministerie uitgesproken vertrouwen kan worden volstaan, geldt dat die Rechtbank, eventueel op grond van door klaagster naar voren gebrachte bezwaren, van gedachten kan veranderen.
4.19. Dit laatste vormt een bijkomend argument om oordelen die zich niet in een expliciete beslissing hebben vertaald, niet te verheffen tot eindbeschikking. [8] Het belangrijkste argument is echter ook hier de processuele onduidelijkheid die daardoor wordt geschapen. Die onduidelijkheid kan zich daarbij gemakkelijk tegen de rechtzoekende keren. De klager die, in de veronderstelling dat slechts sprake is van een tussenbeschikking, netjes met het instellen van cassatie wacht op de eindbeschikking, zou bedrogen uitkomen als hij vervolgens te horen krijgt dat “in feite” al eerder een – inmiddels onherroepelijk geworden – eindbeschikking is gegeven.
4.20. Een en ander brengt mij tot de volgende slotsom. Alleen de onder 1 met (i) aangeduide beslissing levert een eindbeschikking op waartegen ex art. 552d Sv beroep in cassatie kan worden ingesteld. Nu evenwel de ingediende middelen geen betrekking hebben op deze eindbeschikking, heeft te gelden dat het aan deugdelijke middelen ontbreekt, zodat de klaagster om die reden niet kan worden ontvangen in haar cassatieberoep voor zover dat zich tegen deze eindbeschikking richt. Voor zover het beroep zich richt tegen andere beslissingen, geldt dat klaagster daarin niet kan worden ontvangen omdat van een eindbeschikking geen sprake is.
5. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van klaagster in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG